第二十条 正当防卫

条文内容

第二十条 内容

第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于，不负刑事责任。

释义阐明

第二十条 释义

为了制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，1979年对正当防卫不负刑事责任作出了明确的规定。这一规定对于遏制犯罪，鼓励公民同不法侵害作斗争起了重大作用。但实践中已发现在正当防卫运用中存在一个主要问题，就是难以掌握正当防卫和防卫过当的界限，这一问题的出现，在较大程度上影响了公民采取正当防卫措施，制止不法侵害的行为，甚至出现了对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。1997年修订刑法，针对这一问题，对正当防卫的规定作了重要修改，主要是：1．修改了防卫过当的规定，进一步明确了什么是防卫过当的行为；2．增加了对正在实施的严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为不存在防卫过当的规定，以鼓励人民群众勇于同犯罪作斗争。

本条分为三款。第一款是关于什么是正当防卫和正当防卫不负刑事责任的规定。

本款规定了两层意思：

1．什么是正当防卫行为。根据本款的规定，实行正当防卫应当同时具备以下条件：（1）实施防卫行为必须是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的正当动机，针对不法侵害者及其不法侵害行为，维护受法律保护的合法权益，对依法执行职务的合法行为，如依法拘留、逮捕、依法等，不能实行正当防卫；（2）防卫行为所针对的不法侵害必须是正在进行的，对尚未开始实施或者已经停止或结束不法侵害的不法侵害人，不能采取正当防卫行为；（3）实行防卫行为的直接目的是制止不法侵害，因此正当防卫的行为应当是制止不法侵害的行为，即实行防卫以制止住不法侵害行为为限，不法侵害的行为被制止后，不能继续采取防卫行为。

2．采取上述防卫行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。由于正当防卫是出于维护合法利益，制止不法侵害的正当目的，是对国家和人民有益的行为，因此本款规定，“正当防卫，不负刑事责任”，以鼓励群众见义勇为，积极同犯罪作斗争。本款规定的“不法侵害”主要是指对受国家法律保护的国家、公民一切合法权益的违法侵害。“对不法侵害人造成损害的”主要是指对不法侵害人造成人身损害的。

第二款是关于防卫过当及其刑事责任的规定。

本款规定了三层意思：

1．什么是防卫过当行为。1979年刑法规定防卫过当是“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的”行为。但什么叫“超过必要限度”，什么叫“不应有的危害”，法律没有明确具体的规定，实践中认识很不一致，执法中有随意性，难以操作，不利于正确认定正当防卫和防卫过当的行为，不利于鼓励群众与犯罪作斗争，因此，1997年修订刑法时，对防卫过当行为的内涵表述作了修改，即在“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，将原规定的“不应有的危害的”改为“重大损害的”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限。根据本款规定，“防卫过当”应当同时具备以下特征：（1）“防卫过当”必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫的强度。“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度。（2）对不法侵害人造成了重大损害。79年刑法规定的“不应有的危害”，实践中很难掌握。因此，97年修订刑法时，改成“重大损害”。“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他能够避免的严重的损害。

2．防卫过当的行为应当负刑事责任。由于防卫过当的行为所造成的损害，是超出正当防卫所必需的防卫强度造成的，具有一定的社会危害性，因此法律规定，应当负刑事责任。

3．对防卫过当的行为应当减轻或者免除处罚。防卫过当的行为虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，其主观恶性较小，社会危害也小于其他故意犯罪。社会危害程度不同，处罚也应当有所区别。因此，本款规定，对防卫过当的行为，应当减轻或者免除处罚。

第三款是关于对一些严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，不存在防卫过当问题的规定。根据本款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。这样规定主要有两点考虑：一是考虑了社会治安的实际状况。各种暴力犯罪不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全，对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，具有重要意义。二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。因此，修订刑法时，对一些严重破坏社会秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪，作了不存在防卫过当的特殊规定。

执行本条规定，主要应当注意以下两点：

1．认定正当防卫时，应当注意划清正当防卫与防卫挑拨的界限。前者是为了维护国家、公共利益、本人或他人的合法权益，被迫实施的制止不法侵害的行为；而后者是为了加害他人，故意挑逗对方先向自己进行侵害，然后以正当防卫为借口损害对方。二者是有本质区别的，防卫挑拨的行为，不能认定为正当防卫。

