【规范适用】最高检解释起草者谈《人民检察院办理死刑第二审案件和复核监督工作指引（试行）》的理解与适用

作者：鲜铁可 郭全新 刘辰

单位：最高人民检察院二厅

最高人民检察院《人民检察院办理第二审案件和复核监督工作指引（试行）》（以下简称《指引》）经2018年1月11日最高人民检察院第十二届检察委员会第七十二次会议审议通过。为便于准确理解与适用，现对《指引》的制定背景、指导原则和主要内容解读如下。

一、《指引》的制定背景及经过

2007年最高人民检察院公诉厅曾制定《人民检察院办理死刑第二审案件工作规程（试行）》（以下简称《规程》），十余年来，该《规程》在指导办理死刑第二审案件工作中发挥了重要作用。但随着司法体制改革的推进，律制度和检察机关工作模式都发生了深刻变化，原有规定已难以适应新形势新任务的要求。2012年，刑事诉讼法修改后检察机关增加了死刑复核监督职能，如何有效衔接死刑第二审程序和死刑复核监督程序，确保死刑案件公诉工作质量和死刑复核法律监督效果，是当前面临的重要工作任务。当前，公诉部门办理死刑第二审案件以及死刑复核监督工作的业务规范散见于刑事诉讼法律法规和规范性文件中，缺少一份系统全面的、能涵盖死刑二审案件受案、审查、出庭诉讼监督和死刑复核监督全过程的指导性文件定程度上造成了工作上的不便，制定《指引》有现实必要性。

为适应司法体制改革的需要和检察职能的发展，2017年6月，经中编办批准，死刑复核检察厅更名为公诉二厅，并进行了职能调整。调整后，公诉二厅增加了对办理死刑案件的业务指导职责，这为死刑第二审案件以及死刑复核监督工作的规范和衔接提供了相应的制度和组织保障。为严格规范司法行为，进一步理顺工作关系，切实提升检察机关公诉部门办理死刑案件和开展死刑复核监督工作的能力和水平，公诉二厅着手研究制定《指引》。

2017年6月成立起草工作小组，经深入调研和广泛研讨，形成《指引》初稿。厅检察官联席会议多次讨论，起草小组反复修改后，形成了征求意见稿。其后，向各省级检察院公诉部门和最高人民检察院相关内设机构征求意见，征求了最高人民法院各刑事审判庭和审监庭、研究室的意见，还向刑事诉讼法和证据法领域的专家学者征求了意见，形成《指引》审议稿。2018年1月11日经最高人民检察院第十二届检察委员会第七十二次会议审议通过，自2018年3月31日起施行。

二、制定《指引》的指导原则

一是严格依法。《指引》以现行法律、法规、司法解释和规范性文件为依据，不突破现有规定，并吸收了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等近年来最新法律文件精神，保证《指引》既能在现行法律框架下依法指引司法实践，又与时俱进，及时反映和体现最新法律成果，解决现实问题。

二是以问题为导向。《指引》以解决检察机关办理死刑第二审案件及复核监督工作中存在的重点难点问题为出发点和落脚点，全面及时回应一线检察办案人员的实际需求。如，明确了死刑复核案件省级检察院向最高人民检察院提请监督、报告重大情况、报送备案的要求和具体情形，并明确了分州、市级检察院向省级检察院提请监督、报告重大情况、报送备案的要求。

三是突出重点，适当细化。《指引》制定过程中借鉴了河北、江苏、重庆、四川、湖南等地的规范性以型文件，并在充分调研的基础上，对实践中较为成熟的经验做法予以总结提炼，适当细化，对有争议的内容留出了探索空间。如，省级检察院如何对死刑缓期二年执行案件开展监督目前缺乏相应的法律规定《指引》对此作出相对原则的规定，既肯定了监督的合理性，为开展和推进相关工作提供了指导和依据，同时鉴于实际情况对条件尚不成熟的内容先不作硬性规定，为具体的监督方式留出足够的探索空间。

四是与司法体制改革相衔接。在当前诉讼制度改革和司法责任制改革背景下，《指引》注重与改革后的办案组织、权力清单等内容相衔接协调，对不适应的内容进行了修改。对照有关规定，指引》对司法责任制改革后的最新规定予以吸收，将部门负责人审批等不相适应的提法删除。

