单位行贿罪是否包括“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的”这种表现形式？

庭立方：《》第389条是对普通的立法，从刑法关于行贿犯罪立法的整个系统来看，该条规定的行贿罪的主体虽然是一般主体，但仅限于自然人，不包括单位。这是《刑法》第389条与第393条的主要区别之一。但仔细分析可以发现，《刑法》第389条关于普通行贿的客观方面规定了三种表现形式，第一种是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的”，第二种是“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大”，第三种是“违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的”。而《刑法》第393条关于单位行贿的客观方面规定了二种表现形式，第一种是“为谋取不正当利益而行贿”，第二种是“违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费”。从文字表面来看，单位行贿的表现形式，似乎没有“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的”这种行为方式。那么是否就意味着单位“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物”，就不构成单位行贿罪呢？笔者认为答案是否定的。“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物”能够成为普通行贿罪的客观表现形式之一，这就说明这种行为方式的社会危害性和法律特征，与“违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的”的社会危害性和法律特征，在性质上是等同的。单位与个人一样，在经济交往过程中，不仅会存在“违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的”的现象，同样也会存在“违反国家规定，给予国家工作人员以财物”的现象。因此，“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物”当然是可以成为单位行贿罪的客观表现形式之一的。那么立法是否忽视了此点，而没有将此种行为方式明确规定呢？也并非如此。从立法技术来看，《刑法》第389条是关于行贿罪的一般特征和表现形式的统一规定，该条第1款是对行贿罪的概念进行统一的定义，而第2款是对经济活动中的两种行贿行为的补充性规定，同时也有提示的作用，以便于司法部门能够明确把握，而实际上该款的两种行为方式，在本质上都是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物”。第2款虽然没有明确规定“为谋取不正当利益”这个主观目的，但笔者认为“为谋取不正当利益”也是经济行贿的应有之意。立法在第2款中对此没有明确规定，一方面是因为第1款对于行贿罪已经有了统一的定义：另一方面是因为经济行贿行为一般具有长期性和经常性，在司法实践中确实也很难判断“为谋取不正当利益”这个主观目的。而且在经济活动中出现的第2款行为方式本身就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，无须在第2款中对主观目的进行规定。第3款是行贿罪的违法阻却性规定。该款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”综观刑法对行贿类犯罪的立法规定，行贿行为和非行贿行为的本质特征，都可以在第389条中找到答案，该条确实是刑法规定的行贿类犯罪的统领性规定。《刑法》第393条规定的单位行贿罪，其法律特征当然也应符合普通行贿罪的法律特征，同时该法条也就没有必要对所有的三种行贿行为都进行规定，而只需对其需要强调的行为方式做出提示性规定，例如该条完全没有必要对违法阻却性规定再次加以规定。该条也确实是如此规定的，其所阐明的所谓第一种行贿方式“为谋取不正当利益而行贿”，只是用了“行贿”一词，而并未用“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”这样复杂的文字表述。该“行贿”一词，完全可以结合《刑法》第389条进行理解，所有的符合该条规定的行贿方式和该条规定的非行贿方式，都可以用来判断单位行贿的行贿方式和非行贿方式。因此，“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物”既然作为普通行贿的方式之一，当然也可以成为单位行贿罪的客观表现形式之一。．那么第393条为什么又单独对“违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的”进行特别规定呢？笔者认为这也是一个提示性规定，便于司法实践部门掌握。