马静华 严选律师
四川卓安律师事务所
四川省成都市
文/周峰 薛淑兰 孟伟（最高法院）
为了进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽幅度，最高人民法院于2007年对自首、立功问题予以立项，经过长时间广泛深人调查研究，多次召开专家论证会，并征求有关部门的意见，基本取得共识后，又经反复修改完善，最终形成了《意见》，在现行法律框架下对和司法解释的有关规定进行了进一步细化、明确和完善。
一、自动投案的具体认定
（一）明知他人报案而在现场等待的情形
《意见》根据司法实践中出现的新情况，在《解释》第1条第（1)项规定的7种应视为自动投案的情形的基础上又增加了4种情形，设立了兜底条款。
《意见》增加的第二种情形是“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”。作案后虽然没有亲自报警，但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，即“能逃而不逃”,这种情形体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，故应当认定为自动投案。但是，如果犯罪嫌疑人系因受伤、醉酒、被群众包围等客观因素而未能逃跑，或者滞留现场是寻找作案机会、继续作案而非等待抓捕，则不能认定为自动投案。
（二）形迹可疑型自首
对于《意见》第1条第2款规定的形迹可疑型自首的认定，需要把握的重点是主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义，因为自首体现了犯罪嫌疑人的悔罪态度，可以防止其留在社会上继续犯罪，另一方面也有利于节约司法资源，实现司法的经济性。仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实，若有关部门并未掌握其他证据，则其主动交代对确定犯罪嫌疑人具有决定性的实质意义，应认定为自动投案；若有关部门在其交代时或者交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处搜获与犯罪有关的物品，则即便其不交代,有关部门仍可掌握犯罪证据，故此类情形下的交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。
（三）的自首
交通肇事后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的，能否认定为自动投案，实务界和学界均存在很大争议，在《意见》制定过程中也有不同意见，亟需明确规范。
我们经反复研究后认为，此种情形应认定为自首，主要理由是：（1)道路交通安全法第七十条虽明文规定保护现场、抢救伤者、向公安机关报告是犯罪嫌疑人的法定义务，但与刑法上认定其为自动投案并不矛盾，后孝是对前者的支持、鼓励。（2)自首是刑法总则规定的查刑制度，应对刑法分则个罪符合自首构成要件的情形普遍适用。如果否认交通肇事存在自首，而承认其他责任事故存在自首，明显会导致交通肇事罪与其他责任事故犯罪的不协调。（3)此情形认定为自首，有利于鼓励肇事者在最短时间内抢救伤者；反之，有可能助长逃逸行为，产生不良社会效果。
为确保统一适用法律后有良好的导向和效果，《意见》将此情形规定为：“交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚和从宽处罚的幅度。”
（四）采用捆绑手段送子归案的情形
在《意见》制定过程中，对亲属采用捆绑手段送子归案的情形能否认定自首也存在较大争议。我们认为，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在不明知的情况下被亲友带领侦査人员前来抓获的，由于嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案,将此认定为自动投案，既不符合自首的本质特征，也违背了主客观相统一的刑法原则，而且破坏了人们对于自首的一般理念。因此，上述情形不宜认定为自动投案。但是，法律对这种大义灭亲的行为应予充分肯定和积极鼓励，在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
二、如实供述自己的罪行的具体认定
（一）不如实供述身份等情况
在调研中发现，犯罪分子到案后不如实交代身份等基本情况的越来越多，相当一部分是企图隐瞒漏罪或者前科，既影响准确、及时、有效地打击犯罪，也不利于监所管理。因此，《意见》规定，如实供述自己的罪行，应包括供述主要犯罪事实和姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，并对如何认定如实交代身份进行了明确。以不如实供述身份是否影响定罪量刑为标准，如果犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，如真实年龄为22岁，但谎称为19岁，可认定为如实供述自己的罪行;如果犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，如冒用他人姓名企图隐瞒前科情况,影响对其定罪量刑的，则不能认定为如实供述自己的罪行。
（二）主要犯罪事实的认定
《解释》第1条第（2)项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”主要犯罪事实首先包括定罪事实，而对于量刑事实，则应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度，决定是否认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