2．认定防卫过当，应当注意进行全面调查研究，具体问题具体分析，防止简单从事。

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见（2015年3月2日施行 法发〔2015〕4号）

三、定罪处罚

19. 准确认定对家庭暴力的正当防卫。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫，不负刑事责任。防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。

20. 充分考虑案件中的防卫因素和过错责任。对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。对于因遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人；或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”。在服刑期间确有悔改表现的，可以根据其家庭情况，依法放宽减刑的幅度，缩短减刑的起始时间与间隔时间；符合条件的，应当假释。被杀害施暴人的近亲属表示谅解的，在量刑、减刑、假释时应当予以充分考虑。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定（1983年9月14日施行 〔1983〕公发（研）109号）

《中华人民共和国刑法》第十七条关于对不法侵害采取正当防卫行为的规定，适用于全体公民。鉴于人民警察是武装性质的国家治安行政力量，在打击和制止犯罪、维护社会治安、保护公共利益和公民合法权益、保卫国家政权和社会主义现代化建设方面，负有特定责任，现对人民警察执行职务中实行正当防卫问题，作如下具体规定。

（一）遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：

1．暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；

2．驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；

3．正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；

4．人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；

5．执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；

6．聚众劫狱或看守所、所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；

7．人民警察遇到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。

（二）人民警察执行职务中实行正当防卫，可以按照1980年7月5日国务院批准的《人民警察使用武器和警械的规定》，使用警械直至开枪射击。

（三）遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：

1．不法侵害行为已经结束；

2．不法侵害行为确已自动中止；

3．不法侵害人已经被制服，或者已经丧失侵害能力。

（四）人民警察在必须实行正当防卫行为的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。

（五）人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。

（六）人民警察在使用武器或其他警械实施防卫时，必须注意避免伤害其他人。

（七）本规定也适用于国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。

实务指南

张明楷：介入利益衡量原理对正当防卫进行限制

摘要:关于正当防卫的正当化根据，德国采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。其中，个人保全原理显然与我国刑法第20条的规定不相符。但我们也不能为了引入这一原理，而对刑法第20条作出扭曲的解释或者要求修改法条。法确证原理在不同层面都存在难以克服的缺陷，不能成为正当防卫的原理。违法阻却事由的成立，是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在违法阻却事由的状态中，所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益（二元论也是变相的利益衡量）。与不法侵害相比，正当防卫具有本质的优越性；优越的利益保护就是正当防卫的原理。正当防卫的特点，决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较，全面比较时必须充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。要求或者以为正当防卫中的利益衡量就是将正当防卫造成的损害与不法侵害者造成的损害相比较，是一种常识性错误。

关键词：正当防卫；个人保全；法确证；优越的利益保护

“从国际比较的视野来看，德国的正当防卫权显得十分宽泛和‘凌厉’。”其中的重要表现是，被侵害人不仅没有退避义务，而且只要防卫行为是需要的，即使是为了保护轻微法益也可以造成重大损害。例如，“住宅所有人，可以用刀刺死夜晚侵入住宅的带有酒气的男子。”再如，“向一名逃跑的小偷开枪，如果是保护财产的唯一方法时，也是‘必要的’。”在课堂设例中，一名行动不便的老人，在没有其他办法的情况下，为了击落爬在树上偷苹果的少年而开枪射击，也是必要的。这样的做法是否可取是另一个问题，本文所要讨论的是，如此宽泛和凌厉地承认正当防卫的根据何在？这便是正当防卫的正当化根据，也可谓正当防卫的原理。

如所周知，关于正当防卫的正当化根据，德国的通说与判例采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。二元论在日本、韩国刑法学界不乏赞成者，在我国也得到部分学者的认同。然而，二元论是否存在缺陷，能否原封不动地为我国刑法理论与司法实践所借鉴，是值得进一步研究的问题。本文首先就个人保全原理进行简要讨论，然后重点讨论法确证原理的相关问题。由于笔者对正当防卫采取优越的利益保护原理，所以，本文在必要时会对二元论与优越的利益保护原理进行比较，说明正当防卫的原理及其运用。

一、个人保全原理

个人保全原理，是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施，或者说，受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。这一原理可以用社会契约论来说明。例如，根据霍布斯的观点，市民对国家的义务持续到国家能够基于其权力保护市民的场合（时期）；在国家不能保护市民的利益时，市民能够通过行使天赋自卫权进行自我保护，任何契约都不可能使市民放弃这个天赋自卫权利。

