一、基本案情
上海市嘉定区人民法院经公开审理查明被告单位上海福喜公司、河北福喜公司均系食品生产经营企业。2013年5月至6月间，两被告单位生产、销售的部分食品因不符合百胜公司的工艺和原料要求，被退货或终止订单，造成相关产品大量积压。同年下半年，欧喜投资（中国）有限公司（系上海福喜公司、河北福喜公司的母公司，以下简称欧喜公司）深加工事业部为挽回经济损失，经被告人贺某等相关管理人员商议，决定将上述产品继续销售或作为原料进行生产。同年12月，被告人杨某担任欧喜公司深加工事业部总经理，召集被告人贺某等人商议，决定继续执行原处理方案。嗣后，被告人杨某通过会议、电子邮件等方式，指令两被告单位继续执行用回收食品或超过保质期的食品作为原料生产的方案；被告人贺某传达指令并安排被告人陆某等人协调相关产品的再加工等生产活动；被告人杜某根据授意，为两被告单位寻找客户，销售用回收食品、超过保质期的食品作为原料再生产的食品。被告人胡某、刘某、张某分别作为上海福喜公司的厂长、计划主管、质量经理，被告人李某、张某2、薛某分别作为河北福喜公司的厂长、仓储物流经理质量经理，采用会议等方式，根据杨某等人的指令，并按各自的职责参与相关产品的再加工等生产活动。
此外，2014年5月下旬，上海福喜公司向福建欧圣农牧发展有限公司（以下简称欧圣公司）采购冰鲜鸡皮、鸡胸肉，同年6月2日因生产计划变化，经胡某默许，遂沿用冰鲜转冰冻的方式，将欧圣公司于2014年5月30日、31日生产、标注贮存条件0~4℃、保质期为6天的冰鲜鸡皮、鸡胸肉放入公司冷冻库保存，并将冰鲜原料代码改为冻品代码，更改保质期为1至3个月不等。同年6月中旬至7月中旬，由刘某安排制订生产计划，上海福喜公司将上述超过冰鮮保质期的鸡皮、鸡胸肉，加工成麦乐鸡、麦香鸡排、烟熏风味肉饼、美式鸡排等4种食品共计5200余箱，销售金额38.3万余元，库存货值83.1万余元。
2014年7月至11月间，杨某、贺某、陆某、杜某、胡某、刘某、张某、李某、薛某均主动接受公安机关调查，如实供述主要犯罪事实；张某2在公安机关向其了解相关情况时，主动供述了主要犯罪事实。公安机关还根据贺某的供述，查获了河北福喜公司的犯罪事实。
二、裁判观点
2016年2月1日，上海市嘉定区人民法院以（2015）嘉刑初字第1698号刑事判决书，认定被告单位上海福喜食品有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百二十万元；被告单位福喜食品有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百二十万元；被告人杨某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，驱逐出境；被告人贺某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八万元；被告人陆某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑一年七个月，并处罚金人民币三万元；被告人杜某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑一年七个月，并处罚金人民币三万元；被告人胡某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元；被告人刘某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六万元；被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币四万元；被告人李某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元；被告人张某2犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六万元；被告人薛某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑一年七个月，并处罚金人民币三万元；违法所得予以追缴，在案伪劣产品予以没收。
一审宣判后，被告单位上海福喜公司、河北福喜公司、被告人杨某、贺某、杜某、胡某、刘某、张某、李某、张某2、薛某提出上诉。审理期间，上海福喜公司、河北福喜公司、杜某、胡某、刘某、张某、李某申请撤回上诉。
上海市第三中级人民法院经依法开庭审理，于2016年7月1日以（2016）沪03刑终6号刑事裁定，准许上诉人上海福喜公司、河北福喜公司杜某、胡某、刘某、张某、李某撤回上诉；驳回上诉人杨某、贺某、张某2、薛某的上诉，维持原判。
三、裁判理由
（一）涉案食品的原料是否为回收食品或过期食品
福喜公司涉案的食品原料有两类：第一类是烟熏风味肉饼、冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝；第二类是冷冻腌制小牛排、冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝、冰鲜转冰冻的鸡皮、鸡胸肉。第一类产品牵涉的问题是是否属于回收食品，第二类产品涉及的问题是是否属于过期食品。
1.涉案食品烟熏风味肉饼、冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝是否属于回收食品？
2009年颁布的《中华人民共和国食品安全法》、2006年国家质量监督检验检疫总局发布的《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》、2007年国家质量监督检验检疫总局发布的《食品召回管理规定》，对回收和召回食品从名称、界定、处置上作出了不同规定，并“禁止生产经营用回收食品作为原料生产的食品”。回收食品包括“因各种原因停止销售，由批发商、零售商退回食品生产加工企业的各类食品及半成品”。但是，召回食品是“不符合食品安全标准的食品”，根据不同情形，处置时“采取补救、无害化处理、销毁等措施”。《食品召回管理规定》并不涉及回收食品的重新界定及处置。因此，回收食品不等同于召回食品。涉案产品售出后因不符合工艺和原料要求被退货，依法应认定为回收食品。
2.涉案产品冷冻腌制小牛排、冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝、冰鲜转冰冻的鸡皮、鸡胸肉是否属于超过保质期的食品？
根据百胜公司设定的工艺流程，两被告单位完成了上述冷冻腌制小牛排主要生产加工程序，因百胜公司终止订单，遂包装后放入冷库储存。嗣后，销售人员积极寻找客户，在超过系统设定的180天期限后，又进行了再加工并销售。《食品安全法》对保质期作了相关规定，包括“保质期是指预包装食品在标签指明的贮存条件下保持品质的期限，预包装食品的包装上应当有标签、标签应当标明保质期”等内容。保质期的具体规定已由《食品安全法》予以明确，并为食品行业所明知，两被告单位应严格遵照执行。上述冷冻腌制小牛排经过解冻、注射、滚揉等生产加工程序后，添加了全蛋液、调味料等辅料，与小牛排原料已有明显区别，不能继续沿用原料供应商确定的保质期，应另行设定保质期，并在包装上标注。两被告单位对冷冻腌制小牛排设置了180天期限，并在管理系统内标注为保质期，该期限应视为新设定的保质期。两被告单位在上述小牛排超过180天保质期后，也在电子邮件、统计报表中确认已过期。
