最高法权威公布：数额犯中既遂部分和未遂部分并存该如何处理

注：本案例系最高人民法院审判委员会讨论通过，全国法院应全部参照执行。后附刑事审判参考文章的详细观点。

王新明合同诈骗案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2016年6月30日发布）

关键词 刑事/合同诈骗/数额犯/既遂/未遂

裁判要点

在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

相关法条

《中华人民共和国》第23条

基本案情

2012年7月29日，被告人王新明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以出售该区古城路28号楼一处房屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安机关查获。次日，王新明的亲属将赃款退还被害人徐某，被害人徐某对王新明表示谅解。

裁判结果

北京市石景山区人民法院经审理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239号刑事判决，认为被告人王新明的行为已构成合同，数额巨大，同时鉴于其如实供述犯罪事实，在亲属帮助下退赔全部赃款，取得了被害人的谅解，依法对其从轻处罚。机关北京市石景山区人民检察院指控罪名成立，但认为数额特别巨大且系有误，予以更正。遂认定被告人王新明犯，判处六年，并处人民币六千元。宣判后，公诉机关提出抗诉，认为犯罪数额应为100万元，数额特别巨大，而原判未评价70万元未遂，仅依据既遂30万元认定犯罪数额巨大，系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见与此一致。王新明以原判量刑过重为由提出上诉，在法院审理过程中又申请撤回上诉。北京市第一中级人民法院经审理于2013年12月2日作出（2013）一中刑终字第4134号刑事裁定：准许上诉人王新明撤回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未评价未遂70万元的犯罪事实不当，予以纠正。根据刑法及司法解释的有关规定，考虑王新明合同诈骗既遂30万元，未遂70万元但可对该部分减轻处罚，王新明如实供述犯罪事实，退赔全部赃款取得被害人的谅解等因素，原判量刑在法定刑幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，故应予维持。北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，酌予采纳。鉴于二审期间王新明申请撤诉，撤回上诉的申请符合法律规定，故二审法院裁定依法准许撤回上诉，维持原判。

本案争议焦点是，在数额犯中犯罪既遂与未遂并存时如何量刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”因此，对于数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案适用的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度。如果既遂部分对应的法定刑幅度较重或者二者相同的，应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括未遂部分在内的其他情节作为确定量刑起点的调节要素进而确定基准刑。如果未遂部分对应的法定刑幅度较重的，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括既遂部分在内的其他情节，连同未遂部分的未遂情节一并作为量刑起点的调节要素进而确定基准刑。

本案中，王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据司法解释及北京市的具体执行标准，对应的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70万元，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减一档处罚，未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，与既遂部分30万元对应的法定刑幅度相同。因此，以合同诈骗既遂30万元的基本犯罪事实确定对王新明适用的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下，将未遂部分70万元的犯罪事实，连同其如实供述犯罪事实、退赔全部赃款、取得被害人谅解等一并作为量刑情节，故对王新明从轻处罚，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。

（生效裁判审判人员：高嵩、吕晶、王岩）

在数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑

撰稿：罗鹏飞（北京市高级人民法院），审编：逄锦温（最高人民法院刑二庭），来源：《刑事审判参考》总第100集案例

注：内容有删节

三、裁判理由

本案审理过程中，控辩双方对于犯罪事实没有分歧，争议的焦点在于，对于行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑。这一焦点问题又涉及两个具体问题：第一个问题是，法定刑幅度应当根据犯罪总数额确定，还是根据既遂数额抑或是未遂数额确定？具体到本案中，是根据诈骗总数额100万元确定法定刑幅度，还是根据既遂数额30万元抑或是未遂数额70万元确定法定刑幅度。第二个问题是，在根据既遂部分与未遂部分择一重处原则选择法定刑幅度时，对于未遂部分法定刑幅度的确定，是否先行对未遂部分进行从轻或者减轻的评价（从轻情形一般不涉及量刑分歧，故本文仅论述减轻情形）。具体到本案中，就是在确定诈骗未遂部分对应的法定刑幅度时，是先进行减轻选择有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，还是先选择有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考虑未遂情节。

（一）刑法分则未对未遂犯单独设置相应的法定刑幅度，在既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，首先应当根据刑法第二十三条第二款的规定就未遂部分比照既遂犯确定对应的法定刑幅度；刑法第二十三条第二款具有量刑情节及确定未遂部分法定刑幅度的双重功能，是对以既遂形态设置的法定刑幅度的补充

