（公检法律一定要看）人大法工委立法起草人权威解读：并不是所有以非法方法收集的证据都要排除

非法证据排除制度的若干问题

2017年6月27日“两高三部”联合出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》在理论和实务部门引发热议，有人称赞，有人说不够彻底，甚至有人说没有规定引诱欺骗是败笔。其实这里有太多的误解。有必要回到最初对非法证据排除规则在立法层面制定时的一些思考，特推送全国人大法工委室李寿伟副主任的文章《非法证据排除制度的若干问题》。2012年刑诉法修改时，兼任刑法室二处处长的李寿伟同志是立法的主要执笔人。其权威解读有助于正本清源。其观点与悄悄法律人一直以来的观点高度一致，悄悄法律人特别说明以下三点：

其一，司法解释是对刑诉法的解释而不是修改，那些持“败笔”观点的人员对这一点可能忽略了。

其二，违法取证并不等于非法证据排除，这一点无论是大陆法系还是英美法系均是如此。德国的证据禁止理论中没有争议的是证据取得禁止不等于证据使用禁止，换言之，违法取证不等于非法证据排除。在美国，即使违反宪法第四修正案也未必都是要作为非法证据排除。值得注意的是，由判例发展起来的美国非法证据排除规则，经过半个多世纪的发展，非法证据排除规则不仅在理论基础方面发生了实质性变化，该规则的适用范围也在不断受到限缩。那种认为只要违法取证就一定排除的观点正在成为历史，甚至违反美国宪法第四修正案取得的证据，并非都要作为非法证据排除。在班尼.迪恩.赫尔英案中，大法官罗伯茨指出，存在违反第四修正案的事实并不必然意味着就要排除由此获得的证据。我们对于美国非法证据排除规则很多理解仍然是建立在20 世纪60 年代马普案的基础之上，对美国非法证据排除规则近五十年来的新发展知之甚少。 “无论联邦的还是州的宪法规定，都仅当被告证明了受到质疑的证据是通过侵害他的宪法性权利而获得的时候才能使用……现代法中采用排除来作为违反宪法性规定之行为的适当救济，这经常导致不加鉴别地接受排除方式，认为只要有任何非法行为，就可以适用排除。这是完全错误的。”（约翰.W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，2004年版，第325-326页）。

李寿伟在文章中也指出“并不是所有以非法方法收集证据都要排除”。

其三，引诱和欺骗世界上大多数国家并没有将其不加区别地作为非法证据排除，而是采取权衡理论，综合考虑多个因素在个案中决定是否排除，其中重要的标准是是否导致当事人难以忍受的痛苦进而违背意志陈述或供述。

正文：

证据的可采性（证据能力）规则和证据的排除规则，是一个问题的两个方面，是证据法学的核心问题。2012年修改，在法律中明确规定了非法证据排除制度，被认为是这次修法的亮点之一。这一立法进步，对学术研究和司法实践提出了一个重大课题，即如何理解和准确把握非法证据排除制度，如何阐释和进一步细化非法证据排除制度。

一、非法证据排除制度的法理依据

要理解和准确把握非法证据排除制度，首先需要回答“为什么要排除非法证据”的问题。非法证据排除规则是证据规则中争议最多的一项规则。在这一问题上，有两个极端的相对立的观点。一种观点认为，对非法证据应当一律予以排除。主要理由：排除作为对非法取证行为的程序性制裁措施，是遏制程序违法的最有效的手段；非法证据带有“违法所得”的性质，违法所得应予没收，而司法执法人员知法犯法所得的非法证据如果可以在诉讼中使用，相当于在诉讼活动中“确认”了违法行为。另一种观点认为，不能仅因为是非法证据而予以排除。主要理由：法庭审判的功能是发现事实真相，只有不真实的证据才要排除，非法收集的真实证据则不能排除；对警察违法，该处分处分，该判刑判刑，所谓的非法证据排除，承担制裁后果的不是违法者，反而是被害人及整个社会，被告人平白得了“便宜”。

非法证据排除制度最早产生于美国。美国一开始对非法证据持严格予以排除的态度，违反联邦宪法的强制性要求，侵犯当事人宪法权利的，所收集的证据（包括“毒树之果”）应当一律排除。这一规则后来不断调整，由联邦最高法院逐步设立了一些例外，主要有“最终的或者必然发现的例外”“善意的例外”“公共安全的例外”“在国外取得的证据之例外”等。比如对非法搜查获得的证据，如果能够证明即使不用非法搜查，相关证据“最终”或者“必然”也会被发现，则不适用非法证据排除规则。这种做法，被称为“原则加例外”。

