第271号——黄志奋合同诈骗案
一、基本案情
1997年1月，被告人黄志奋对泉州市第五中学有关人员称国债回购业务有收益无风险，该校基金会资金可委托其经营的泉州市时代企划事务所（以下称时代企划所）进行国债回购。1997年1月28日，被告人黄志奋以时代企划所名义与泉州市第五中学（香港校友会）教育基金会签订年收益率为14%的委托国债回购业务协议书。
被告人黄志奋于同年1月29日至5月13日先后5次从委托单位取走现金人民币192万元。后被告人黄志奋擅自改变委托用途，将委托款项投入高风险期货交易并全部亏损。期间，被告人黄志奋伪造两份期货证券交易保证金帐卡及27份成交过户交割凭单交给委托单位有关人员过目，以示已将款项投入国债回购，并编造获利计算数据，使委托单位有关人员误认为委托款已投入国债回购。案发后，赃款未能追回。
另查，泉州市时代企划事务所于1996年11月19日成立，企业申请注册资金为人民币100万元（未实际出资）；名为泉州市经济体制改革委员会所属集体企业，实为挂靠，泉州市经济体改委研究会从未对泉州市时代企划事务所出资、分红：及派人经营管理等；1998年因未年检被工商局注销。
泉州市中级人民法院认为，被告人黄志奋向证人张某某提供的两份证券期货交易保证金卡、27份成交过户交割凭单、两份计算获利数据单等证据材料从记载委托数额、以利息计算获利数据等情况来看，印证证人张某某证实的被告人黄志奋以上述凭条告知其委托款已投人国债回购，使其误认为委托款确已投入国债回购，且被告人黄志奋曾供述在案，故被告人黄志奋辩称其不是伪造凭单，提供上述凭条是为了向证人张某某示范如何炒股的理由不能成立。
时代企划所在申请营业执照时以泉州市经济体制改革研究会的自筹资金的名义注册资金人民币100万元，而事实上该研究会并未实际出资，也未派人参与企业的管理和分红，属被告人黄志奋自主经营的企业，其用该企业名义与泉州市第五中学签订国债回购协议，后伪造凭单使委托单位不知其擅自改变委托款用途，造成委托款无法追回的后果，其行为是自然人行为。故被告人黄志奋提出其行为是单位行为及其辩护人提出被告人行为是单位正常经营活动的理由不能成立。
被告人黄志奋以非法占有为目的，以违法成立的企业名义与泉州市第五中学签订人民币192万元国债回购业务合同，后擅自改变委托款用途，将委托款投入高风险的期货交易并亏损，还采用伪造凭单，虚拟获利数据的手段骗取委托单位的信任，使委托单位误认为委托款已投入国债回购，造成委托款全部无法追回的后果，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，情节特别严重。
被告人黄志奋的犯罪行为发生在新刑法实施前，根据法律规定应适用旧刑法定罪量刑。故公诉机关指控的罪名有误，应予纠正。被告人黄志奋及其辩护人提出无罪的辩解理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款及1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第五十三条第一款、第六十条的规定，判决如下：
1.被告人黄志奋犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2.继续追缴被告人黄志奋违法所得人民币一百九十二万元归还泉州市第五中学。
一审宣判后，被告人黄志奋不服，向福建省高级人民法院提出上诉。
二、裁判观点
福建省高级人民法院经审理认为：原判认定被告人黄志奋将委托单位的人民币192万元擅自改变委托用途造成亏损，使委托款项无法追回的事实，有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人的供述予以证实，足以认定。
被告人黄志奋采取欺骗手段与他人签订合同，取得人民币192万元委托投资国债回购款后，擅自改变委托用途，其中，用于投资期货的人民币140万元，因属从事具体经营活动，不能归还系客观原因所致，对该部分款项不宜认定泉州市时代企划事务所主观上具有非法占有目的；另外50余万元用于泉州市时代企划事务所的事务开支，鉴于是在不具有实际履约能力或者有效担保的情况下将委托款用于消费支出，对该部分款项应当认定具有非法占有目的。
