周光权、梁根林、于志刚等解读《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》

编者按：12月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），进一步明确法律标准,统一执法司法尺度，严惩电信网络诈骗犯罪。

科学构筑罪名体系　实现精准打击

清华大学法学院教授　周光权

最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《意见》反映了司法机关利用法制手段解决社会难题的决心和担当，值得充分肯定。

《意见》除了对电信网络诈骗犯罪的量刑标准进行细化之外，用相当篇幅对此罪彼罪的界限问题进行了规定。《意见》的这一规定很是合理。因为电信网络诈骗行为在实践中花样不断翻新，让普通老百姓无法辨识真假，《意见》要尽可能概括目前可能出现的各种犯罪行为，同时还要有一定预见性。《意见》在对电信网络诈骗行为通常所构成的核心罪名进行规制之外，对诈骗行为的“周边行为”“边缘行为”的概括和提炼准确，所规定的定罪标准明确、细致，科学构筑了电信网络诈骗犯罪的罪名体系，对于精准打击电信网络诈骗关联犯罪具有重要意义。

首先，《意见》对电信网络诈骗的边缘行为的典型形态作了明确规定。例如，针对实践中大量存在的并非利用电话、短信实施“定向”侵害，而是利用“伪基站”“黑广播”向不特定公众广泛发送诈骗信息的犯罪情形，《意见》规定在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合第288条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。对实践中大量出现的冒充国家工作人员进行诈骗，使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪，以及拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息活动罪的行为类型、具体适用罪名、客观构成特征等予以明确，有助于实务操作上统一司法标准。

其次，《意见》注重从源头上治理电信网络诈骗犯罪、从资金去向上斩断犯罪“黑手”。近年来的发案情况表明，电信网络犯罪之所以如此猖獗，与一些网络运营商、为网络犯罪提供帮助的人、金融机构工作人员的积极参与紧密关联，因此，《意见》用多个条文规定了上述主体的责任范围，并用专条明确规定金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，《意见》用专门条文对明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，而予以转账、套现、取现的，规定以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。《意见》规定的这一赃物犯罪的行为方式包括：通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。上述规定科学合理，可操作性强，符合罪刑法定的要求。

再次，《意见》对关联犯罪的关系处理准确到位，符合刑法基本原理。按照我国刑法学理论的通说，在多数情况下，实施电信网络诈骗行为所构成的和其他早期行为、边缘犯罪之间存在竞合关系，成立牵连犯，不数罪并罚，依照处罚较重的规定定罪处罚，《意见》也遵循了这一原理。此外，《意见》还对关联犯罪在实务处理上的特殊情形作出规定。例如，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当数罪并罚，而非依照处罚较重的规定定罪处罚；非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的，以追究刑事责任。这些规定都充分考虑了以往实务操作中所取得的经验和面临的各种难题，针对性、可操作性强，能够满足实务上严厉惩治电信网络诈骗关联犯罪的实际需要。

斩断灰黑产业链　惩处关联犯罪

北京大学法学院教授　梁根林

近年来，随着电信网络技术的普及与发展，电信网络诈骗犯罪大有愈演愈烈之势。“两高一部”出台《意见》，就办理电信网络诈骗等刑事案件如何适用法律作出具体规定，是指导各地执法司法机关依法惩治电信网络诈骗犯罪的重要规范依据。

我国当前电信网络诈骗犯罪多发高发，与互联网产业化背景与“互联网+”时代逐渐形成的跨地域、跨行业甚至跨国界的庞大灰黑产业链和犯罪利益链，有着直接的关系。这些不法行为构成了电信网络诈骗犯罪得以实施、犯罪所得及其收益得以转移的较为完整的上下游灰黑产业链和犯罪利益链。如果不从源头上根治灰黑产业链、切断犯罪利益链，就难以从根本上铲除电信网络诈骗犯罪得以滋生、实施和蔓延的温床。因此，惩治和防范电信网络诈骗犯罪，不仅必须依法严惩直接实施电信网络诈骗的犯罪分子，而且应当依法全面惩处为电信网络诈骗提供外围支持的关联犯罪。

正是基于以上分析和判断，《意见》根据我国刑法和司法解释的相关规定，首次明确提出了“全面惩处关联犯罪”的基本要求，并就如何依法“全面惩处关联犯罪”提出了具体意见。对《意见》中的相关内容，应当特别关注以下几点：