三、《指引》的主要内容解读

（一）第一章“一般规定”。主要规定《指引》的制定目的、适用范围、办理死刑第二审案件和死刑复核监督工作应遵循的刑事政策与法律原则、工作职责与工作要求等内容。

关于案件适用范围，《指引》第二条规定，本指引所称死刑第二审案件是指因上诉或者抗诉而进入第二审程序的案件，包括:第一审被告人被判处死刑立即执行的案件；第一审被告人被判处死刑缓期二年执行，法院决定开庭审理的案件；检察院认为第一审被告人应当被判处死刑立即执行或者死刑缓期二年执行而提出抗诉的案件。其中，省级检察院对高级法院复核的死刑缓期二年执行案件以及未上诉未抗诉的死刑立即执行案件如何进行监督的问题，法律没有明确规定，实践中存在监督盲区。有建议在《指引》中对此给予明确，以对省级检察院开展上述监督工作提供依据。考虑到对死刑缓期二年执行案件以及未上诉未抗诉的死刑立即执行案件的监督法律虽未明确规定，但根据刑事诉讼法中对最高人民法院复核的死刑立即执行案件进行法律监督的规定精神，对死缓案件以及上诉未抗诉的死刑立即执行案件进行监督是法律监督的应有之义。为此，结合部分省级检察院实践中的有益探索，将省级检察院开展死刑复核监督工作纳入《指引》范围。同时为保障各省级检察院在监督中积极探索有益方式，《指引》暂时只作出原则性规定。

（二）第二章“死刑第二审案件审查与决定”。该章分为“案件审查”与“案件决定”两节。第一节“案件审查”主要规定了死刑第二审案件的受理、审查内容审查方式、各类证据的审查重点、非法证据排除、权利保障、影响死刑适用的情形、审查意见的提出等内容。第二节“案件决定”主要规定提请检察官联席会议或检察委员会讨论的情形、决定的作出和不同意见找的处理等内容。现就重点问题说明如下：

1.关于案件审查的通用内容。对于一些审查案件中的通用内容，如非法证据排除、审查同步录音录像、各类证据审查等，实践中主要在一审程序中运用和规定，因二审程序中运用很少，故有意见建议可不在《指引》中进行规定。2012年刑事诉讼法修改后，二审程序向庭审实质化方向转变是法治发展的要求和趋势。因此非法证据排除等内容在死刑第二审案件中的运用将会越来越普遍。将上述通用内容写入《指引》，有利于更好地指导二审案件审查工作。

2.关于二审案件审查内容。我国实行二审终审制。由于二审案件的特殊性和重要性，对二审案件必须坚持全面审查的原则。这既包括审查一审判决认定的事实证据、法律适用是否准确，也包括审查一审量刑是否恰当，如是否必须判处死刑立即执行，判处死刑缓期二年执行决定限制减刑或终身监禁是否适当；既包括审查上诉、抗诉的意见理由是否正确，也包括审查是否有遗漏罪行或；此外，还要注意审查涉案财物处置是否妥当、诉讼活动是否有违法情形、双方是否达成赔偿谅解是否有舆情风险等可能影响定罪量刑的内容。《指引》第八条对上述内容采取了列举式规定。全面审查属于原则性规定，但实践中可以有所侧重，对实、证据中有疑问的部分或者有争议的内容进行重点审查。

3.关于自行补充收集证据《指引》第二十三条、第二十四条对死刑第二审案件中可以自行补充收集证据的情形作出规定。主要包括，对需要补充收集而侦查机关未补充收集或补充收集未达到要求，而自行收集具有可行性的；或者主要事实清楚主要证据确实充分，仅补充查明个别事实、情节或个别证据材料的情况。自行补充收集证据是公诉部门的职责之一，能否有效履行，关系到二审案件质量和检察职能的有效发挥。为确保案件质量，提升办案效率，充分发挥公诉部门在审前程序中的主导作用，在审查时间允许、收集方式可行的范围内，帮检察人员应遵照相关程序，积极补充完善证据，为发表出庭意见做好准备。