参照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第四款规定，泉州市时代企划事务所非法占有被害单位人民币50余万元应当认定为数额巨大，故本案虽属1997年修订后刑法实施之前的单位行为，依照行为时法律亦应适用1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条规定，以诈骗罪追究被告人黄志奋个人的刑事责任。
同时，根据1997年修订后的刑法第二百二十四条、第二百三十一条规定，本案行为构成（单位）合同诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款及《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条、第二条规定，本案应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条规定，以合同诈骗罪追究被告人黄志奋的刑事责任。
至于时代企划所，考虑到1979年《中华人民共和国刑法》未将单位规定为诈骗罪主体，且时代企划事务所业已注销，故不应追究刑事责任。被告人及辩护人的诉辩部分有理，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条之规定，判决如下：
1.撤销泉州市中级人民法院（2000）泉刑初字第204号刑事判决；
2.被告人黄志奋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年；
3.继续追缴被告人黄志奋的违法所得人民币五十余万元，归还泉州市第五中学。
三、裁判理由
（一）时代企划所经工商合法注册登记，手续齐全，具有健全的财务制度及组织机构，主要经营行为亦无不合法之处，其负责人代表时代企划所的经营行为应当认定为单位行为
本案行为属于个人行为还是单位行为，是本案审理当中首先需要解决的一个前提性问题。根据案件事实，一方面，与泉州市第五中学的合同关系是以时代企划所的名义作出的，所收委托款项全部存人事务所的账户，且制作了正规的财务账；另一方面，所收委托款项均为时代企划所经营、使用，部分用于事务所添置设备及日常开支之外，其余均以事务所的名义投入期货交易并全部亏损，加之被告人黄志奋系时代企划所的法定代表人，故从决定实施行为的主体、行为实施的名义、所代表的意志及利益归属等方面，本案行为均符合单位行为的构成要件，理应将之认定为单位行为。
惟一审判决提出，泉州市经济体制改革研究会事实上并未实际出资，也未派人参与时代企划所的管理和分红，时代企划所属被告人黄志奋自主经营、违法成立的企业，故黄志奋以时代企划所的名义与泉州市第五中学签订国债回购协议，后伪造凭单使委托单位不知其擅自改变委托款用途并造成委托款无法追回后果的行为应认定为其个人行为。该意见以时代企划所无实际出资及系个人经营为由从根本上否定了时代企划所作为单位之实体存在，将时代企划所名下的所有行为等同为被告人黄志奋的个人行为，鉴于该意见在司法实践中带有一定的普遍性，故有必要作一简单说明。
根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、第二条规定，单位存在的真实与否及单位行为的认定，与单位的所有权性质、经营形式无关，同时不得以出资未到位而将之简单地认定为违法设立的单位。作为法定实体的真实存在与否，司法认定当中应当将关注点放在单位设立的意图、有无具体经营行为及主要经营行为合法与否的判别上。本案中的时代企划所，不管是集体企业还是个人挂靠企业，因经工商合法注册登记，手续齐全，具有健全的财务制度及组织机构，具体的经营期货等行为亦无不合法之处，理当认定时代企划所作为法定实体存在的真实性，故二审法院将被告人黄志奋代表时代企划所的经营行为认定为单位行为是正确的。
（二）时代企划所通过欺骗手段取得的他单位192万元委托款中，用于本所非经营开支的50余万元应认定为具有非法占有目的；用于投资期货交易的140万元不应认定为具有非法占有目的
本案行为虽属时代企划所的单位行为，但这与是否构成诈骗犯罪的认定无关。无论是参照我院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条关于单位行为按个人犯罪处理的规定还是根据1997年修订刑法第二百二十四条及第二百三十一条关于合同诈骗罪的规定，均可对被告人黄志奋进行定罪处罚，只是在具体的罪名适用上有所不同而已。对于本案定性具有实质意义的是，客观上是否实施了欺骗手段、主观上有无诈骗目的即非法占有目的。其中，后者尤为关键，对于诈骗犯罪，证明取得他人财物的方式、方法上的欺骗性只是一个方面，除此之外，尚需证明行为人主观上具有将通过欺骗手段获取的财物非法据为己有之目的。