个人保全原理显然具有一定的合理性，由此得出的被侵害人没有逃避义务的结论，大体上也可以接受。但是，这个原理本身并非没有疑问。一方面，虽然各国刑法都认可为了第三人的利益实施的正当防卫，但个人保全原理不能说明这一点。另一方面，既然在国家不能保护市民的利益时，任何契约都不可能使市民放弃自卫权利，那么，也不得以防卫过当为由使市民放弃自卫权利，于是，市民可以无限制地对不法侵害人加以防卫，因而不可能存在防卫过当现象。但是，这样的结论显然不符合各国刑法关于防卫过当的规定。可以肯定的是，只要刑法上存在防卫过当的概念，就表明正当防卫受利益衡量的制约，受比例原则的限制，只不过是如何进行衡量和如何确定“比例”的问题。而且，既然根据个人保全原理可以使得防卫行为不受比例原则的限制，那么，在此原理之外另外附加法确证原理，恐怕有些多余。

个人保全原理更不可能原封不动地照搬到中国来。因为根据个人保全原理，“在个人法的侧面，显示出只允许为了保护个人的利益进行正当防卫，而不允许为了维护公共秩序或者法秩序自身进行正当防卫的立场。”但是，我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公共利益（以下简称公法益）进行正当防卫。这显然不是个人保全原理可以说明的。

或许有人认为，在我国也不得为了保护公法益进行正当防卫，所以，对我国刑法第20条关于正当防卫的规定应当进行目的性限缩，或者认为我国关于正当防卫的规定是错误的。然而，为了使德国的刑法理论在中国发扬光大，对中国的刑法规定进行扭曲的解释或者要求修改中国刑法的做法，或许并不明智。

其一，从解释论上来说，在现行立法之下，我们不可能说，如果有人为了保护公法益进行正当防卫，其防卫行为就是违法的。否则，就明显侵害了防卫人的自由。同样，也不可能说，为了保护公法益的防卫行为，虽然是违法的，只是由于行为人缺乏责任（违法性认识的可能性）而不可罚。

其二，从立法论上来说，允许为了公法益进行防卫，也没有不当之处。虽然公法益是由国家机关来保护的，但国家机关的保护与救济能力有限；在国家机关不能保护的情况下，由公民通过正当防卫进行保护，不会出现混乱现象。

在许多人只是习惯于看热闹或者绕道而过而不愿见义勇为的情况下，规定一般公民可以为了公法益进行正当防卫，具有积极的现实意义。况且，刑法所保护的公法益都可以还原为个人利益，公法益与个人利益在许多情况下难以区分。即使德国刑法未规定对公法益的防卫，但事实上只要涉及个人利益，就可以进行正当防卫。例如，为了防止国家财产被盗窃或者被毁坏，允许任何人实施防卫。再如，允许任何目击者对露阴行为进行正当防卫，因为公然猥亵行为侵犯了个人的性的羞耻心。不仅如此，根据德国的通说，当现实的国家利益受到直接威胁，而主管机关在特定场合又无法保护这一国家利益时，为了保护作为主权象征的国家法益，也可以进行正当防卫。这说明，德国刑法理论实际上将“个人”保全扩大到对公法益的保全。既然如此，不如直接肯定为了保护公法益所进行的正当防卫。所以，没有必要修改我国刑法关于正当防卫保护对象的规定。在我国，一些为了保护公法益所实施的行为，如果不用正当防卫来解释，就会得出构成违法乃至犯罪的结论，但这种结论不可能被国民接受。例如，依法被关押的罪犯翻墙越狱时，路过的行人使用工具将其推回监狱内，导致罪犯摔伤的，不可能认定为。但在行为符合伤害罪构成要件的前提下，需要通过正当防卫这一违法阻却事由来否认犯罪的成立。再如，监管人员私放罪犯时，他人也可以针对监管人员进行正当防卫。

由此可见，如果要将个人保全原理的核心内容运用于我国，就只能将其修正为法益保全原理，其中的法益既包括个人法益，也包括公法益。但是，正当防卫行为毕竟是个人行为，而且是一种保护合法利益的权利行为，所以，正当防卫不必以“不得已”为要件，即不需要像紧急避险那样遵守补充性原则。 

