完善刑事庭审的证人出庭制度研讨会综述

2016年10月15日，由“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学刑事法律研究中心主办的“完善刑事庭审的出庭制度研讨会”在京顺利召开。来自最高人民法院及地方法院、最高人民检察院、律师事务所以及高校、科研机构的40余名专家学者、实务人员莅临参加了此次研讨会。会议首先由最高人民法院审判委员会专职委员胡云腾致开幕词。他指出，有必要重点围绕疑难复杂案件的证人出庭作证制度展开研究，进一步探讨证人出庭作证难的深层次原因，有针对性地完善相关制度，促进证人出庭作证制度的落实。随后，研讨会围绕中国政法大学终身教授陈光中主持的“庭审实质化与证人出庭作证实证研究”课题组的汇报以及浙江省温州市两级人民法院、北京西城区人民法院关于证人出庭的试点工作汇报展开研讨。会上，课题组代表介绍了试点和调研的基本情况、经验以及发现的问题并提出了七个方面的改革完善建议。与会专家学者围绕汇报主题进行深入的交流与讨论，现将会议主要观点综述如下：

一、证人出庭的范围和要求

根据第一百八十七条第一款的规定，应当出庭的证人需符合三项条件，即人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。课题组认为，这样的规定无疑在立法层面上增加了证人出庭的难度。根据课题组对试点法院的调研情况显示，司法实践中证人实际出庭率非常低，一审法院有证人证言的案件中证人出庭率最高不超过2．3%，最低仅为0．33%；二审法院有证人证言案件中证人出庭率最高也就7．38%，最低仅1．35%。特别是刑事诉讼法第一百八十七条规定的“人民法院认为证人有必要出庭作证的”与第一百九十条关于未到庭的证人的证言笔录依然可以被法院所采纳的规定相结合，实际上架空了证人出庭作证制度。

对此，课题组主张：第一，规定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，该证人应当出庭。对于取消“法院认为有必要”，与会代表有不同观点：有的主张法院的判断权是基于双方争议事项做出的判断，出庭证人的范围应当由法官在双方的争议之上来判断。但另有学者提出，如果予以保留，则可能导致法院自由裁量权过大，从而削弱辩方对证人质证的权利。第二，规定可能判或者有重大社会影响案件中的重要证人，若公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人没有异议，仍应当出庭。第三，建议删去现行刑事诉讼法第一百九十条，同时参照第一百八十七条第三款的规定，明确规定经人民法院通知，证人拒不出庭作证的，不得在法庭上宣读其证言笔录，该证人证言不得作为定案的根据。第四，在上述规定的基础上确立某些合理之例外，允许有正当理由无法出庭的证人以其他方式作证。如特殊情形下，可以允许证人以同步视频等方式作证。对此有学者提出，视频同步作证技术在一定程度上达不到质证的效果，因此范围不宜随意扩大。另有代表提出，为了保障证人出庭有效质证，我国立法应当赋予被告人对质权、申请有利被告人的证人出庭权利，同时建立符合实践需要的交叉询问规则，从而真正发挥证人出庭的作用。

二、证人无需出庭的案件类型问题

要求所有案件证人出庭在诉讼中既不现实也无必要，应当允许一定范围内的证人可以不出庭。课题组认为在简易程序中，证人可以不出庭作证，尤其是控辩双方对其证言均无异议的情形。除简易程序之外，应当规定在被告人认罪认罚从宽的案件和刑事速裁程序中，证人原则上无需出庭作证，经法定程序可以采纳其庭外证言。因为认罪认罚案件和刑事速裁程序，其前提均是被告人自愿认罪，控辩双方出现异议的情形将大大减少，出现错案裁判的风险也将大大降低。

对此，有学者强调指出：基层法院约70%的案件适用简易程序，并不一定要求证人必须出庭。当下要着力认真推进认罪认罚从宽制度，其案件的范围应予以扩大，重罪案件也可以适用，但对犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重的犯罪分子，其坦白认罪不足以从轻处罚的，也必须依法严惩。