以英国为代表的国家则对非法证据排除持“法官自由裁量”的态度。非法证据是否应当予以排除，由法官考虑各方面情况综合确定，其中一个重要的考虑因素是对诉讼公正性的影响。

立法往往面对的是相互冲突的各种利益，因而法律通常是妥协的结果。衡量、协调不同的法益，各国对于非法证据排除，最后基本上都是走折衷的路线。也就是说，要建立非法证据排除制度，但不是所有的非法证据都予以排除。应当排除的非法证据，主要有两类：一类是证据不但非法，而且证据的可信度受到损害。对于这一类证据，如果没有非法证据排除规则，就必须证明它是假的，才能予以排除；有了非法证据排除规则，只要证明它是违法取得，可能是假的，就有了予以排除的充分理由。最典型的是通过、威胁、暴力等方法获得的言词证据。取证方法是典型的严重的违法行为，而且证据的可信度受到损害。打出来的证据有真的，但一般来讲很可能是假的，法律因此就规定要无条件地绝对地予以排除。第二类非法证据一般不损害证据的可信性，但其违法性十分恶劣，以致于采纳相关证据会严重影响公民对司法公正的信任，司法权威和司法公信力会受到损害。在这种情况下，宁可放纵个别的犯罪也要维护司法公正和国家形象。最典型的是违反法律规定收集的物证、书证类的客观性证据。这一类证据是否排除，总的来说，是衡量各方面情况综合进行判断的结果，是一种有条件地相对地予以排除。毕竟物证、书证类证据具有客观性和唯一性。2012年修改刑事诉讼法，对非法证据排除走的也是折衷路线，区分言词证据和物证、书证，分别规定了非法证据排除规则。

二、非法证据排除制度的立法目的

确立非法证据排除制度的目的，不仅仅是通过某项具体的非法证据的排除，在相关的个案中保护当事人的合法权益，保证准确查明案情，维护司法公正。按照立法者的说法，在法律中对非法证据的排除作出明确规定，是“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利”。也就是说，确立非法证据排除制度，其主要的着眼点在规范和约束侦查行为。

非法证据排除制度对侦查行为的规范和约束作用，体现在两个方面：一是，非法证据排除规则为侦查活动划定了“红线”，排除规则所指向的行为，显然就是侦查过程中不可为的行为；二是，非法证据排除制度中关于证明责任和证明方法的内容，必然影响到对侦查行为实施的程序性要求。实际上，这种规范和约束作用，已经在立法中得到了部分体现。2012年修改刑事诉讼法，在第83条、第91条、第116条、第121条中增加规定了拘留、逮捕后立即送看守所羁押，在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像等制度。这些内容，既是防范刑讯逼供等行为的重要措施，也与确立非法证据排除制度相适应。

非法证据的排除带有程序性制裁的性质。而作为一种“制裁”，就象刑罚的目的一样，自然也有“一般预防”的功能。古训曰：“刑期于无刑。”确立非法证据排除制度，所能实现的最好结果，是通过威慑、警示和程序倒逼，强化侦查人员的依法取证意识，防止出现各种违法取证的情况。从制度设计的角度，刑事诉讼法规定了无罪判决，但并不是司法实践中无罪判决越多越好，刑事诉讼法规定了非法证据排除，也并不是司法实践中排除的非法证据越多越好。如果司法实践中出现数量极大的无罪判决和被排除的非法证据，与其说是体现了司法制度的进步，倒不如说是表明司法系统出大问题了。所有的制裁制度，悬而不用是最理想的。当然反过来也可能成为问题。如果司法实践中鲜见非法证据排除的实例，而造成这种结果的原因并不是执法的规范化，而是由于非法证据排除制度本身的规定不合理或者在运行上未能落实法律的要求，那就需要对立法和司法进行完善和改进，以实现确立非法证据排除制度的立法目的，并且维护法治的尊严和权威。

