邓小宇⎟虚拟币ICO传销案件辩护初探

ICO（Initial Coin Offerings）可以翻译为"首次公开发售数字代币融资"，或称之为“首次公开售币”。

所谓 ICO活动，就是投资者使用比特币等现成的虚拟数字货币，去换取ICO项目发行的新代币。因为新币种拥有者少、价格波动大，在交易所的卖出价格很可能比发行价高得多。 而ICO项目发起方利用融来的传统数字货币，在交易所换回人民币等法定货币，再投入到指定的技术项目中。其一般模式，如下图所示：

 

 

但该活动，因中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017年9月4日发布，行业内俗称94公告）的发布，暂在我国没有合法合规的存在的空间。

与此同时，无数披着ICO外衣的虚拟货币传销活动悄然上线，导致无数币圈小白及圈外人遭受损失。尽管在我国三令五申之下，但只要ICO活动尚未正式被我国纳入监管前，非法ICO（ICO传销活动）将长期存在。本文尝试梳理当下不受监管的ICO传销犯罪模式，并通过总结其中相关辩护要点，对此部分知识进行一个梳理。

 

 

一、ICO犯罪模式梳理

 

 

 

 

从图片中不难看出，此类犯罪模式主要分为三步：

 

第一步搭台唱戏：

建构交易所、发行自研的虚拟币

1、设立非主流（虚假、后台数据可控）的交易所；

2、进行宣发活动，将一定数量自研代币送出；

3、设置自研代币购买规则。

 

 

第二步引凤来巢:

建构传销体系，以返利模式推广虚拟币

1、要求购买一定数量虚拟货币成为会员；

2、设计会员层级福利，上级会员一般可以获得下级会员返点、手续费。

 

第三步卸磨杀驴：

ICO方通过出售虚拟货币骗取财物

ICO方通过后台控制数据、操纵币价，营造出ICO项目的热火朝天的景象，从而鼓励会员缴纳费用购买虚拟货币，并在流转环节收取手续费。适时还会推出虚拟矿机挖矿的次生项目，再次收取费用。

 

 

 

二、ICO犯罪模式入罪思路及辩护知识点

 

 

01

ICO方发行的数字代币是否具备价值？

 

在传销犯罪的罪与非罪的区分中，商品的价值是否存在、等价是重要的争议焦点。

故在ICO的传销活动中，虚拟货币的价值属性真实与否同样是决定案件定性的关键所在。则控方的入罪思路之一是，ICO发行的虚拟货币不具有价值，则该活动属于传销，主要理由有二：

第一，这些虚拟货币都是由ICO方发行的，其仅限于在ICO方自行搭建的交易所内使用，无法流转，一旦ICO项目崩盘，则交易所内的数字资产就不具有任何价值。

第二，ICO方发行虚拟资产的交易所本身并没有设立回购、换购其他货币的机制，这些虚拟货币只有不断出售给后续会员才能获得收益，而如果没有接盘的投资者，则参与人持有的虚拟货币及虚拟资产则一文不值，给参与人造成损失。

 

辩护知识点

ICO方在三大交易所上发行数字代币，则该代币应认定具有价值

 

首先，尽管ICO活动在我国暂不合规，但在境外已逐步接受监管，较为正规的ICO活动一般参照IPO模式，会撰写白皮书进行说明项目，并配有技术方代表对ICO项目进行背书。而在ICO传销活动中，往往缺乏白皮书、技术说明环节，一切ICO项目的背景知识以口口相传的方式散见于社交网络之中。

其次，币圈内共识认为存在三大较有保障性的交易所（出于政策原因，不在此列明）。目前主流虚拟币均可在三大交易所进行交易，且三大交易所对新ICO的项目，强制要求进行白皮书说明、技术专家意见背书，ICO方只有通过交易所对其资质审核后，才能在交易所上交易流转。因此，能在三大交易所“上市”的ICO，币圈内共识其存在一定的商品价值。

因此，我们认为，辩护人在面对ICO传销的指控时，首先应考虑该新型数字货币，是否存在价值。而对其进行价值判断的重要标准之一，是可以通过其“上市”的交易所是否属于三大交易所进行判断。

如果其价值确实存在，则该活动或仅违反行政法规，进一步可参考“李笑来press one”项目做法，将融资所得进行退还，并考虑通过在交易所备案的白皮书、技术背书内容将ICO项目对应的虚拟货币具有价值这一情况，及时向办案单位予以说明，争取获得撤案、不起诉的结果。

 

 

02

ICO方推广数字代币的方式是否符合传销要件？

 