三、侦查人员出庭作证问题

课题组通过调研，发现侦查人员出庭作证制度存在一些问题：第一，侦查人员出庭动力不足，拒绝出庭不利后果的相关规定缺失，使得在当前侦查机关仍然强势的情况下，侦查人员出庭率难以提高。第二，侦查人员即便出庭，其证言真实性也难以保证。

针对上述两方面问题，课题组认为：第一，应当明确规定只有当控辩双方对侦查中取得证据的合法性有异议的，且该证据对案件定罪量刑事实的认定有重大影响时，侦查人员才需出庭作证。第二，明确规定侦查人员拒绝作证的法律后果和制裁方式。一是证据可采性方面，规定若法院通知其出庭而侦查人员拒绝出庭的，相应的证据作有利于辩方的处理；二是针对该侦查人员和侦查机关由法院向该侦查机关的上级或监督机关发出司法建议，依法实施警示，若情节严重，应当依法予以惩戒。三是要求侦查人员出庭的同时，要加强对出庭作证的侦查人员的保障和保护。侦查人员出庭作证时可以采取特殊出庭作证措施，必要时可以庭外核实。除此之外，对出庭作证的侦查人员给予补助和保障。对于如何具体规范侦查人员出庭作证，有律师代表提出，为避免侦查人员的规定流于形式，警察出庭作证法官不应打断律师发问。

四、强制证人出庭问题

根据刑事诉讼法第一百八十八条之规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。而根据对试点法院的调研情况看，两项强制证人到庭措施都没有在实践中得到适用，强制证人出庭制度几乎处于“沉睡”状态。这除了刑事诉讼法第一百九十条不合理规定外，主要有几方面的原因。第一，客观上法院实施强制证人出庭措施的能力有限；第二，主观上法院实施强制证人出庭措施努力不足；第三，社会环境和传统观念给强制证人出庭制度造成了障碍。课题组建议：第一，借鉴国外强制证人出庭的成功经验，加强法院依法强制证人出庭的主动性。第二，加强法治宣传，以正面引导和强制驱动的方式提高公民的作证意识。

与会代表同意课题组“不出庭作证的证人证言不得作为证据使用”的建议，同时有学者认为，建立传闻证据规则以增强法院强制证人出庭的动力。另有学者建议应当将“证人应出庭而未出庭的”作为二审发回重审以及再审的理由，并加强实践中法院对证人出庭的强制力度。但关于强制证人出庭制度在实践中的适用与会代表提出质疑，有的学者认为，我国庭审对抗制尚未真正建立，缺乏交叉询问规则，在以上问题没有解决的情况下，强制证人出庭后不能有效质证，从而缺乏实质意义。

五、亲属拒绝作证问题

课题组认为，按照刑事诉讼法规定，亲属证人只在审判阶段不被强制到庭作证。这与西方国家的规定有很大的不同：西方国家亲属免于作证的特权不仅适用于法庭中，并且免除庭外提供书面证言的义务。可以说，相较于西方国家亲属免证特权，我国当前亲属免证特权规定相当狭窄，仅限于享有免除亲属出庭作证的权利，而并没有赋予其在整个刑事诉讼过程中拒绝作证或拒绝不利被告人证言的权利，法庭之外亲属仍然负有作证义务。一旦该亲属证人审前阶段做出不利被告人的证言，审判阶段又享有免于出庭作证的特权，将严重损害被告人的对质权。

课题组认为，应当规定完整的亲属免证特权，即亲属证人免于作证的权利应当扩展至整个刑事诉讼程序，但某些特殊的案件，如严重危害国家安全、社会公共利益的案件除外。在整个刑事诉讼程序中，亲属证人均应享有拒绝作证的权利，还要明确亲属免证是指免受强迫作证，既不排斥其自愿作证，更不排斥其作有利于被告人的证言。