首先，时代企划所客观上实施了具体的欺骗行为，当属无疑。被告人黄志奋在谎称国债回购业务无风险，骗取被害单位委托投资国债回购款192万元之后，却将其中的140万元用于投资期货交易、50余万元用于购买设备等公司开支，期间，还伪造单证制造投资国债回购及收益假象等，欺瞒被害单位，客观上明显具备虚构事实、隐瞒真相等构成诈骗犯罪的客观要件。
其次，时代企划所具有非法占有用于本所消费性支出的50余万元他单位委托款的目的；对用于投资期货交易的140万元他单位委托款部分，不应认定为具有非法占有目的。非法占有目的的具体认定，一般有直接主观认定和间接客观推定两种方式，其中，后者可参照《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条所规定的6种情形来加以具体认定，包括明知没有履行合同能力或者有效担保，采取欺骗手段与他人签订合同；携带合同对方交付的货、款及合同担保财产逃跑的；挥霍致使其无法返还的；用于违法犯罪活动，致使其无法返还的；隐匿货款拒绝返还的；以部分履行合同为诱饵，骗取全部货物后，无正当理由拒不支付其余货款的。
第一，关于用于投资期货交易的140万元委托款。因用于实际经营行为，不能归还系客观原因所致，故对该部分不宜认定被告人主观上具有非法占有目的。具体理由有三：
（1）经营国债回购业务的确不属于时代企划事务所的经营范围，但不能据此认为其不具有实际履行合同能力，因当时经营国债回购无需特定资格，形式上的经营资格与实际的履约能力是两个不同的概念，不应混为一谈。至于能否按约定支付高达14%的年收益，不能排除系黄志奋主观上的判断失误所致，所以也不能据此认为其明知没有履行合同能力。
（2）黄志奋（时代企划事务所）约定将所收钱款用于国债回购，虽然时代企划所不具有国债回购的主体资格，但当时法律法规并无明令禁止，而且亦未实际用于国债回购；收取钱款之后，时代企划事务所单方改变约定用途，将该部分投入期货交易活动，属于民事违约行为，两者均不能认为是将他人钱款用于违法犯罪活动。应当注意的是，解释所谓的违法犯罪活动指的是行为本身的违法性，不宜延伸至主体资格的违法性（超越经营范围）。
（3）投于期货交易的140万元委托款全部亏损，不存在挥霍、隐匿财物及携款潜逃情形。综上，时代企划所改变用途的140万元，与解释列举的6种情形不符，不能证明被告人黄志奋（时代企划所）在主观上具有不予返还委托款及按约支付14%年收益的故意，因而不能认定其主观上具有非法占有的目的。
第二，关于用于时代企划所的消费性开支的50余万元。用于时代企划所消费性开支的该部分款项，应当认定为具有非法占有目的。具体理由有三：（1）注册资金未实际缴纳，时代企划所没有可供归还该部分款项的自有资金或者财产；（2）该部分款项用于时代企划所的非经营开支，不存在取得收益的可能性；（3）在约定14%高回报率的前提下，归还该非经营使用的50余万元，几近没有可能。
综上三点，时代企划所在对该50余万元及相应的约定收益没有履约能力的情形下，使用欺骗手段将之作消费性处分，参照最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款第（一）项规定，当可认定时代企划所具有非法占有目的。所以，二审法院认定时代企划所对用于单位消费性支出的50余万元部分具有非法占有目的，是妥当的。
（三）对于时代企划所的诈骗行为，应当适用1997年修订刑法第二百二十四条规定，以合同诈骗罪在三年以上十年以下的量刑幅度内追究被告人黄志奋个人的刑事责任
首先，50余万元属于数额巨大，依照1996年解释及1979年刑法规定，其具体量刑幅度为五年以上十年以下；依照1997年修订刑法，其量刑幅度为三年以上十年以下，根据从旧兼从轻原则，应当适用1997年修订刑法追究刑事责任。其次，不应追究时代企划所的刑事责任。一方面，1979年刑法未规定单位诈骗犯罪，缺乏追究时代企划所刑事责任的法律依据；另一方面，时代企划所业已注销，缺乏追究事务所刑事责任的客观基础。
四、案件来源
《刑事审判参考》（2003年第6集，总第35集）
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