根据非法证据排除制度的立法目的，在评估这一制度的实施效果时，需要同时关注以下几个方面：一是非法证据被排除的情况（数量、排除原因、非法行为发生的时间等），以及排除情况在一定时间段内的动态变化；二是非法证据排除有关程序的运行情况（排除非法证据的申请、人民检察院的调查核实、人民法院启动证据收集合法性的法庭调查、侦查人员出庭说明情况等）；三是与非法证据排除制度相关联的侦查行为规范化建设的情况。比如随着非法证据排除制度的确立，如果很多地方的公安机关都感受到执法的压力，意识到原来只需要找到证据，现在则不仅要固定证据，还要固定取证的过程，以应对可能面临的非法证据排除的挑战，甚至要出庭证明收集证据的合法性，从而依法取证的意识得到增强，这是立法者所追求的一个重要目标。

三、非法证据排除制度的几项要素

刑事诉讼法中涉及非法证据排除制度的共有八个条文。第50条规定了严禁以非法方法收集证据和不得强迫自证其罪，第54条规定了非法证据的排除范围（非法证据排除规则）和公检法三机关的排除义务，第55条规定了人民检察院对非法方法收集证据的调查核实和处理程序，第56条规定了法庭审理过程中对证据收集的合法性进行法庭调查的启动程序，第57条规定了证据收集合法性的证明责任和证明方法，第58条规定了对证据收集合法性进行法庭调查后的处理，第171条规定了人民检察院在审查起诉时要求公安机关对证据收集的合法性作出说明的程序，第182条规定了开庭以前审判人员可以就非法证据排除问题了解情况和听取意见。然而，非法证据排除的法律制度，仍然不可避免地具有原则和抽象的特点，需要在学术研究和司法实践中予以阐释和进一步细化。

（一）非法证据的排除范围

关于非法证据的排除范围，刑事诉讼法第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”对于上述规定的理解和适用，包含了以下一些问题：

1．是不是所有以非法方法收集的证据都应当予以排除？换一个角度，就是如何理解这一规定与刑事诉讼法第50条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定之间的关系。从文义上讲，刑事诉讼法第54条在已有第50条规定的情况下，在非法证据的排除范围中明确点出“刑讯逼供”“暴力”“威胁”的方法，而没有提及“引诱”“欺骗”，应当理解为并不是所有以非法方法收集的证据都应当予以排除。虽然第54条中使用了“等”这一表述，但“等”字在立法技术上通常是指与前面所列举的事项相当或者类似的其他事项。当然，如何理解刑事诉讼法第50条规定的“引诱”、“欺骗”，如何与正当的交待政策、讯问技巧相区分，本身也是需要进一步研究的问题。

司法实践中一些地方曾经出现非法证据排除泛化的问题，只要侦查机关在取证过程中有违反刑事诉讼法规定的情形，比如违反刑事诉讼法第116条关于“二人”讯问的规定，只有一个侦查人员进行讯问的，就予以排除。这种做法显然不符合刑事诉讼法规定的精神。另一方面，刑事诉讼法规定的应当予以排除的非法证据范围比较窄，并不意味着对其他证据的收集过程就不需要再进行质证了。非法证据排除规则只是证据规则中的一种。证据规则对应着证据的客观性、关联性、合法性三大特征，还包括关联性规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则等。证据的收集过程损害到证据的可信性或者有适用其他证据规则的情形的，也可能被排除而不作为定案的根据。

2．非法证据排除规则是否适用于私人非法收集的证据？从刑事诉讼法第54条的字面上看，该条规定似并未将非法证据的收集主体限于侦查机关等公权力机关（根据刑事诉讼法的规定，人民法院和人民检察院也是收集证据的主体）。但结合刑事诉讼法第57条关于人民检察院的证明责任以及第55条、第171条关于人民检察院的调查核实、要求公安机关作出说明的规定，可以推出刑事诉讼法所规定的非法证据排除仅适用于公权力机关收集证据的结论。但即使如此，如前所述，基于证据收集的方法可能影响到证据的可信性等理由，对私人收集证据的过程也仍然存在需要质证的问题。