（二）既未遂并存且分别构成犯罪的应当贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度

对于数额犯的法定刑幅度的选择，根据《诈骗案件解释》出台之前的一贯思路，以既未遂累计的总数额即全案的犯罪数额确定法定刑幅度，因此确定法定刑幅度的数额与全案犯罪（总）数额是一致的。但在《诈骗案件解释》出台之后，确定法定刑幅度的数额与犯罪（总）数额必须区别开来。在只有既遂或者只有未遂的情况下，确定法定刑幅度的数额与犯罪数额是一致的，但是在既未遂并存的情况下，确定法定刑幅度的数额不再是既未遂累计的犯罪（总）数额，而是既遂部分的犯罪数额或者未遂部分的犯罪数额。具体而言，有以下几类情形：

1．全案只有既遂或者只有未遂的。这种情况下，不存在既未遂并存，所以确定法定刑幅度的数额与全案犯罪（总）数额是一致的。

2．既未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既未遂累计的全案犯罪（总）数额不一致。

3．既未遂并存二者均单独符合定罪条件的。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据《诈骗案件解释》的规定，全案的法定刑幅度根据二者对应的法定刑幅度中较重的确定；在二者对应的法定刑幅度一致的情况下，“以既遂处罚”，即根据既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪（总）数额，分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。

4．既遂未遂并存，均未单独构罪但总数额符合定罪条件的。对于这种 情况能否作为犯罪处理，目前只有最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以了明确。该解释第二条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以（未遂）定罪处罚。”对于这种情况，根据既未遂累计的犯罪（总）数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节，犯罪（总）数额与确定法定刑幅度的数额是一致的。这里需要注意的是，该种处理方式仅仅适用于解决既未遂均不够定罪条件但总数额已够定罪条件的入罪问题，只涉及第一刑档。如果未遂部分已经达到第二量刑档次，则依据上文的第二种处理原则处理。①

为了表述方便，决定全案法定刑幅度的数额，也就是选择刑罚档次的数额，这里称为“刑档数额”，以便与“犯罪数额”相区别。《诈骗案件解释》出台后，在既未遂并存的情况下，刑档数额与犯罪（总）数额并不完全一致，也不能等同于既遂数额或者未遂数额。在具体案件中，应当根据上述不同情形分别确定刑档数额。

本案中，被告人王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据北京市高级人民法院关于合同诈骗罪的定罪量刑数额标准，②对应法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70万元，在未考虑未遂情节的情况下，对应的法定刑幅度为十年以上有期徒刑、，比既遂部分对应的法定刑幅度重。一审法院仅以诈骗既遂的30万元作为刑档数额，将对应的法定刑幅度确定为全案适用的法定刑幅度，而未与诈骗未遂的70万元所对应的法定刑幅度相比较，来确定全案应当适用的法定刑幅度，有失妥当。鉴于本案既遂部分与未遂部分均单独构成犯罪，应根据上述所列第三种处理情形，检察机关提出的应当以王新明的犯罪总数额100万元确定法定刑幅度的抗诉意见亦属不当。

（三）对于未遂部分，先进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分比较确定全案适用的法定刑幅度，将未做评价的既遂数额或者未遂数额在量刑时予以考虑在既未遂并存且未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，比较难处理的是如何确定未遂部分对应的法定刑幅度。尽管《诈骗案件解释》第六条规定了既未遂并存时，以分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则，但并没有明确如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，以及能否对未遂部分减轻处罚、如何减轻处罚等具体问题。对此，实践中存在不同看法。

一种意见认为，直接根据未遂部分的犯罪数额确定对应的法定刑幅度，与既遂部分比较后，按照择一重处原则确定全案适用的法定刑幅度。如果未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分，将既遂部分与未遂部分的未遂情节在量刑过程中综合评价；如果既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分或者两者一样，则将未遂部分及未遂情节在量刑过程中综合评价。另一种意见认为，未遂部分的未遂情节应当仅适用于未遂部分，不能适用于整个犯罪。应当根据未遂情节决定对未遂部分是否减轻处罚后，即先确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分进行比较；