《意见》明确了电信网络诈骗上下游灰黑产业链与犯罪利益链常见犯罪行为的刑法定性。例如，凡是非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，构成犯罪的，应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任；非法出售、提供、窃取或者以其他方式非法获取公民个人信息，构成犯罪的，应当以侵犯公民个人信息罪定罪处罚；非法持有他人信用卡，数量较大，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的，应当以妨害信用卡管理罪论处；明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以《意见》列举的五种方式之一予以转账、套现、取现的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；网络服务提供者拒不履行信息网络管理义务，致使诈骗信息大量传播或者用户信息泄露造成严重后果的，应当以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。

《意见》规定了实施上述关联犯罪行为，同时又构成诈骗罪时的定罪量刑原则。《意见》根据电信网络诈骗犯罪与关联犯罪行为的不同情况，分别设定了从一重处断的原则和数罪并罚的原则。比如，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而予以转账、套现或者取现，同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与其他犯罪的，或者网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务，同时构成拒不履行信息网络安全管理义务罪和诈骗罪的，以及实施电信网络诈骗犯罪行为，同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的，都应当按照从一重处断的原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗行为，构成数罪的，则应当实行数罪并罚。

《意见》确认了关联犯罪行为与电信网络诈骗构成的认定原则。《意见》明确，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而予以转账、套现、取现，如果行为人与电信网络诈骗犯罪分子具有事前通谋的，或者明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而以《意见》第四部分列举的八种行为方式之一予以外围支持或者帮助的，除法律和司法解释另有规定的以外，原则上都应当以诈骗罪的共同犯罪论处。《意见》同时规定，只要实施了掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得、犯罪所得收益的行为，虽然电信网络诈骗尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

《意见》警示并强化了金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者对于他人实施电信网络诈骗犯罪的法律责任。《意见》强调，金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

提升群众的“体感正义”

中国政法大学副校长、教授　于志刚

近年来，电信网络诈骗犯罪来势汹汹，愈演愈烈，严重危害人民群众财产安全，扰乱正常社会生产生活秩序，并成为影响社会稳定的突出犯罪问题。严厉制裁电信网络诈骗犯罪这种社会公众的“身边”犯罪现象，形成对于电信网络诈骗犯罪的高压惩治态势，树立司法机关的威信，实现社会的公平正义，特别是人民群众的“体感正义”，显得日益迫切。

从严打击电信网络诈骗犯罪，让公众感受到公平正义。在打击犯罪中，不能仅追求法律规范度量出来的公平正义，还要让这种正义能够被社会公众明确无误地感知、感受到，可以称之为“体感正义”。实际上，让公众感受到公平正义已经成为当前司法工作追求的核心目标。党的十八大报告明确指出“公平正义是中国特色社会主义的内在要求”，而“让人民群众感受到公平正义”的目标设定，标志着司法工作进入了全新的历史时期，社会发展给司法工作提出了更高的要求：司法活动不仅要实现宏观整体上的公平正义，更要落实微观个案中的公平正义；司法效果既指向客观的公平正义现实，也要重视主观的公平正义感受，重视人民群众的“体感正义”。“体感正义”源自人民群众对于司法案件的切身体察。人民群众对于电信网络诈骗犯罪可谓“冷暖自知”，从严打击电信网络诈骗犯罪，就是要让人民群众在具体案件中感受公平正义。

用足从严打击电信网络诈骗犯罪的法律手段，提升“体感正义”。必须明确的是，从严打击电信网络诈骗，不能视为司法机关对于社会民意的刻意逢迎和屈从，更不意味着司法机关可以肆意妄为。在全面推进依法治国的今天，具体案件中坚持法治原则和人权保障是颠扑不破的真理，也是司法机关坚守公平正义和司法良知的不可逾越的红线。从严打击电信网络诈骗犯罪，是司法机关制裁电信网络诈骗犯罪的导向性的刑事政策，而在具体贯彻执行过程中，则要坚持每一个具体措施在法治框架下进行，都有法律根据。比如，即使犯罪人确实诈骗数额较小，但是，也可以根据案件中存在的“组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的”或者“在境外实施电信网络诈骗”等情形，将其认定为严重情节予以处理。此外，对于电信网络诈骗犯罪既可以更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力，也可以限制减刑、适用禁止令等。