对于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，《意见》规定，认定是否如实供述主要犯罪事实的基本标准，是已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，并规定了区分犯罪情节与犯罪数额两个具体标准，即如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。在这里，犯罪数额的多少一般都有比较明确的界限，而犯罪情节的轻重，则要根据情节的危害程度、对量刑的影响加以判断。
需要注意的是，上述标准不仅可以适用于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的情形，在犯罪嫌疑人仅实施一次犯罪行为的情形下也可以参照适用。如，犯罪嫌疑人开枪将被害人打死后投案，谎称系枪支走火致死，由于嫌疑人隐瞒了持枪杀人这一对定罪量刑具有决定性影响的犯罪情节，因此不能认定为如实供述主要犯罪事实。在的场合下,犯罪嫌疑人投案后推、揽罪责,隐瞒重大犯罪情节的，也不能认定为如实供述主要犯罪事实。如，犯罪嫌疑人结伙人户抢劫，直接致死1人，劫得财物数千元，但其自动投案后仅如实交代参与抢劫的基本事实，隐瞒了自己直接致死被害人的关键事实。在此情形下，犯罪嫌疑人虽然如实供述了参与抢劫的事实，但未如实供述直接致人死亡这一更严重的犯罪情节，故不能认定为如实供述主要犯罪事实。
还需要注意的是，《意见》对如实供述主要犯罪事实和如实供述身份的认定采用了不同的标准。只要如实供述的犯罪事实对量刑的影响大于所隐瞒的事实，就可以认定为如实供述主要犯罪事实，而只要隐瞒的身份情况对量刑有影响，就不能认定为如实供述自己的罪行。例如，犯罪嫌疑人实施一般抢劫犯罪3起,3起抢劫的犯罪情节大致相当，自动投案后如实交代了两起，可认定为自首;若其自动投案后如实交代了3起抢劫，但为隐瞒其盗窃前科而不如实供述身份，则不能认定为自首。在这里,虽然其隐瞒的1起行对量刑的影响可能要大于盗窃前科，但如前所述，不如实供述身份对司法实践的危害很大，既可能导致冤假错案的发生，又浪费诉讼资源，影响诉讼效率，因此《意见》对不如实供述身份的情形规定了较为不利的法律后果。
此外，主要犯罪事实之主要，是相对于次要而言的，如果用百分比表示，主要是超过50%。因此，《意见》规定，在无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当的情形下，一般不认定为如实供述主要犯罪事实。
（三）如实供述的时间限制
在司法实践中，有的犯罪嫌疑人投案后一直未主动如实供述主要犯罪事实，有的是在侦查机关掌握证据后才交代,有的是在一审庭审中才交代，还有的甚至是在二审庭审或者二审发回重审后才交代。在此情形下，犯罪嫌疑人虽然自动投案，但投案后不主动如实供述，体现不出其悔罪态度，案件得以侦破主要依靠侦查机关的努力，未体现出节约司法资源的宗旨，故不能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案后，虽然投案初期没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，还应认定为如实供述自己的罪行。
三、司法机关还未掌握的本人其他罪行和不同种罪行的具体认定
根据刑法第六十七条第二款和《解释》第2条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。如何认定司法机关还未掌握和不同种罪行，实践中存在一定争议，《意见》对此进行了明确。
（一）司法机关还未掌握的认定
司法实践中，对被采取强制措施期间交代被通缉、被网上追逃（即录人全国公安信息网络在逃人员信息数据库）的其他罪行，能否认定为司法机关还未掌握，存在分歧意见。一种意见认为，判断司法机关是否掌握应当实事求是，以采取强制措施的司法机关是否实际掌握为标准。另一种意见认为，如果该司法机关在通缉令发布范围之内，或者该罪行已网上追逃，就应认为已掌握。
我们同意后一种意见，理由是：近年来全国公安机关的网上追逃系统已得到广泛运用，公安机关抓获犯罪嫌疑人后有上网比对的职责和工作程序，只要余罪被通缉且该公安机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪被网上追逃，一般都能够查实。因此，《意见》明确，如果余罪已被通缉，而采取强制措施的司法机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，应视为司法机关已掌握，否则，应以该司法机关是否实际掌握该罪行为标准。
（二）不同种罪行的认定
何为同种罪行，何为不同种罪行，司法实践中一般是以罪名区分，这一标准便于操作，但对于所涉犯罪系选择性罪名等情形，各地掌握的标准不一，导致在是否认定为自首、是否从宽处罚方面差异较大。因此，《意见》规定,对不同种罪行的认定，首先要以罪名区分。罪名不同的，还要考虑余罪与已掌握的犯罪是否属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联,罪名不同且不属选择性罪名，在法律、事实上也没有密切关联的，才能认定为不同种罪行。具体标准是：
1. 如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪为选择性罪名，如已掌握的是行，又供述了行，仍属同种罪行；
