第十三条 犯罪概念

条文内容

第十三条 内容

第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

释义阐明

第十三条 释义

本条是关于犯罪概念的规定。

犯罪不是自古就有的永恒存在现象，而是属于一定历史范畴的社会现象。犯罪的概念是中的一个基本概念，不同社会制度的国家，对于什么是犯罪，往往有着截然不同的概念。本条规定的犯罪概念，是由我们国家的性质决定的。

本条规定了两层意思：

1．规定了哪些行为是犯罪。根据本条的规定，犯罪必须是同时具备以下特征的行为：（1）具有社会危害性，即行为人通过作为或者不作为的行为对社会造成一定危害。根据本条规定，具有社会危害性的行为包括：危害国家主权、领土完整和安全的行为；分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度的行为；破坏社会秩序和经济秩序的行为；侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产的行为；侵犯公民私人所有财产的行为；侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为。这一规定要求，构成犯罪必须是具有危害社会的行为，没有危害社会的行为，不能认为是犯罪。（2）具有刑事违法性，即犯罪行为应当是刑法中禁止的行为。危害社会的行为多种多样，不仅包括各种违法行为，而且包括违纪、违反社会道德的行为。由于各种危害行为违反的社会规范不同，其社会危害程度也不同，不是所有危害社会的行为都是犯罪，只有其社会危害性达到一定程度，刑法才规定为犯罪。因此，刑法规定的危害行为都是比较严重危害社会的行为。（3）具有应受刑罚惩罚性，即犯罪是依照刑法规定应当受到刑罚处罚的行为。违法行为，不一定都构成犯罪，只有依照刑法规定应当受刑事处罚的行为才是犯罪。刑法中没有规定给予刑事处罚的行为，只能通过行政处罚、党纪、政纪、批评教育处理。危害行为应受刑罚处罚性，是犯罪行为与其他违法行为的基本区别。以上三点是犯罪缺一不可的基本特征。

2．规定了刑法不认为是犯罪的例外情况。这是对犯罪概念的重要补充。它是从不认为是犯罪的例外情况说明什么是犯罪，进一步划清了罪与非罪的界限。根据本条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，即行为人的危害行为虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪。

解释性文件

最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见（2016年7月7日施行）

8.切实贯彻宽严相济刑事政策。对于锐意创新探索，但出现决策失误、偏差，造成一定损失的行为，要区分情况慎重对待。没有徇私舞弊、中饱私囊，或者没有造成严重后果的，不作为犯罪处理。在科研项目实施中突破现有制度，但有利于实现创新预期成果的，应当予以宽容。在创新过程中发生轻微犯罪、但完成重大科研创新任务的，应当依法从宽处理。对于科技创新中发生的案件，重点追究的刑事责任，对于和犯罪情节较轻的，依法从宽处理。对于以科技创新为名骗取、套取、挥霍国家科研项目投资，严重危害创新发展的犯罪，应当依法打击。

最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见（2010年2月8日施行 法发〔2010〕9号）

三、准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求

14.宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用或者判处、单处等非监禁刑。

最高人民检察院厅《人民检察院办理不起诉案件质量标准》（2007年6月19日施行 高检诉发〔2007〕63号）

一、符合下列条件的，属于达到起诉案件质量标准

(三)根据第一百四十二条第二款决定不起诉的案件

人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。

对符合上述条件,同时具有下列情形之一的,依法决定不起诉:

1.未成年、老年犯罪嫌疑人,主观恶性较小、社会危害不大的;

2.因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人,认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行,社会危害不大的;

3.初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人,主观恶性较小的;

4.因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的;

5.群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人,属于一般参与者的。

公安部《公安机关办理伤害案件规定》（2005年12月27日施行 公通字〔2005〕98号）

第二十九条??根据《中华人民共和国刑法》第十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一项规定，对故意伤害他人致轻伤，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，以及被害人伤情达不到轻伤的，应当依法予以治安管理处罚。

实务指南

陈兴良：但书规定的考察

规定是指我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定中对于出罪事项的规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定以“但是”一语为引导，在刑法理论上称为但书。应该说，但书在我国《刑法》中是极为常见的一种规定方式。但犯罪概念中的但书规定最为著名，因此本文所称但书规定，仅指我国《刑法》第13条关于犯罪概念中的但书规定。但书规定作为我国刑法规范的重要组成部分，对于刑事立法与刑事司法都具有指导意义。本文拟从我国刑法分则、司法解释和司法个案三个层面，对但书规定进行规范考察。

一、但书规定在刑法分则中的涵括

我国《刑法》中的但书规定对于刑法分则的制定具有总括性的指导意义，这是由刑法总则与分则的逻辑关系决定的。《刑法》第13条的但书规定表明，我国《刑法》中的犯罪存在定量要素，因此在《刑法》分则中关于具体犯罪的规定也必然贯彻这一原则。从我国《刑法》分则关于具体犯罪的规定来看，主要可以分为两种情形：