现行刑法已经赋予了司法机关足够多的法律武器，面对电信网络诈骗犯罪“遍地开花”的局面，应当在一定时间段内坚定不移地做到：在法治框架内，对于犯罪能用“重武器”就不用“轻武器”，在一定的时间段内坚持从严打击电信网络诈骗犯罪，用足从严打击电信网络诈骗犯罪的法律手段，才能提升群众的“体感正义”，才能实现更充分意义上的公平正义。

“增、减、改”锻造治理犯罪的利剑

中国人民大学法学院教授　刘品新

《意见》的主要特点可以概括为“增、减、改”。

何谓“增”？就是补法网之留白。很长一段时间以来，我国打击电信网络诈骗存在着入罪难、从重难的问题，突出表现为入罪门槛、从重界限、共犯设置过于僵化。针对当前电信网络诈骗犯罪已经升级换代的现象，《意见》及时做了调整。譬如，将“冒充司法机关等国家机关工作人员”“诈骗未成年人、在校学生、重病患者”“境外犯罪”“组织、指挥诈骗团队”等行为，纳入从重的情形。

何谓“减”？就是去法网之累赘。突出表现为解决司法实务难题而删除不必要的证明负担。对于诈骗犯罪，司法查证不易。对此，《意见》规定，诈骗数额难以确定的，可有条件地按照未遂处罚。在上述情况下，若满足发送诈骗信息数（达到5000条）、拨打诈骗电话数（达到500人次）、网页浏览量（达到5000次）的情形，就是。为便于统计，《意见》还规定，“反复拨打、发送的”，以累计数据计算；对于数量“难以收集的”，可结合供述等综合计算，即以部分数量推断整体。值得一提的是，我国刑事司法传统上非常重视证据要达到必要的规格，不仅要求证据数量多、证据相互印证，而且要求有关键证据。这一特点在电信网络诈骗犯罪司法处理中也比较典型。《意见》在总结司法经验的基础上，又大胆明示可以结合各种证据，综合认定犯罪事实。在电信网络诈骗共犯主观明知的证明方面，《意见》也体现了这一立法技巧。显然，这些“综合”证明法更有利于有效惩治犯罪。

何谓“改”？就是换法网之经纬。电信网络诈骗犯罪，本质上是以网管网。这就要求法律规则设置得科学合理。《意见》对现有制度的改变涵盖管辖、证据、证明与量刑等方方面面。对电信网络诈骗犯罪，该由哪一机关立案侦查？对此，《意见》采取了“沾边即管”的扩大化思路：电信拨打地、发送地、到达地、接受地，犯罪的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地，财物实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地，均作为地域管辖的范围；对境外实施电信网络诈骗的，也明确了我国的管辖权。对电信网络诈骗犯罪的量刑如何规范？《意见》明确了严格控制适用、注重适用财产刑与量刑起点就高选择的三原则。

最大力度最大限度追赃挽损

中国人民公安大学法学院副院长、教授　李玉华

《意见》针对电信网络诈骗的特点，坚持全链条、全方位打击，坚持依法从严从快惩处，坚持最大力度最大限度追赃挽损，亮点颇多。

亮点一：依法严惩，态度坚决。从过去打击此类犯罪的实践来看，法律对严惩此类犯罪的力度明显不够，实务中对犯罪分子的处罚总体上偏轻。因此，《意见》进一步明确了电信网络诈骗犯罪中“酌情从重处罚”“其他严重情节”“其他特别严重情节”。同时，要求对此类被告人量刑时一般应就高选择确定量刑起点、基准刑，严格掌握适用缓刑的条件，更加注重依法适用财产刑，为依法严惩电信网络诈骗犯罪提供了有力法律保障。

亮点二：全面惩处关联犯罪。对于与电信网络诈骗犯罪紧密关联的犯罪行为，《意见》要求选择处罚较重的罪名进行惩处。比如冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和的，依照处罚较重的规定定罪处罚；网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第286条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

亮点三：及时追赃，挽回损失。《意见》规定，涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第64条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有法定情形的，应当依法追缴；他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。