4.关于二审阅卷时间。有人建议，因死刑案件往往属于重大、疑难、复杂案件，阅卷量大，难以在个月的时间内审查完毕，在商请法院延期审理过程中是否占用审限又缺乏明确规定，希望《指引》能增加检察机关二审程序中阅卷延期的规定。刑事诉讼法规定，检察机关二审程序中的阅卷时间为一个月，因时间较短，最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规刑》）中补充规定，“在一个月内无法完成的，可以商请人民法院延期审理”，作出了相对变通的规定。二审程序中检察机关阅卷时间短的问题确实制约着司法实践，但鉴于法律已有明确规定，《指引》只能暂时维持《规则》的规定。这一问题有待相关法律和司法解释的修改完善。

5.关于二审出庭“提出依法裁判意见”的问题。征求意见过程中，有的建议在《指引》第二十八条“上诉案件的处理意见”的五种情形之外，增加建议法院依法裁判”的处理意见。理由是，实践中，对于一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，但认为证据略有薄弱或量刑略有不当，又尚未达到确有错误需要提出抗诉的程度，也不宜发表建议改判的意见的情况下，检察官出庭时通常会提出“请予依法裁判”的意见。考虑到这种做法在实践中虽有先例但根据刑事诉讼法及《规则》的规定，检察人员出庭应当明确发表意见，“依法裁判”的提法并非法定意见形式，如果经常或普遍适用不仅于法无据，且不利于检察意见的权威性，故未列入《指引》。

6.关于检察人员对领导决定的异议权。检察人员在执行检察长对案件的不同处理意见时，应赋予其一定的救济措施，以体现司法责任制改革精神。《指引》在第三十三条中赋予了检察人员认为检察长决定错误时提出异议的权利。

（三）第三章“死刑第二审案件出席法庭”。分为“出席法庭准备”“参加庭前会议”“出席法庭”三节。第一节“出席法庭准备”主要规定了检察人员在死刑第二审案件出庭前制作预案、协调等准备工作。第二节“参加庭前会议”包括建议召开庭前会议的情形、庭前会议的内容及效力、申请相关人员出庭以及对证据合法性进行说明等内容。出席法庭是死刑案件二审程序中检察人员的重要工作之一，第三节“出席法庭”系统地规定了检察人员出席法庭的主要任务、讯问、询问、举证、质证、庭审监督等，以及对回避、撤诉、非法证据排除等庭审情况的应对。

1.出庭准备。对死刑立即执行案件二审开庭审理是法律的明确要求。开庭审理既可以保障检察人员在法庭上充分发表意见，行使法律监督权又可以保障被告人及其辩护人在法庭上充分发表辩护意见，是保障死刑案件质量、实现司法公正、贯人民法彻“少杀、慎杀”刑事政策必不可少的形式。二审是在一审的基础上进行审判，出庭检察人员的任务与一审公诉人存在一定区别，应做好充分准备。一是进一步熟悉案情和主要证据，及时了解证据的变化情况和辩护人向法庭提供的新证据。二是确定需要在法庭上出示的证据，拟定出庭预案，包括讯问提纲、询问提纲、举证质证提纲、答辩提纲和出庭检察员意见书。出庭预案应当重点围绕抗诉、上诉理由，针对需要查证的、与定罪量刑有关的事实进行准备。三是在开庭前将需要通知到庭的、侦查人员、鉴定人、有专门知识的人的名单以及拟在庭审中出示的新证据提交法院，并与审判人员做好沟通。四是需要对出庭证人等诉讼参与人提供保护的，及时向法院提出建议，做好相关工作。五是对于重大、疑难、复杂和社会高度关注的案件，应当制作临庭处置方案，应对可能出现的各种复杂情况在上述准备工作的基础上，出庭检察员还应当制作出庭意见书，包括对第一审判决的全面评价、对抗诉理由的分析或者对上诉理由的评析、对辩解理由和辩护意见的评析等主要内容。并应当表明建议法庭维持原判、依法改判或者发回重审的意见。

2.参加庭前会议。死刑第二审案件召开庭前会议目前实践中虽然数量不多，但随着庭审实质化要求的推进，二审庭前会议会发挥越来越重要的作用。该节遵循上位法的规定和精神，对二审庭前会议中的检察工作作出进一步细化，特别是对庭前会议的审查内容和庭前会议效力问作出了较明确的规定。《指引》第四十一条规定，在庭前会议中，检察人员可以对案件管辖、回避、出庭证人、鉴定人有专门知识的人的名单、辩护人提供的无罪证据非法证据排除、不公开审理、延期审理庭审方案等与审判相关的问题提出和交换意见，了解辩护人收集的证据等情况。庭前会议应本着尽量解决程序性问题和对庭审相关事项沟通意见的原则，确立会议审查内容，以保障庭审的顺利、连贯进行。《指引》第四十四条规定，对于法院已在庭前会议中对可能导致庭审中断的程序性事项作出处理决定的，被告人及其辩护人没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请或者异议的，检察人员应当建议法庭予以驳回。该条解决了长期以来庭前会议效力不明的问题，避免庭前会议因效力不足而至庭审中重复审理相关事项。该节在制定中也注意了与最高人民法院《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》保持一致，以确保《指引》能顺利贯彻执行。