六、证人作证的保障制度

课题组认为目前我国刑事诉讼法关于证人保护机制存在以下问题：第一，对公检法三机关的证人保护责任分工不明确，可能造成各机关间相互推诿；第二，证人保护具有滞后性，事前保护不足；第三，适用特定保护措施的案件类型范围太窄。课题组建议：第一，采取证人保护措施的决定权交由法院，控方证人的保护交由公安机关执行，辩方证人的保护只能由法院执行。第二，加强对证人的事前保护。第三，将刑事诉讼法第六十二条规定的特殊作证和保护措施扩展适用于可能遭受到控方（包括侦查机关）报复的证人。

对证人提供保护的主体，与会代表提出不同的观点。有学者认为当前法院在提供证人保护方面能力、精力不足，公安机关负责控方证人的保护可能出现证人证言被污染的情况，建议设立专门的证人保护机构负责证人保护。多数学者认同课题组加强证人事前保护的建议，针对证人保护措施，有学者进一步提出，可以借鉴国外法院下禁止令，另外国外对证人采取的保护措施如开设热线、证人住所设保护人员、给证人安排工作、赋予新的身份等都具有参考价值。

关于证人出庭的经济补偿机制，现行立法对补偿标准和方式均规定不够明确。对此，课题组认为证人经济补偿的标准宜采取固定的、细化的标准。同时，经费支出应单列专项经费用于证人出庭作证的经济补偿。但有学者认为尽管固定标准简单易行，但目前对证人补助范围规定过窄、实践中又难以到位，建议经济补偿应根据证人本身具体情况作适当的调整，同时需要重视没有工作单位的证人补助问题。

七、伪证罪问题

实践中，伪证罪主要用于证人当庭推翻庭前证言从而实际成为报复证人的理由，导致证人不敢出庭。在审前阶段迫于公、检部门的压力而被迫做出虚假证言的证人丧失了在法庭上纠正其错误证言的机会，使得证人陷入要么任由先前虚假证言误导审判，要么在庭上翻证而承担伪证罪追诉之风险的两难境地。从美国、德国等国外的经验看伪证罪往往是在法庭上宣誓后作出不实证言的后果，即往往与“宣誓”“法庭”两个要素密切相关。如《德国典》第153条对“虚假的未宣誓的陈述”的规定：“行为人在法院或者其他负责证人或者专家的发誓的讯问的机关面前，作为证人或者专家，不宣誓地虚假地陈述的，处三个月以上五年以下的自由刑。”其基本意义在于确认庭上证言优于庭前证言的可信性，进而强化审判程序在整个刑事诉讼中的中心地位。

课题组认为，根据直接言词原则以及中央关于“事实证据调查在法庭”的要求，对证人证言的审查和判断应在庭审阶段。考虑到证人在庭审阶段提供的虚假证言对于案件的裁判有直接的影响，应当将伪证罪用于惩罚在法庭上虚假作证的证人。至于法庭上被确认为伪的侦查、起诉阶段的证言，不予采信即可。另一方面，用于规制法庭虚假证言的伪证罪应当以故意为前提。凡是迫于公检的暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法之压力作出虚假证言，或者因感知、认识、表达等方面之缺陷而致证言有误的，不得以伪证罪加以追究。其中迫于控方非法取证之压力作出的虚假庭前证言，宜作为非法证据加以排除。综合上述两方面的要求，我国的伪证罪应作相应的修改：构成伪证罪必须满足两方面的条件，即“庭上伪证”和“故意”。

多数学者赞同课题组的意见，认为判断是否作伪证要以审判为中心，以庭审为关键环节，侦查阶段与审判阶段的证人证言不一致时不能定为伪证，否则将重蹈侦查中心的覆辙。关于证人宣誓制度，有学者认为当前中国整体缺乏宗教信仰和公众责任意识，宣誓意义甚微。如需赋予宣誓意义，刑事实体法和程序法应做相应的调整，即宣誓后的证言将产生追究证人伪证罪的后果。此外有学者进一步提出，为保证对证人证言真实性审查的正确性，伪证罪启动侦查的时间应当限制在一审裁判生效后，并且对伪证罪的侦查不得再由原案侦查机关办理，应当适用回避制度以防止伪证罪某种程度上变成公安机关或检察院惩罚、打击甚至报复翻证证人的手段。

（张益南 兰 哲 整理）