违反法定程序获取供述是否应当排除？

对于、被告人供述的排除问题，《非法证据排除规定》第1条和2012年《》第54条均规定：采用等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。根据参与立法相关人员的解释，“刑讯逼供”是_指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。“等非法方法”是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供相当，使被追诉人不得不违背自己意愿供述的方法。2012年《法院解释》第95条第1款的规定对“刑讯逼供等非法方法”进行了细化，即使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。龙宗智教授认为，最高人民法院的司法解释限缩了排除非法证据的范围，也正因如此，龙宗智教授将我国的非法口供排除规则称为非法证据排除的“痛苦”规则。

按照非法取供行为的表现形式，非法取供行为可以分为方法非法的取供行为和程序违法的取供行为。[13]显而易见，立法和司法解释所强调的是方法非法的取供行为。事实上，为了在追诉犯罪的同时限制国家机关的公权力、保障被追诉人的权利，立法和司法解释有大量的程序性规范。根据传统的证据合法性理论，违反法定程序所收集的犯罪嫌疑人、被告人供述属于“不合法证据”，也属于广义上的“非法证据”。那么，对于违反法定程序获取的口供是否应当予以排除呢？

根据2012年《刑事诉讼法》第116条第2款的规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。根据2012年《刑事诉讼法》第121条的规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处、的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。根据这一规定，我国立法确立了（重大案件）全程录音录像制度。相对于非法口供排除的“痛苦”规则，上述规定的优点是具体明确。在笔者调研的法院，2013年1-8月份共有14件案件排除了非法证据。其中有4件是因为侦查机关将犯罪嫌疑人从看守所提出进行长时间讯问，法院以无法排除非法取供的合理怀疑为由排除争议口供，另外有4件是因为同步录音录像存在问题。

最高人民法院于2013年印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述以及未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述应当排除。客观地说，立法虽然要求及时送押且对于羁押的被告人的审讯应当在看守所内进行，但并没有规定违反此要求的后果。同样，对于违反全程录音录像要求的情形，立法也没有规定相应的后果。因此，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条的规定事实上是对立法的修正。那么，该条规定是不是扩展了非法口供排除的范围，即将以上两种程序违法的取证行为所获取的口供也纳入了应当排除的范围？笔者认为，该条规定并没有扩大非法口供排除的范围，司法实践中对于该条规定应当正确理解，法院不得直接以所外审讯、未全程同步录音或者录像为由排除争议口供，而应当以所外审讯、未全程同步录音或者录像因而无法排除非法取供的可能性为由排除争议口供。

事实上，在现行立法模式下，所外审讯、未全程同步录音或者录像仅仅是考虑是否存在非法取供的一个重要因素而已。主要理由如下。第一，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》仅仅是规范性文件，在性质上属于政策参考性文件，在效力上自然无法和作为基本法的刑事诉讼法相提并论；第二，立法之所以有要求无后果，事实上是有意为之，并非是立法的疏漏。全国律协刑事业务委员会主任田文昌认为，司法实践中绝大部分刑讯逼供都是在看守所外提讯时进行的，因此，凡是在看守所外提讯的就具有非法取证的嫌疑。在2012年修改刑事诉讼法的过程中，田文昌曾明确提出立法应规定凡在所外提讯皆为违法，但这个建议最终没有被采纳。[17]由此可见，立法者已经对此问题有所认识，但由于立法采取的是“宽禁止、严排除”的规范模式，最终立法并未将违反上述法定程序所获取的口供纳入应当排除的非法口供的范围。