3.出席二审法庭。（1）非法证据排除问题。检察机关对于在案件审查中已经认定为非法证据的应当予以排除，被排除的非法证据应当随案移送并写明为依法排除的证据。检察机关应当对证据合法性进行审查，对是否属于非法证据有审查认定的权力，经认定后无须法院重新对证据的合法性进行审查，以节约司法资源，提高诉讼效率，但在随案移送时应当说明调查核实及排除的基本情况，仍有疑问的，也可以当庭进行说明。对当事人在开庭审理前未申请，在庭审中申请排除非法证据的，检察人员应当建议法庭要求其说明理由；对被告人及其辩护人没有提供相关线索或者材料的，或者申请排除的理由明显不符合法律规定的，检察人员可以建议法庭当庭驳回申请。根据尽量将非法证据问题处理在法庭审理前的原则，被告人及其辩护人应当在开庭前提出非法证据排除的申请。对庭前不提而庭上提出的，《指引》根据相关规定，明确了上述处理方式。这既是对庭前非法证据审查效力的保障，也是对庭审连贯性的保障。（2）庭审讯问。二审庭审讯问应当与一审讯问相区别，应根据审理重点和焦点问题，围绕抗诉、上诉理由以及对原审判决裁定认定事实有争议的部分进行。特别是对供述不属实部分和翻供理由，对供述不清楚、不全面、不合理，或者与案件第一审判决查证属实的证据相矛盾的，要重点讯问。对没有异议的事实不再全面讯问、重复讯问。（3）举证质证。二审庭审中的举证质、证，也应当围绕对抗诉、上诉意见及理由具有重要影响的关键事实和证据进行。对于原判决已经确认且没有异议的证据，举证时概括说明证据名称和证明事项即可，当庭举证应当围绕有争议或新收集的，影响定罪量刑的证据进行。质证应根据相关人员对证据提出的质疑、有争议的内容等重点答辩（4）开庭后出现新情况。第二审开庭后宣告裁判前，检察人员发现被告人有立功情节、与被害方达成赔偿协议、取得谅解等情形，或者案件证据发生重大变化的，应当及时调查核实，并将有关材料移送法院。上述情况，特别是达成民事赔偿谅解的情况，在死刑案件二审中常常出现。应当注意，上述证据因影响定罪量刑，根据证据裁判原则，应经补充举证质证后才能认定。要避免为图省事，直接根据未经举证质证的证据改变定罪量刑的情况，这也是正当程序原则和庭审实质化的必然要求

（四）第四章“死刑案件诉讼监督”。该章主要规定了检察人员在审查和办理死刑第二审案件中开展侦查活动监督、审判活动监督、刑事判决裁定监督等内容。具体包括诉讼监督的方式、监督意见的落实、列席审判委员会会议、对第二审裁判文书的审查、对司法工作人员违法犯罪的监督等内容。对法庭审理活动的监督应注意，检察人员不能当庭提出监督意见，而应事后以书面名义提出，以保障审判的中立性、权威性。检察人员发现有违反法律规定的情形时，应当在休庭后及时向检察长报告；对法庭审理活动严重侵犯诉讼参与人的诉讼权利可能影响公正审判的，应当立即建议休庭，并在休庭后及时向检察长报告，依法提出监督意见。