上述冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝，系百胜公司退回的回收食品或河北福喜公司的库存品，均已在包装上确定了生产日期、保质期。《食品安全法》第二十八条规定，禁止生产经营超过保质期的食品，该规定是对食品生产经营者的禁止性要求。确定保质期，也应是食品生产经营者对食品质量安全作出的承诺，保质期一经确定，不得随意更改。上述冰鲜鸡皮、鸡胸肉，系上海福喜公司因生产计划发生变化，自行转为冻品并延长保质期。此行为既违反了《食品安全法》关于保质期的相关规定，又违反了我国食品安全国家标准《鲜、冻禽产品》（GB16869-2005）关于“分割禽体时应先预冷后分割；从放血到包装、冷库的时间不得超过2小时”“需冻结的产品，其中心温度应在12小时内达到零下18度，或零下18度以下”的规定，属于改变了原料供应商标签指明的贮存条件，并在超过原料保质期的情况下进行生产。
综上所述，涉案产品冷冻腌制小牛排、冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝、冰鲜转冰冻的鸡皮、鸡胸肉均属于超过保质期的食品。
（二）用回收食品或超过保质期的食品作为原料生产的食品是否具有食品安全风险，能否据此认定为不合格产品
该案辩护人认为，涉案产品未检出有毒、有害的非食品原料，也未检出超出标准限量的致病性微生物等危害人体健康的物质，公诉机关也未指控被告单位、被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售不符合安全标准的食品罪，故涉案产品没有食品安全问题，且未经鉴定不能认定为不合格产品。
本案系一起涉及食品安全的刑事案件。首先，判断涉案产品是否具有食品安全风险，需从两被告单位在生产经营过程中是否遵守了《食品安全法》的相关规定进行分析。《食品安全法》是为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全而制定，该法阐明食品是指“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”，该法将用回收食品作为原料生产的食品和超过保质期的食品，均规定为不符合食品安全标准或者要求的食品范畴，并明令禁止生产经营。涉案产品系两被告单位出于销售给消费者食用的目的而生产，但原料使用了回收食品、超过保质期的食品。两被告单位的生产经营行为，违反了《食品安全法》的禁止性规定，涉案产品属于“不符合食品安全标准或者要求的食品”，具有食品安全风险。《食品安全法》作出上述禁止性规定，是由于回收食品经过储存、运输、销售等多个环节，极易受到外来不明物质的污染，而超过保质期的食品容易腐败、变质，故使用回收食品、超过保质期的食品作为原料生产的食品具有较高的健康风险。其次，食品是否检出危害身体健康的物质，仅是食品是否安全的一个方面。《食品安全法》第二十八条规定禁止生产经营下列食品：“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”“营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品”“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品”“病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品”“未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品”“被包装材料、容器、运输工具等污染的食品”“超过保质期的食品”“无标签的预包装食品”“国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”。可见，食品有无安全风险不仅涉及食品是否存在危害人体健康的物质，还包括食品原料的来源及检疫、食品添加剂、食品包装材料、运输、保质期等多方面。对照《刑法》及相关司法解释，《食品安全法》禁止生产经营的食品涵盖但不限于《刑法》第一百四十三条中的“不符合安全标准的食品”第一百四十四条中的“有毒、有害食品”。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。故辩护人以涉案产品不符合《刑法》第一百四十三条、第一百四十四条的规定，认为涉案产品不具有食品安全问题，不能认定为不合格产品的结论，与法律及司法解释不符。最后，涉案产品所具有食品安全风险系由其使用原料所决定，根据《食品安全法》和国家质量监督检验检疫总局发布的《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》，涉案产品不属于能够采取补救措施的范围。
涉案产品属于“不符合食品安全标准或者要求的食品”，但能否认定为不合格产品，还需从《产品质量法》的角度分析。《产品质量法》是为了加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水某，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序而制定，该法的产品是指“经过加工、制作，用于销售的产品”，产品质量应当符合“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险”等要求。涉案产品系两被告单位生产并用于销售给客户供费者食用，且部分已实际流入市场，故属于《产品质量法》中的“产品”，两被告单位对涉案产品的生产经营行为应遵守上述两法的规定。涉案产品具有食品安全风险，且属于食品原料违法，故不符合《产品质量法》“不存在危及人身财产安全的不合理的危险”的要求，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，应认定为“不合格产品”。
对于本案的涉案产品是否具有鉴定问题。根据《解释》第一条的规定，对不合格产品难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。因涉案产品所具有的食品安全风险，系由其使用了回收食品、超过保质期的食品作为原料，该部分事实的证据确实、充分，不属于难以确定应当委托鉴定的情形。
四、案例来源
刑事审判参考（总第 118 集）
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