办案单位在鉴别ICO项目是否构成传销犯罪时，除了先审查其ICO方发行的币种是否具有真实价值外。其次，则会参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《传销意见》”）第一条的规定：“……其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”对推广模式进行入罪判别。

 

辩护知识点

ICO方是否设置挖矿获币，或是罪与非罪的关键

 

首先，在比特币的世界里，每隔一段时间会产生一个区块。所有的计算机都通过自己的算力在尝试打包（算清）这个区块并提交，而第一个成功生成（算清）这个数据块的人，就可以得到一笔比特币报酬。因为这种过程类似于矿工挖掘金矿，被形象的称之为挖矿。而比特币之后的诸如以太坊等主流虚拟币，其基本上沿用了这种挖矿获币方式。

而反观在虚拟货币传销类案件中，ICO方往往背离了区块链挖矿获币的机制，在后台人为设定虚拟币数量，并随意发行。这也是传销币无法进入三大交易所、不存在真实价值的重要原因之一。

也正是基于传销币可以肆意发行的特点，ICO方往往会要求会员购买一定数量“传销币”入会，并且按照发展人员的数量设置“推荐奖”外，还会设置一定的动态收益奖，即上线会员可以根据下线会员买入的传销币数量的增长来实现自身收益的提升。

因此，我们认为辩护人在面对ICO传销的指控时，也应考虑该新型数字货币是否适用挖矿获币机制。如果是，则ICO不大可能存在肆意发行传销币的情形，往往也就不会形成传销活动中的上线与下线之关系，也能进一步证明所发行的代币存在价值。

但辩护人也应留意，ICO项目中是否存在云矿机挖矿的情形，ICO通过矿机算力形成层级关系，巧设名目的形成传销层级关系（详见“恒星币”传销案）。

 

03

ICO方是否存在利用发行虚拟货币骗取财物的判别

 

ICO项目是否存在“骗取财物”之情形的认定，也是判别项目是否涉嫌传销的重要标准。

 

根据《传销意见》第三条的规定：“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”

 

从笔者研究的多份ICO传销案件指控来看，ICO方通常会通过各种途径向参与人灌输区块链技术概念、描绘美好的虚拟货币未来发展趋势及投资前景，有一些行为人甚至会以中国人民银行、国际货币基金组织等权威机构作为宣传背板，虚构项目背景。如果这些不当宣传行为最终的目的都是为了掩饰层级计酬返利的真实来源，那么，这些行为往往都会被认定为基于骗取财物的主观故意所实施的骗取他人财物的行为。

 

辩护知识点

明晰ICO方收益模式，斩断骗取财物的认定

 

我们需要明确，ICO案件中ICO方在公开售币后往往是通过虚拟代币的具体应用场景深化，提高代币单价，从而获取持币收益，或者售卖赚取币值差价。然而，在ICO传销活动中，ICO方获利的根本是来源于参与人缴纳的“会员费”以及后续投入的资金。

 

两者收益逻辑截然不同，这收益模式往往不容易混杂。但因为ICO活动在我国暂不合规，办案单位往往会以粗暴的以参与支付了法币、主流代币购买ICO发行的新币为由，认为ICO骗取财物。

 

因此，辩护人在面对ICO传销的指控时，应该注重对办案单位普及币圈常识。虚拟货币不同于一般商品，参与者以法币、其他主流代币购买ICO币种，交易所必然收取手续费（服务费），该部分费用若并未直接流转进入ICO方账户，则不能认定为“从参与传销活动人员缴纳的费用或购买商品、服务的费用中非法获利的”。

 

此外辩护人也应留意，社会大众参与ICO项目，其目的也是为了炒币获取收益。但是虚拟币市场即时交割，存在猛涨猛跌的情形。不能因为参与者购买ICO虚拟币后，币值下跌即认为遭受欺骗。应综合前述两方面的知识点，留意ICO方是否持续运营新型代币，是否持续鼓励挖矿获币，是否深化新代币的应用场景等情形，判别ICO方是否存在欺骗财物的故意。

 

寄语

 

 

首次公开发售数字代币融资活动中，存在各类刑事风险，本文仅粗浅探讨了其可能构成传销犯罪的情形。此外ICO被认定为诈骗、非法吸收公众存款、集资诈骗、洗钱等情形也不断被报导公之于社会，在《94公告》政策态度屹立不动、51新规即将到来情形下，ICO活动面临的刑事风险可谓不小。

 

各发售方不妨改变思路，主动的拥抱监管制度到来，让区块链技术真正服务于社会，而不仅是用来割韭菜圈钱。