作者：任远
江苏省淮安市检察院
公诉处检察官
自新冠肺炎疫情发生以来，口罩顿时成了紧俏货。因为口罩引发的诈骗案件也呈增多趋势。在司法实践中，遇到一个利用朋友圈诈骗的案件，到底是不是属于电信网络诈骗？能否适用2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为《意见》）？
案情：甲（所在地为江苏）发朋友圈求购口罩，被乙看到谎称有口罩骗了一万元，后乙害怕，案发前退了六千元。甲发觉被骗，遂报警。经查，乙虚构事实、隐瞒真相自不待言。甲为此上当受骗，事实可以成立。
问题来了，对乙能否适用电信网络诈骗的意见？因为根据该意见之规定，诈骗公私财物价值三千元以上，即认定为刑法第二百六十六条规定的数额较大。而2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为解释）中规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上，认定为“数额较大”。而江苏省的相关规定，诈骗公私财物价值六千才予以刑事追诉。
归结到本案，除去行为人在案发前退给被害人的六千元，本案实际诈骗数额四千。如果根据《意见》的规定，行为人诈骗公私财物的数额超过三千元，应当予以追诉。而根据《解释》及江苏省的规范性文件，本案犯罪数额不足六千元，不可以刑事追诉。
那么本案可以刑事追诉吗？
本案的犯罪手段是什么？
刑法关注的是行为人的行为，而不是其单纯的思想。上述案例告诉我们，本案行为人谎称有口罩，虚构了事实，骗取了他人信任，被害人为此陷入错误的意思表示，进而支付了一万元。至此，整个诈骗行为已经完成。至于其后的退款行为，无论是出于行为人良心发现还是对法律的敬畏，都应当纳入刑法视野。只不过是因为刑法基于刑事政策考量，予以了扣减，故形成了一个差价，我们认定诈骗数额为四千元。
在诈骗的基本框架下，对行为人的行为已经分析完毕。那么为何在这里还需要再笔墨进行分析。问题就在于手段上，是不是利用电信网络技术。
2016年的意见没有给电信网络诈骗下一个准确的定义。2016年最高法公布了九起电信网络诈骗的典型案例，无一例外均为行为人主动采用电信网络技术，诱使被害人上当被骗。当年轰动一时的山东徐玉玉被骗案也是行为人主动采取拨打电话方式，使被害人落入行为人精心编制的陷阱。
而本案刚好反其道而行之，不是行为人主动采用电信网络方式诱惑他人上当。而是被害人主动通过朋友圈发布信息，碰巧被歹人利用。无论是司法实践的常见方式，还是本案的反其道方式均有利用电信网络参与其中。那是不是只要有电信网络参与其中就是电信网络诈骗？
笔者认为，不能据此判断。就如同不能认为只要有合同参与的诈骗犯罪，就必然是合同诈骗。我们有需要对涉及电信网络诈骗的规范性文件进行解读。
如何看待意见中的电信网络诈骗
如前所述，2016年的意见并没有对电信网络诈骗下定义。但在2011年解释规定，“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”要酌情从严惩处。结合2016年意见对电信网络诈骗从重处罚规定来看，更加强调了对不特定多数人实施诈骗的这一本质特征。
这里针对不特定多数人，是指行为人在实施诈骗行为时，并没有特别选定的诈骗的对象，是随意、随机的，所造成的危害结果是行为人自己也不能预料的。易言之，在行为人通过电信网络技术实施犯罪行为后，导致了被害对象具有随意性、随机和犯罪波及面广的特点。
甚至到底能有多少人上当受骗，行为人自己都无法控制。套用韩友谊老师的言语，电信网络诈骗导致被害人黑数巨大。
从实践角度看，电信网络诈骗案中的被害人一般都存在对电信网络技术缺乏的特质，比如老年人、学生和社会底层人士居多。而且一旦造被骗，往往也会引发更为严重的后果，比如山东准大学生徐玉玉因为学费被骗寻了短见，这大概也是从重处罚的另一动因。
当然我们也不否认，电信网络诈骗还存在被害人与行为人互不见面、取证困难的特点。但最大的本质区别或者说意见对电信网络诈骗一定程度上降低立案标准的正当化依据就是被害人的不特定性。
任何犯罪都是一定程度上侵犯了法益。立法者将社会生活中的侵犯法益的行为类型化，进而规定为犯罪，并配置不同的法定刑。同时也根据侵犯法益的程度不同，将某些类型化的行为配置更重的法定刑（比如立案标准的降低，当然这更多是一种刑事政策上的考量）。
对于上述案例的判断
上述讨论的案例，虽然行为人和被害人都是通过朋友圈联络，行为人也是通过朋友圈完成了诈骗犯罪。但不因为有电信网络技术参与就认定为电信网络诈骗。行为人通过电信网络诈骗主动诈骗，被害人则存在不特定性特质。而被害人主动发布朋友圈，被害人已经固定，不可能存在被害人黑数，故不宜认定为电信网络诈骗。行为方向不同，对案件性质的判定也应该有所差异。
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