3．如何理解排除采用刑讯逼供等非法方法收集的供述与不强迫自证其罪原则、自白规则之间的关系。立法说明在同一段文字中提到不强迫自证其罪原则和非法证据排除制度，暗示了这两项内容之间的密切关系。不强迫自证其罪作为一项原则，其所推演出来的制度当然不限于非法证据排除，还包括防范刑讯逼供、保障辩护权利、不得对拒绝回答讯问设定处罚等。“强迫”的含义，应该与刑法所规定的强迫交易、强迫劳动、强迫卖血、强迫吸毒、强迫卖淫以及强奸的用语相似，都是违背一个人的意志，使其在非自愿地情况下作一定行为的意思。再考虑到上文对“等”字的解释，似可以将“采用刑讯逼供等非法方法”与“强迫”联系起来。应当予以排除的供述，就是采用刑讯逼供或者其他方法，违背犯罪嫌疑人、被告人的意志所获得的非自愿性的供述。

一些学者在研究证据法的过程中提出自白规则或者供述自愿性、自白任意性规则等概念。可以认为，刑事诉讼法规定的不强迫自证其罪原则加上针对供述的非法证据排除规则，就构成了中国的自白规则或者供述自愿性、自白任意性规则。

4．哪些行为构成刑讯逼供、暴力、威胁？哪些行为属于“等非法方法”？这些概念，都属于需要通过司法解释或者其他方式予以细化或者具体化的法律适用问题。2012年最高人民法院在《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》中明确，“使用肉刑或者变相肉刑”，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为“刑讯逼供等非法方法”。2013年最高人民法院在印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中又明确，“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”属于“等非法方法”。而最高人民检察院于2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》则规定，“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。”“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”上述规定涵盖的行为范围相似，但在文字逻辑上不尽一致。同时，还存在与刑法规定的协调问题。刑法第247条规定了和暴力取证罪，这两个罪名均属于行为犯，即只要有实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的行为，就构成犯罪。

条文化的法律规定（包括司法解释文件）与纷繁复杂的社会现象之间，总是存在一定的距离。英美法系国家自然是通过判例法解决这一问题，许多大陆法系国家也在运用判例的方法。比如日本的非法证据排除规则就是通过判例而形成的规则。在我国，随着案例指导工作的开展和裁判文书的公布，司法实践会逐步地对上述概念予以细化发展。

（二）非法证据的排除主体

关于非法证据的排除主体，刑事诉讼法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”对于上述规定的理解和适用，包含了以下一些问题：

1．在修改刑事诉讼法的过程中，曾有意见提出，非法证据的排除是法庭的职责，公安机关和检察机关不存在排除证据的问题。最终立法机关没有采纳这一意见。主要有两方面的理由：一是，所谓“排除”，并不是说要把非法证据扔到大街上或者拿出案卷，而是指不能作为定案的根据。公安机关或者人民检察院发现了依法应当排除的非法证据，如果仍然将其作为起诉意见、起诉决定的依据，有违其职责要求。二是，应当予以排除的证据发现得越早，越容易得到纠正；而纠正得越早，就越有利于保护当事人的合法权益，也有利于及时补救，防止因事过境迁而无法补救，从而更有利于案件的正确办理。

2．刑事诉讼法第56条第2款明确规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权向人民法院提出排除非法证据的申请。在司法实践中，鉴于公检法三机关都有排除非法证据的义务，而刑事诉讼法第159条规定了辩护律师要求侦查机关听取意见的程序，第170条规定了人民检察院审查案件时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护人、被害人及其诉讼代理人意见的程序，有关人员可以充分利用上述规定，在侦查和审查起诉阶段及时提出排除有关非法证据的意见。

（三）证据收集合法性的法庭调查程序

关于证据收集合法性的法庭调查程序，刑事诉讼法第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”对于上述规定的理解和适用，包含了以下一些问题：

1．证据收集合法性的法庭调查程序，属于法庭审理过程中的一个专门程序，可以称为“审判中的审判”。根据刑事诉讼法的规定，启动这一程序的条件是审判人员对相关证据是否属于法律规定的排除范围存在疑问，调查的目的是认定是否存在依法应当予以排除的非法证据，而调查的对象则是相关证据收集的合法性。

2．证据收集合法性的法庭调查程序，既可以由审判人员根据审判过程中发现的情况依职权启动，也可以由审判人员在对当事人及其辩护人、诉讼代理人提出的非法证据排除申请进行审查后决定启动。这一规定，带有明显的大陆法系“职权探知型”刑事司法体制的色彩。