（五）第五章“死刑复核监督”。该章主要规定了死刑复核案件提请监督、报告重大情况和报送备案等工作制度，以及最高人民检察院和省级检察院办理死刑复核监督案件的基本工作流程等内容将死刑复核监督工作和办理死刑第二审案件放在一个《指引》中，主要是因为二者案件类型相同，适用的刑事政策、法律原则一致，在诉讼程序上前后衔接，这既是工作需要，也是《指引》的一个亮点对死刑复核监督案件的规定，虽直接适用于最高人民检察院复核死刑案件，但并不仅是最高人民检察院的职责，还涉及省级检察院对认为需要监督的死刑案件提请最高人民检察院审查的上下联动工作。对省级检察院开展死刑复核法律监督工作作出明确具体规定，既有利于形成上下一体、上下联动的检察监督良性格局，也有利于省级检察院发挥承上启下的重要作用，提高办理死刑案件和提请监督案件的质量。

1.提请监督。对于已经进入死刑复核程序的案件，省级检察院发现死刑第二审裁判存在影响适用死刑的重要情形，由于裁判尚未生效，不能提出抗诉，唯一途径是提请最高人民检察院监督。可见，提请监督应当把握类似提请抗诉的标准。提请监督情形包括:案件事实不清、证据不足，依法应当发回重新审判或者改判，而二审判处死刑或者维持死刑判决的；被告人具有从宽处罚情节，依法不应当判处死刑，或者适用法律错误，第二审判处死刑或者维持死刑判决的；违反法律规定的诉讼程序可能影响公正审判的等情况。其中“适用法律错误”，主要指依法不应判死刑而判处死刑，同时包括量刑适当但适用罪名错误的情形。

2.报告重大情况。司法实践中，有些死刑案件第二审程序之后的复核过程中，检察机关发现被告人有立功、怀孕，或者被告方与被害方达成赔偿谅解协议等新的重大情况，可能影响对被告人适用死刑。对此，省级检察院应及时向最高人民检察院报告，由最高人民检察院向最高人民法院提出检察意见，以利于最高人民法院正确作出复核决定。“重大情况报告”既包括第二审程序后新出现的重大情况，如检举揭发他人构成立功、达成赔偿谅解协议也包括原来存在但第二审程序后才发现的新情况如被告人怀孕等。

3.报送备案。《指引》第八十四条规定了部分死刑复核案件的备案制度。这是根据工作需要而提出的一项工作要求。主要目的是，除了提请监督和报告重大情况的案件外，对在全国有重大彬响、社会高度关注或者适用死刑存在较大分歧的死刑案件最高人民检察院也应及时掌握案件情况，以便积极研究案件处理，为履行好死刑案件法律监督职责拓展知情渠道。备案的形式较为灵活，既可以由省级检察院主动向最高人民检察院备案，也可以由最高人民检察院要求省级检察院进行备案。备案的标准也相对宽松，除《指引》明确要求报备的情形外，省级检察院认为其他有必要报备的案件也可根据情况报备，如认为二审裁判存在一定问题，但又达不到提请监督的程度的，这类案件可以通过较灵活的备案方式报送，便于最高人民检察院掌握情况。

《指引》还对分、州、市级检察院向省级检察院提请监督、报告重大情况、备案等提出了同样的要求。此外，《指引》第八十六条至第九十二条，分别规定了死刑复核监督案件的审查内容、审查方式审查报告的要求、提交检察官联席会议讨论的情形，以及提出检察意见的情形与程序等。

（六）第六章“死刑案件办理指导”。确保死刑案件质量，绝不仅仅是某一级检察机关的任务，应当充分发挥上下一体的检察监督优势，提升死刑案件办理的整体水平。为此，《指引》特别就“死刑案件办理指导”的内容作出专章规定，明确和规范了同步指导”“向上级院报告重大事项”“对改变起诉指控事实、罪名的判决的审查”以及“死刑案件数据统计分析及报送”四项工作制度，意在加强对死刑案件的同步跟踪、及时指导，从源头上提高死刑案件质量，防止冤假错案的发生。

另外，关于检察人员称谓问题。司法责任制改革后，检察人员的称谓包括检察官、司法辅助人员（含检察官助理）、司法行政人员，而目前检察官法中仍保留着检察官、助理检察员、书记员等称谓在司法体制改革进行过程中，当前两个体系中各类检察人员的称谓同时并存，有所交叉，且各地检察官权力清单不尽一致，在目前尚未有统一明确规定的情况下，考虑《指引》适用的普遍性、协调性、灵活性，《指引》中对各类检察人员的称谓没有进一步予以区分，统称为“检察人员”。既与刑事诉讼法、《规则》中的用语保持一致，也为适应司法体制改革和司法实践操作预留了空间。