我们认为，后一种意见更为妥当。主要理由是：

1．未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的，应当允许减轻处罚，否则在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，将导致量刑畸重。同样以诈骗罪为例，如果行为人诈骗50.5万元，其中5 000元既遂．50万元未遂，则需要在诈骗5 000元既遂和诈骗50万元未遂分别对应的法定刑幅度之间择一重处。如果对诈骗50万元未遂部分，确定法定刑幅度之前不进行未遂情节减轻处罚与否的评价，则确定的法定刑幅度为第三量刑档次（十年以上有期徒刑或者无期徒刑），与诈骗5 000元既遂部分所对应的第一量刑档次（三年有期徒刑以下刑罚）比较后，对被告人量刑的法定刑幅度则为第三量刑档次，即十年以上有期徒刑或者无期徒刑。由于整个犯罪已经既遂，对全案不能适用未遂情节，那么在对既遂部分及未遂部分的未遂情节综合评价后，在没有其他法定减轻情节并排除特别减轻的前提下，从轻幅度再大最低也要判处十年有期徒刑。而如果行为人诈骗500万元或者更多，且未遂，即使无其他法定减轻情节，也可以根据未遂情节减轻判处十年有期徒刑以下刑罚。然而，就二者的社会危害性比较，实践中很难作出诈骗500万元（或者犯罪数额更大）未遂的社会社会性比诈骗50万元未遂、5 000元既遂的社会危害性更轻的判断，从而导致后者的量刑畸重。①所以在既未遂并存且单独构罪的情况下，不应认定全案未遂进而对全案进行减轻处罚，但是应当允许在确定与既遂部分比较的未遂部分对应的法定刑幅度时，先行在未遂部分范围内考虑是否需要减轻处罚。

2．在与既遂部分对应法定刑幅度比较时先行就未遂部分考虑是否减轻处罚，有利于发挥既遂部分对未遂部分从宽幅度过大的限制功能，避免量刑畸轻的现象。在既未遂并存且未遂部分直接对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，如上文分析，如果直接以未遂数额作为刑档数额确定全案适用的法定刑幅度后，再对全案进行是否减轻处罚的评价，可能导致部分案件的量刑畸轻。但将未遂部分的未遂情节先行作出是否减轻处罚的评价．则可以避免量刑畸轻的现象。同样以诈骗罪为例。如行为人诈骗既遂部分40万元，未遂部分100万元，且没有其他法定减轻情节。在确定未遂部分100万元应当对应（而非直接对应）的法定刑幅度过程中，如不予减轻选择法定刑幅度，自然避免了量刑畸轻情况的发生。但如综合全案其他案件事实，确需进行减轻处罚，按照第二种意见，减轻评价针对的是未遂部分的法定刑幅度，经减轻后对应的法定刑幅度为刑法第二百六十六条的第二量刑档次（即有期徒刑三年以上十年以下），与诈骗既遂部分40万元对应的法定刑幅度一致，根据《诈骗案件解释》第六条的规定，以诈骗罪既遂处罚，也就是以既遂部分犯罪数额作为刑档数额确定法定刑幅度，将未遂部分作为从重因素在量刑中予以考虑，最终判处的刑罚只能重于诈骗既遂40万元对应的刑罚。在此过程中，既遂部分体现出了对未遂部分在量刑上从宽幅度过大的限制功能，从而有利于避免量刑畸轻。

3．避免了在未遂问题上的自相矛盾。对未遂部分在确定与既遂部分进行比较的法定刑幅度过程中进行是否减轻处罚的评价，而不是在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较后进行是否减轻处罚的评价，将对未遂部分是否减轻处罚的评价限定于未遂部分，而非扩展到包括既遂部分在内的全案犯罪事实，从而避免了既认定全案既遂又将未遂部分的未遂情节作为全案未遂情节的情况。

最高人民法院负责起草《诈骗案件解释》的同志在其撰写的相关理解与适用文章中，针对《诈骗案件解释》第六条进行了进一步阐释：“对于此类案件（即诈骗既未遂并存且均单独构成犯罪的案件——编者注），首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚：之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。”①可见，上述后一种意见与《诈骗案件解释》第六条的精神以及上述负责起草该解释的同志的理解是相符的。

