沈心宇 严选律师
内蒙古法砥律师事务所
内蒙古自治区呼和浩特市
韩耀元 吴峤滨
检察日报
2014年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理利用赌博机案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)。《意见》根据的规定，在2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称2005年《解释》)和2010年“两高”、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称2010年《意见》)规定的基础上，结合司法实践，进一步明确了办理利用赌博机开设赌场案件的有关法律适用问题。这是最高人民法院、最高人民检察院、公安部依法惩治利用赌博机开设赌场犯罪活动，深入推进打击赌博犯罪专项行动，净化社会风气，维护社会秩序的重大举措，展示了公安司法机关铲除赌患、匡扶正气的坚定决心。为便于深入理解和掌握《意见》的基本精神和主要内容，现就《意见》的有关问题解读如下。
利用赌博机组织赌博的性质认定问题
《意见》第1条明确了利用赌博机开设赌场行为的认定问题，包括两个层次:一是设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物的，即为“设置赌博机”二是设置赌博机组织赌博活动的，应当认定为刑法第303条第2款规定的“开设赌场”行为。
主要考虑以下两个方面。
一是2000年《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》第3条第7项规定，对设置具有退币、退钢珠、退奖券、荧屏记分和其他中奖方式等赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板的电子游戏经营场所，除由文化部门会同公安、信息产业、工商行政管理等部门依照有关规定分别处罚外，工商行政管理部门要吊销其营业执照或予以取缔，构成犯罪的，依法追究刑事责任。2006年《娱乐场所管理条例》第19条规定，游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得以现金或者有价证券作为奖品，不得回购奖品。因此，《意见》第1条根据目前执法办案的实际情况，明确设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人贵重款物的，属于“设置赌博机”的行为。
二是刑法第303条第2款规定的“开设赌场”，一般是指开设专门用于进行赌博的场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。而设置赌博机组织赌博活动的行为，与传统开设赌场的行为性质相同，因此应当将其认定为刑法第303条第2款规定的“开设赌场”，以定性处理。
利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
《意见》第2条共分4款，明确了利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准。
第1款规定了设置赌博机组织赌博活动，构成开设赌场罪的九种情形。第1项“设置赌博机10台以上的”、第4项“违法所得累计达到5000元以上的”、第5项“赌资数额累计达到5万元以上的”、第6项“参赌人数累计达到20人以上的”情形，主要参照了2005年《解释》第1条关于聚众赌博构成的认定标准，从设置赌博机数量、违法所得数额、赌资数额、参赌人数等方面作了规定，各项数量数额标准保持大致平衡，社会危害性也大体相当。第2项“设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的”，第3项“在中小学校附近设置赌博机2台以上的”情形，主要为了体现对未成年人和在校学生的特殊保护，将设置赌博机入罪的数量标准在第一项规定的基础上大幅度降低。第7项“因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的”，第8项“因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的”情形，主要考虑到这类犯罪分子屡教不改，受过处罚后继续重操旧业，主观恶性较大，有必要予以从严惩处。第9项“其他应当追究刑事责任的情形”是兜底条款。
第2款规定了设置赌博机组织赌博活动，构成开设赌场罪“情节严重”的四种情形:一是数量或者数额达到第1款第1项至第6项规定标准六倍以上的;二是因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的;三是因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的;四是其他情节严重的情形。本款的数量数额标准与第1款的标准保持六倍关系。
第3款规定了赌博机数量的计算问题，明确可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。主要考虑到实践中有的赌博机可同时供多人使用，为避免以此逃避打击，对其台数应折合成单人的操作基本单元计算。
第4款明确在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等，均合并计算。
共犯的认定问题
《意见》第3条明确了开设赌场罪共犯的认定问题，具体规定了可以构成共犯的五类情形，即提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;受雇参与赌场经营管理并分成的;为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的;参与赌场管理并领取高额固定工资的以及提供其他直接帮助的情形。
该条规定参照了2005年《解释》和2010年《意见》的有关规定，符合执法办案的实际情况。这些人员明知他人利用赌博机开设赌场，有的为其提供开设赌场的物质技术条件，有的为赌场组织客源并从中牟利，有的受其雇用从事直接帮助行为，都符合刑法关于的规定，应当以开设赌场罪的共犯论处。
生产、销售赌博机的定罪量刑标准
《意见》第4条共分3款，明确了生产、销售赌博机的定罪量刑标准。
第1款明确以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，应当以定罪处罚。主要考虑是:2000年《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理的意见》第6条规定:“自本意见发布之日起，面向国内的电子游戏设备及其零、附件生产、销售即停止。任何企业、个人不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。一经发现向电子游戏经营场所销售电子游戏设备及其零、附件的，由经贸、信息产业部门会同工商行政管理等部门依照有关规定进行处理。”由此可见，以提供给他人开设赌场为目的，生产、销售赌博机或者其专用软件的行为，是以为他人从事违法犯罪活动提供商品为经营业务的行为，可以认定为刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚是适当的。同时，当前利用赌博机组织赌博的违法犯罪活动屡打不绝、屡禁不止的重要原因之一，就是存在受利益驱动生产、销售赌博机及其专用软件的上游产业链条，对其予以刑事打击具有现实必要性，在罪名适用上也体现了惩治源头犯罪的精神。
第2款明确了非法生产、销售赌博机或者其专用软件，构成非法经营行为“情节严重”的四种情形:个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;其他情节严重的情形。上述规定与2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定的非法经营案立案追诉的一般标准保持一致。
第3款明确了非法生产、销售赌博机或者其专用软件，构成非法经营行为“情节特别严重”的两种情形，即个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的;单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。第3款的数额标准与第2款的标准保持五倍关系。
赌资的认定问题
《意见》第5条明确了赌资的认定问题，即赌资包括当场查获的用于赌博的款物，代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额，以及在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。该条规定参照了2005年《解释》和2010年《意见》的有关规定，能够客观反映并准确计算开设赌场犯罪中的赌资数额。
赌博机的认定问题
《意见》第6条明确了赌博机的认定问题，要求公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。同时，考虑到实践中可能出现对于是否属于赌博机难以确定的情况，本条还明确在这种情况下，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
宽严相济刑事政策的把握问题
《意见》第7条明确了宽严相济刑事政策的把握问题，包括三个层次:
一是明确了打击重点，对于办理利用赌博机开设赌场的案件，应当重点打击赌场的出资者、经营者。
二是要求对受雇用为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。
三是要求对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。
主要考虑:一是为贯彻宽严相济刑事政策，应当将赌场的出资者、经营者作为打击重点，而对受雇用单纯从事劳务工作的一般参与者，应当区别于《意见》第3条规定的受雇参与赌场经营管理并分成或者参与赌场管理并领取高额固定工资构成共犯的人员，一般不追究刑事责任，防止不当扩大刑事打击面;二是正确区分罪与非罪界限，考虑到2005年《解释》第9条“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”的规定，这里也明确对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。
国家机关工作人员渎职犯罪的处理问题
《意见》第8条共分两款，明确了国家机关工作人员渎职犯罪的处理问题。
第1款针对有的国家机关工作人员徇私枉法，或者帮助犯罪分子逃避处罚的情况明确规定:负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员，徇私枉法，包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动，或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第2款根据2005年《解释》第5条的规定再次明确，国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚。
(作者单位:最高人民检察院法律政策研究室)
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