2. 如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成的，应认定为同种罪行。上述情形均不构成余罪自首。
四、立功线索来源的具体认定
在司法实践中，犯罪分子为获得从宽处罚，有时会不择手段地以贿买、暴力、胁迫、引诱犯罪等非法手段，或者通过违反监管规定获取他人犯罪线索。对上述情形若认定为立功，违背了立功制度的初衷。因此，《意见》规定，犯罪分子将从以下途径获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为立功：通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取的线索;被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定获取的线索；本人以往查办犯罪职务活动中掌握的线索;从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的线索。
对于司法实践中经常遇到的犯罪分子亲友代为“立功”的情形，由于刑法规定的立功主体只能是犯罪分子，唯此才能体现出其将功补过的悔罪态度，故对与犯罪分子无关、纯粹由其亲友实施的立功行为,对其亲友应由社会予以褒奖，不宜认定为犯罪分子的立功表现。
五、协助抓捕其他犯罪嫌疑人的具体认定
《解释＞第5条规定：“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯）的，应当认定为有立功表现。”《意见》明确了4种可认定为协助抓捕的情形和一种不能认定的情形。
4种可以认定的情形是：按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的;按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯）的；带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
鉴于同案犯的基本情况（包括同案犯的姓名、住址、体貌特征等信息）属于犯罪分子应当供述的范畴，而犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯的联络方式、藏匿地址，则属于预谋、实施犯罪的范畴，也是犯罪分子应当供述的内容，因此，《意见》规定犯罪分子仅仅提供上述信息，司法机关据此抓捕同案犯的,不能认定为协助抓捕同案犯。但是，如果按照司法机关的安排，将同案犯约至指定地点、当场指认同案犯，或者带领侦査人员抓获同案犯的，则可认定为立功。因为此类协助，犯罪分子完全可以不予配合，而其一旦主动、积极协助，个人则要承受一定压力、承担一定风险，因此应当通过认定为立功予以鼓励。
六、对自首、立功的被告人的处罚
（一）自首对量刑的影响一般大于立功
《意见》规定：“类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。”之所以这样规定，主要是考虑到自首情节对每一名犯罪分子机会均等，而立功不是人人都有机会，且自首比立功更能充分体现出犯罪分子的悔罪态度，故对自首的认定标准和从宽幅度的掌握要更宽一些。最髙人民法院2010年9月印发的《人民法院量刑指导意见(试行）》（法发[2010]36号）规定，对于自首情节，可以减少基准刑的40%以下，犯罪较轻的可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚；对于立功情节，一般立功的可以减少基准刑的20%以下，重大立功的可以减少基准刑的20%-50%,重大立功且犯罪较轻的可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。上述规定也体现了这种政策精神。
（二）自首、立功情节与从重情节并存案件的处理
《意见》规定，对具有自首、立功情节（包括重大立功）的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当罪行为，主观恶性和人身危险性，自首、立功的具体情节三方面综合考虑，一般应依法从轻、减轻处罚。这里的“一般应”强调的是没有其他特殊情况的都要从宽。如果案件同时具备自首、立功情节和累犯、毒品再犯等法定从重情节，或者犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、主观恶性深、人身危险性大等酌定从重情节，在考察犯罪行为和主观恶性、人身危险性的基础上，要重点分析各种量刑情节的性质及真体情况，如自首的主动性、立功的大小、累犯的前罪的性质和严重程度等等，根据各情节反映的社会危害性和人身危险性的程度，具体考量每个情节对刑罚裁量的影响,最终确定从宽、从重处罚或者将从宽、从重情节予以抵消。
（三）共同犯罪案件的量刑平衡
在共同犯罪案件中，对具有立功情节的被告人量刑时，要特别注意共同犯罪人之间的量刑平衡。对此把握的一般标准是功是否足以折罪。例如,在案件中，毒枭掌握的犯罪线索和立功机会相对较多，但其罪行严重；马仔的罪行较轻，但不容易获得立功线索，如果对有立功情节的毒枭从宽幅度过大，会导致同案犯量刑失衡,刑罚惩罚和预防犯罪的功能就无从体现。
基于上述考虑，《意见》对首要分子、协助抓捕地位、作用较次的同案犯，首要分子、主犯协助抓捕罪行同样严重的非同案犯，地位、作用较次的犯罪分子协助抓捕首要分子、主犯三种情形进行了区分，这三种情形的立功对量刑的影响是由小到大的递进关系。
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