（四）未遂部分的未遂情节在量刑中的具体体现

在量刑规范化工作开展之前，按照“估堆”量刑的方法，似无就未遂部分的未遂情节在量刑中如何体现另行进行探讨的必要。但根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于量刑步骤的相关规定，量刑过程分为三个不同阶段：“(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；(3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”据此，如果按照前述第一种意见，全案认定为未遂，则将未遂情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价。这里需要探讨的是在既未遂并存且均构成犯罪的情况下如何体现未遂部分的未遂情节。根据《诈骗案件解释》第六条的规定以及前述后一种意见，在既未遂并存且均构成犯罪的情况下，不能全案认定为未遂，未遂部分的未遂情节不再作为全案量刑情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价，而是在前两个阶段进行评价，并且由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额也可能是未遂数额，未遂部分的未遂情节的适用在不同案件中就会出现不同的适用情况，从而需要进行具体探讨。

1．根据既遂数额确定法定刑幅度。在确定量刑起点阶段，首先要根据基本犯罪构成事实确定全案适用的法定刑幅度。对于既未遂并存且均构成犯罪的，由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额也可能是未遂数额，所以确定量刑起点的基本犯罪构成事实既可能是既遂部分犯罪事实，也可能是未遂部分犯罪事实。对于以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，未遂部分犯罪事实作为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，在根据既遂部分犯罪事实确定的量刑起点的基础上增加刑罚量进而确定基准刑，也就是说，在此过程中，未遂部分犯罪事实连同该部分的未遂情节是作为增加刑罚量的因素即量刑中的从重因素得以体现的，这与将未遂情节作为全案适用的量刑情节进行从宽处罚是截然不同的。

2．根据未遂数额确定法定刑幅度。对于以未遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，未遂部分的未遂情节是在量刑的第一阶段即确定量刑起点阶段进行评价的，由于这里不涉及既遂部分犯罪事实，对未遂部分未遂情节的评价仅仅局限于未遂部分犯罪事实范围内，在该阶段对未遂部分未遂情节的评价类似于全案未遂中对未遂情节的评价。因此，无论是否根据未遂部分的未遂情节对确定全案适用的法定刑幅度进行减轻处理，未遂部分的未遂情节在该阶段体现的都是对未遂部分犯罪事实的从宽处罚。这与以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点后对未遂部分未遂情节的评价是不同的。

在根据未遂数额确定全案适用的法定刑幅度过程中，根据《诈骗案件解释》第六条的规定以及前述后一种意见，在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较前，需要就未遂部分的未遂情节对未遂数额直接对应的法定刑是否减轻进行评价。这里需要区分两种情形：第一种情形是不予减轻选择法定刑幅度。在这种情形中，未遂部分的未遂情节并未在法定刑幅度确定过程中得到实际体现，仅仅作为基本犯罪构成事实的一部分在确定量刑起点过程中予以评价。第二种情形是予以减轻选择法定刑幅度。在这种情形中，未遂部分的未遂情节在法定刑幅度确定过程中得到了实际体现，但由于这种体现限于法定刑的减轻选择，未遂情节究竟从宽到何种程度并未完全体现，因此，要就未遂情节进行完全评价，在选择减轻法定刑之外，还需要在之后确定量刑起点的过程中，将其作为基本犯罪构成事实的一部分进行评价。在这一过程中，对未遂部分的未遂情节进行了两次评价，但并不属于重复评价，只有将两次评价结合起来，才能对未遂部分的未遂情节评价充分。

本案中，被告人王新明合同诈骗未遂部分70万元，对应法定刑幅度为十年有期徒刑以上刑罚，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减轻处罚，所以确定的未遂部分法定刑幅度应当为三年以上十年以下有期徒刑，与合同诈骗既遂部分30万元所对应的法定刑幅度一致。依照《诈骗案件解释》第五条的规定，以合同诈骗罪既遂30万元的犯罪事实作为基本犯罪构成事实，确定全案适用的法定刑幅度，并确定量刑起点。将未遂部分70万元作为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，确定适当的刑罚增加量，进而在量刑起点的基础上确定基准刑，未遂部分的未遂情节作为未遂部分犯罪事实的一部分，作为量刑过程中的从重因素得以体现。一审判决根据诈骗既遂的30万元确定法定刑幅度后，并未将未遂部分的70万元在量刑过程中进行评价，因此有失妥当。二审对未遂部分评价后，认为尽管一审法院未评价未遂部分确属不当，但量刑总体上适当，故裁定维持原判，准许上诉人撤回上诉。