——办理肖军犯故意伤害罪一案纪实
文/曾庆鸿律师
认罪取保候审，回家过年
肖军故意伤害案，经过数月的审理，春节前法官联系我，“经过研究案卷，我认为肖军具有斗殴的故意，你的正当防卫辩护意见不能成立。”我回答：“从整体上看，肖军的斗殴故意已经放弃，其在对方要殴打自己时才叫他人来保护，不能认定为有斗殴故意。”法官：“如果被告人不认罪，我们不会适用缓刑的，你去看守所问问肖军，如果认罪，马上就取保候审，释放回家过年。”我回应：“好的，让肖军自己选择。”次日，我到看守所会见肖军，转达了法官的意见，并重申了我的正当防卫辩护意见。肖军沉思了一会，语重心长地说：“我现在已经关15个月了，如不认罪一审肯定判我实刑，二审会怎么判，我也不知道，最终要得到无罪判决需要长期斗争，我耗不起，算了吧，我认罪，能早日出去就好...。”实践表明，人身自由被限制后，时间越长，会产出不同程度的紧张、担心、恐惧等情绪，出现无法控制的心慌、胸闷、气促、出汗、腹泻等。出现回避、逃避行为，不愿与人交流，喜欢独处；发呆、麻木，开始吸烟、酗酒，冲动易怒，常发脾气等。我很理解肖军的选择，人身自由最可贵。1月21日，也是2019年农历腊月二十七，法院决定对肖军取保候审。春节后，法院一审判决肖军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
是斗殴故意还是自我保护，辩审不一
本案的争议焦点是肖军的行为是否属于正当防卫，具体而言是肖军主观上是否具有斗殴的故意？为全面了解案情，我们先展示检察院的指控：2018年10月18日晚，因被告人肖军的女朋友张莉莉与被告人彭安奇的女朋友吕美美发生矛盾，肖军、彭安奇约定次日中午双方前往吉安某学院南门小吃一条街摆场子处理此事。次日13时许，肖军纠集陈某等人，彭安奇纠集被告人郭文俊及焦文某等人，双方小吃一条街处见面，因协商未果，彭安奇、郭文俊等人先木棍殴打肖军，肖军遂用随手携带的弹簧刀将彭安奇腹部捅伤，将郭文俊臀部以及右前臂捅伤。经司法鉴定，彭安奇的伤情为重伤二级，郭文俊的伤情为轻微伤。
被告人肖军的辩护人曾庆鸿律师认为，肖军不具有斗殴的故意，符合正当防卫的构成要件，控方指控故意伤害罪不能成立，理由如下：1. 肖军防卫时没有互相斗殴的故意。案发前一天晚上，肖军同意约架后，经胡龙飞劝解，肖放弃打架改为和谈，斗殴合意解除。案发当日，肖一人前往现场，彭安奇一方有9人到场，经胡龙飞主持调解未果后，彭明确表示要殴打肖，肖才叫人来保护自己。2. 控方指控肖军前一天约架，明知要打架仍去现场并携带刀具和纠集人员，主观有斗殴故意，与在案证据矛盾，不能成立。彭安奇明确要殴打肖军后，肖才叫人保护自己，属于私力救济，肖军携带刀具前往现场不足以认定其有斗殴故意。
法院审理后认为，成立正当防卫首先是正在受到不法侵害。经查明，被告人肖军在案发前一晚便与被告人彭安奇约定摆场子，具有互相斗殴的故意，虽经胡龙飞的劝说，同意第二天见面先谈一下能否和解，但互相斗殴的犯意并未消除，案发当日肖军携带刀具前往约定地点，辩护人提出经过胡龙飞劝说，肖军放弃斗殴改为和谈的辩护意见不予采纳。案发当日，肖军、张莉莉、彭安奇先经过胡龙飞主持和解，和解未果后，结合证人胡龙飞的证言“此时双方都在打电话叫人”，证人李康的证言“接到肖军电话要我去学校后山帮忙打架”，足以证明此时肖军正在为互相斗殴做准备，且能够与其他在案证据互相印证，辩护人提出肖军叫人来保护自己的辩护意见不予采纳。肖军纠集郑伊健等人，彭安奇纠集郭文俊及余某坤等人，是有预谋、可预见性的互相斗殴行为，此时的肖军并未受到不法侵害，后肖军持刀反击是与彭安奇、郭文俊打斗中的行为，不属于制止不法侵害，肖军的行为不构成正当防卫。
开放心态，正当防卫适用任重道远
主客观相统一是认定犯罪构成的基本原则。本案的争议焦点是肖军是否具有斗殴的故意，结合案件的发展进程，首先，案发前一晚的约架犯意是否消除？法院认为肖军未明确表示放弃斗殴，并携带刀具前往约架地点，可见斗殴犯意未消除。辩护人认为，经证人胡龙飞劝说，肖军默认和解，带刀具的目的防止对方反悔伤害自己，以求自卫，可见肖军斗殴犯意已消除。其次，法院认为，和解未果后，肖军积极电话纠集他人前来帮忙打架，足以证明其为互相斗殴做准备。辩护人认为，肖军是在对方明确要殴打自己的情况下，电话叫人来保护自己，并非参与斗殴，实际上前来的郑伊健等人未带械具，也未动手打架，足以说明肖军没有斗殴故意。为何同样的证据材料，法官、辩护人有不同的理解，这就是辩护的魅力。
根据常理常理考虑正当防卫制度的司法适用。其一，全面整体进行考量，特别是对不法侵害要整体看待，要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。本案中，肖军主动联系彭安奇，双方同意以摆场子的形式解决纠纷，后经胡龙飞劝解，但未彻底放弃斗殴犯意。其二，要设身处地为防卫人考量。我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”，设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。本案中，彭安奇一方9人前来现场，和解无果后，彭明确要殴打肖，彭又纠集16人，并准备木棍等械具，肖军此时的人身安全受到了危及，肖军叫人来保护自己符合常理常情，王某等人证言说是肖军叫其来帮忙打架，属于猜测性证言，不足认定是为斗殴做准备。其三，要适当作有利于防卫人的考量。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害，依据“邪不压正”的常理常情，也不能将二者等量齐观。本案中，彭安奇一方共26人，至少9人持木棍殴打肖军，肖军叫来的6人自是围观，未持械，未参与斗殴，肖持刀具反击彭一方的人，要适当作为有利于肖军的防卫认定。
综上，尽管最高法院、最高检察院有多个正当防卫的指导案例，在实务中需要消化时间，逐步转变审判理念。
注：本文涉及的人物均为化名，文章仅系本人的办案总结或者学术探讨，其观点不对任何人、任何单位批评或评论。
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