单位的分支机构或内设部门能否成为私分国有资产罪的主体？

庭立方：实践中常常发生单位的分支机构或内设部门私分国有资产的行为，对此行为如何定性，颇有争议，有以下几种典型观点：

第一种观点认为构成。该观点认为单位内设机构不是的犯罪主体，不能构成该罪，对这种行为应当以贪污罪论处，而且该观点已经得到实际判例的支持。持该观点者认为，根据《》第396条的规定，私分国有资产罪的犯罪主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，也就是说其犯罪主体是单位。而国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体内部设立的科、室等机构是单位的职能部门，经单位授权管理不同的业务，其不存在可以自由支配的国有资产，不能成为本罪的主体。另外，私分国有资产必须是以单位名义，而单位的内设机构显然不能代表单位，其私分国有资产的行为往往是处室负责人的个人意思。因此这种行为应认定为个人行为，而不是单位行为，应以贪污罪追究其自然人的刑事责任。

第二种观点认为不应按犯罪论处。该观点认为私分国有资产罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位，而单位的分支机构、内设部门不符合此罪的主体要求，不构成私分国有资产罪。另外，分支机构、内设部门私分国有资产的行为在客观上表现为全部人员或大部分人员分到了款物，而且在内部具有公开性，这些特征不符合贪污罪的客观表现，因此也不构成贪污罪。又因为刑法对单位分支机构、内设部门私分国有资产的行为没有作出明确规定，根据罪刑法定原则，对此行为不宜以犯罪论处。

我们认为上述两种观点过于机械地理解了单位的概念。我国刑法规定的并不要求单位必须具有法人资格，不具有法人资格的组织也可以构成单位犯罪。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院2001年1月21日发布）中规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”该规定对单位犯罪的本质认识是，只要某组织以自己名义实施犯罪并且犯罪所得归该组织所有的，也就是说不是归某个人或某几个人所有的，应当认定为单位犯罪。单位分支机构、内设部门私分国有资产给部门内部每一个人或大部分人，恰恰符合这一本质要求。从该纪要的精神可以看出，单位的分支机构、内设部门是可以构成单位犯罪主体的，对单位分支机构或内设部门私分国有资产的行为，应以私分国有资产罪追究刑事责任。同时，这种观点符合立法本意，本罪的立法本意就是为了避免国有资产的流失，重点打击那些损公肥私、集体私分国有资产的行为，否则仅靠党纪、政纪处分，就会造成一些法人的分支机构及个别人员钻国家法律空子，加剧国有资产的流失。再说，立法者之所以规定单位犯罪，不称其为法人犯罪，也是为了能包括不具有法人资格的有关组织的犯罪行为。