（一）具有罪量要素的犯罪

具有罪量要素的犯罪在构成要件上就有情节严重、数额较大或者其他限制性规定，立法者不仅规定了这些犯罪的构成要件该当的行为（犯罪的定性要素），而且规定这种行为必须达到情节严重、数额较大或者其他限制性程度（犯罪的定量要素）。只有同时具备以上两个方面的要素，才能构成犯罪。对于这些犯罪来说，罪量要素已经体现了但书规定的立法精神，因此不存在直接适用但书规定的问题。

例如我国《刑法》第270条规定的侵占罪，以数额较大、拒不退还或者拒不交出为罪量要素。因此，在不具备以上罪量要素的情况下，就不构成本罪。反之，如果具备了以上罪量要素，就构成本罪，而不能以犯罪情节显著轻微、危害不大而出罪。我国学者将具有罪量要素的犯罪称为绝对不能适用但书规定的犯罪，指出：“刑法分则将‘情节较重’、‘情节严重’作为某些行为构成犯罪的必要条件，是考虑某些行为中具有情节较轻，包括情节显著轻微情形的，社会危害性不大，不应当规定为犯罪。据此，‘情节显著轻微’当然不属于情节较重或者情节严重，不能在具备较重情节或者严重情节的犯罪行为中再去认定‘情节显著轻微危害不大’的情况”。①应该说，以上解释是符合立法逻辑的。因为罪量要素的规定本身就是具体犯罪的可罚性条件，已经将但书规定的情形排除在外，当然也就没有适用但书规定的余地。正如我国学者指出：“刑法分则中基本罪状的定量因素起着过滤和筛选所有符合具体构成定性要件中已不属于‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的作用，从而使总则第13条的规定在分则中有具体的依托。”②但这只是逻辑上对法条的分析，在司法实践中并非完全如此。

（二）没有罪量要素的犯罪

没有罪量要素的犯罪又可以分为两种情形：（1）法定最低刑在三年以上的，这是一些性质严重的犯罪，例如等。对于这些犯罪来说，只要实施了构成要件的行为，就构成犯罪，而没有罪量的限制。因此，在逻辑上这些犯罪也不存在适用但书规定的问题。（2）虽然没有规定罪量要素，但法定最低刑是或者管制的，这是一些性质较轻的犯罪。这些犯罪从逻辑上看，既然没有罪量要素的规定，那么只要实施了构成要件的行为，就应该构成犯罪。但在司法实践中，也并非只要实施了上述行为即构成犯罪，仍然需要考量其行为是否达到应受刑罚处罚的程度。在这种情况下，对于这些犯罪能否适用但书规定予以出罪，在我国刑法学界存在较大的争议。肯定说认为，这些性质较轻而分则条文又没有定量因素限制的犯罪，属于可以适用但书规定的犯罪。例如非法侵入住宅罪，我国《刑法》第245条规定，非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。但从我国的国情来看，一般情节的非法侵入住宅的行为还不具有严重的社会危害性，司法机关也只是将情节严重的非法侵入他人住宅的行为当作犯罪处理。而且，我国《治安管理处罚法》第40条第3项也将“非法侵入他人住宅”的行为规定为违反治安管理的一般违法行为，所以，对于情节一般的非法侵入他人住宅的行为可以适用但书认定为非罪。③按照这一观点，如果非法侵入他人住宅的行为一律追究刑事责任，则无法与《治安管理处罚法》的规定相衔接。在这种情况下，对于情节显著轻微危害不大的非法侵入他人住宅的行为，就应当适用但书，不认为是犯罪；同时，对这种行为按照《治安管理处罚法》予以处罚。以上理解在逻辑上还是能够成立的，是对刑法关于非法侵入他人住宅罪没有规定情节严重的一种补救。否定说认为，即使是对这些性质较轻而分则条文又没有定量因素限制的犯罪也不能适用但书作为出罪根据，但可以通过对其构成要件行为进行实质解释而予以出罪。例如张明楷教授指出：“刑法的解释者、适用者在解释和适用刑法规定的犯罪成立条件时，也必须从实质上理解，只能将值得科处刑罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪成立条件的行为。因此，邮政工作人员私拆一封并无重要内容的信件、且并未造成严重后果的行为，并不是符合《刑法》第253条所规定的犯罪成立条件的行为；应以行为不符合犯罪成立条件为由宣告无罪，而不是直接以《刑法》第13条的但书为根据宣告无罪。”④应当指出，我国《刑法》第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪也没有规定罪量要素，因此存在对于情节轻微的私拆他人信件的行为是否可以适用但书规定予以出罪的问题。从以上肯定说与否定说的分歧来看，只是表现在能否援引但书规定予以出罪的问题上。但对于这种情节轻微的行为不应当作为犯罪来处理这一点上，两者的观点是相同的，笔者还没有见到对于这种情节轻微的行为应当一概入罪的极端观点。当然，是一个另外需要专门讨论的问题。

要而言之，从立法逻辑来看，但书规定在刑法分则具有罪量要素规定的犯罪中已经得到体现；在刑法没有规定罪量要素的犯罪中，性质严重的犯罪排斥了但书规定的适用；而性质较轻的犯罪是否可以适用但书规定，尚有讨论的余地。这是我们对但书规定和刑法分则规定的罪量要素之间关系的一个逻辑上的考察。当然，在司法实践中如何适用法律，这是另外一个问题。