3．关于启动证据收集合法性的法庭调查程序，刑事诉讼法只规定了“法庭审理过程中”这一时间段，而没有明确启动的具体时间点。实际上，刑事诉讼法对法庭审判中法庭调查和法庭辩论的具体顺序均未作明确规定。法庭审判的主持者是独任法官、合议庭及审判长。法庭审判的具体顺序，应当由上述审判组织根据充分发挥庭审作用的需要来确定。正是基于上述考虑，2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法工委在《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中明确，证据收集合法性的“法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定”。

4．刑事诉讼法第182条规定的“庭前会议”属于开庭前的准备程序的一部分，其目的是有助于审判人员确定庭审的重点和主要争议点。虽然该条规定开庭以前审判人员可以就非法证据排除问题了解情况和听取意见，但审判人员不能在庭前会议上就非法证据排除问题作出实质性的处理，而且由于并不是所有的审判组织成员和有关诉讼参与人都参加庭前会议，审判人员也不应在这一阶段启动证据收集合法性的法庭调查程序。当然，通过在庭前会议上提供相关情况和发表意见，人民检察院可以决定在庭审过程中不再使用某项存在争议的证据，也可以因此而启动对非法证据的调查核实程序，或者要求公安机关对证据收集的合法性作出说明。

（四）证据收集合法性的证明责任

关于证据收集合法性的证明责任，刑事诉讼法第57条第1款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”对于上述规定的理解和适用，包含了以下一些问题：

1．对于证据收集合法性的证明责任由人民检察院承担，刑事诉讼法规定得很明确。2012年修改刑事诉讼法，明确了被告人有罪的举证责任。人民检察院对案件中被告人有罪承担举证责任，这一责任理应包含对证明被告人有罪的证据的合法性的证明责任。世界各国也普遍将证据合法的证明责任施加于控诉一方。人民检察院在法庭上予以证明的是证据收集的合法性，通过这一证明来否定非法取证行为的存在，是证明“有”而不是证明“无”。需要注意的是，举证责任或者证明责任是证据法上的概念，解决的是举证不能或者达不到证明标准由哪一方承担败诉后果的问题。证明责任由人民检察院承担，并不意味着侦查机关不承担任何“责任”，实际上，收集证据和保证证据收集的合法性，主要是侦查机关的职责。

2．如何理解刑事诉讼法第58条中“不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”的规定？这一规定，是人民检察院承担证据收集合法性证明责任的逻辑后果。但并不能因此而得出结论，即对是否存在法律规定的以非法方法收集证据的情形有疑问的，就应当排除相关证据。存在疑问是启动证据收集合法性法庭调查程序的条件，需要予以排除的，是经过专门的法庭调查程序仍不能排除疑问的证据。关于人民检察院对证据收集合法性的证明标准，根据刑事诉讼法第58条中类似“排除合理怀疑”的表述，似可以推出在证据收集合法性上，刑事诉讼法采用的证明标准仍然是“证据确实、充分”。

（五）证据收集合法性的证明方法

关于证据收集合法性的证明方法，刑事诉讼法第57条第2款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第171条第1款中规定：“人民检察院审查案件”，“认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”对于上述规定的理解和适用，包含了以下一些问题：

1．刑事诉讼法没有列举证据收集合法性的所有证明方法，而只是对侦查人员和有关人员出庭说明情况作出明确要求。根据有关司法解释规定和司法实践情况，人民检察院可以利用的证明方法有很多，如讯问笔录、讯问的录音录像、监控录像、执法记录仪的记录、看守所的羁押记录（包括体检记录）、证人证言（包括见证人和在场人员）等。

2．刑事诉讼法第55条和第171条中的相关规定，既是人民检察院侦查监督职能和审查起诉职能的体现，也是对人民检察院承担证据收集合法性证明责任的配套规定。人民检察院通过上述程序对证据收集的合法性进行调查和审查，发现依法应当予以排除的非法证据的，应当依职权予以排除；认为不属于依法应当予以排除的非法证据的，则可以通过上述调查和要求说明情况等工作，收集到证明证据合法性的各类证据，为在法庭上履行相应的证明责任做好充分的准备。

3．司法实践中还存在几个有待进一步研究明确的问题，如人民检察院向看守所调取有关羁押记录的程序，当事人及其辩护人、诉讼代理人是否有权申请调取有关羁押记录；现有的证明证据收集合法性的证据材料是否应当纳入案卷；辩护人是否有权查阅、摘抄、复制相关证据材料等。