二、法确证原理的基本问题

“法确证的原理，一般理解为，‘法秩序即使受到了侵害，也不能退缩，而是要以严肃地显示其存在的方式维护法秩序’。”简言之，法确证就是指“法秩序的防卫”、“捍卫法秩序”、“宣示法秩序的存在”。这是因为，不法侵害行为不仅侵害了个人法益，而且侵害了法的理念，侵害了基本的法秩序，于是，防卫行为不仅防卫了个人法益，而且防卫了法秩序。正因为如此，正当防卫不需要利益衡量，防卫人也没有退避义务。又由于法秩序终究是为了保护个人利益，所以，每个人都可以通过防卫行为来对抗不法侵害，为了保护他人的利益也可以进行正当防卫。

从沿革来说，正当防卫中的防卫人不负有退避义务，而且没有必要考虑利益衡量的观点与做法，在德国的刑法史上并不具有悠久性与普遍性。当下这种凌厉的正当防卫权之所以在德国流行，一个重要的原因是19世纪初受康德学派的影响。康德强调个人的自由与权利受到绝对的保护，于是他认为紧急避险并不阻却违法（只是可以阻却责任），但认可严厉的正当防卫。19世纪中叶，在黑格尔学派的进一步影响之下，形成了“正”本身不受“不正”侵害的这种超个人法的契机，这便是法确证原理的原点。在黑格尔看来，国家本身是绝对的理性的存在，犯罪是对绝对存在的法的否定，是一种绝对无效的不法；与此相对，刑罚是对否定的否定即法的恢复。虽然黑格尔本人对正当防卫没有具体的表述，但后来的黑格尔学派在黑格尔刑罚观的延长线上展开了正当防卫论。典型的就是德国刑法学家贝尔纳（Berner）于1848年提出的被广泛援引的表述：“正不得向不正让步”，“如果正需要向不正屈服的话，那就是一种不法。”根据他的观点，在正当防卫中，为了任何权利都可以对不法侵害进行无限制的防卫。再如，纳维塔（Levita）也说，既然法是一种不得放弃的存在，不法本身就是一种完全无效的存在，因而必须通过正当防卫与不法相对抗，使其无效性得以明确；正当防卫就是确证不法的无效性的一种制度。这显然与黑格尔的刑罚论是相同的。

从内容上说，“正不得向不正让步”命题本身的内容不确定，因而不可能为正当防卫的凌厉性提供实质的根据。首先，如果从超个人的角度来理解“正不得向不正让步”，法确证的利益就是一种公法益。如果说法确证的利益加上被侵害者的利益优越于侵害者的利益时，就必须说明法确证的利益究竟是什么程度的利益。针对法确证的原理，人们要追问的是，法秩序本身究竟在多大范围或者程度内可以成为正当防卫的保护法益？之所以要追问，是因为确切的关联点并不明晰：所谓法确证或者捍卫法秩序，是否意味着捍卫了法秩序的全体规范？如果回答“是”，那么，这种法秩序就包含了德国刑法第32条关于正当防卫的规定，于是，两种利益就是在重复计算。如果回答“否”，那么，为什么正当防卫确证了正当防卫以外的法秩序，而不确证正当防卫本身？此外，如果说捍卫法秩序是指捍卫个人法益不受侵害的法秩序，也只不过是个人保全原理的另一种表述。其次，如果从被侵害者的主观权利的角度来理解“正不得向不正让步”，就意味着被侵害者的权利绝对优越于不法侵害者的权利。既然如此，只需要将不法侵害者的利益与被侵害者的权利进行比较，就不仅足以说明被侵害者没有退避义务，而且足以说明正当防卫造成的损害可以绝对大于不法侵害者造成的损害，因而没有必要将法确证作为正当防卫的原理。

法确证原理的内容过于空泛，人们可以赋予它各种含义，因而成为可以从自己的主观评价导出任何结论的万能原理。如后所述，无论是正当防卫原则上无须考虑比例原则，还是在相关法益极端失衡的情况下对正当防卫进行限制，人们都是以法确证原理为根据的。换言之，法确证原理，一方面使得人们有权针对不法侵害实施特别激烈和完全不成比例的反击行为，另一方面又要求防卫人保持一定程度的克制。于是，为扩张正当防卫权（不要求利益衡量）和缩小正当防卫权（社会伦理限制）提供根据的，都是法确证原理。之所以如此，就是因为法确证原理的内容过于空泛，可以由解释者任意填充、任意设定。

法确证原理与个人保全原理的关系也不明确。例如，二者是作为同等的原理而相互补充，还是由法确证原理补充个人保全原理？二者是两种异质的原理共同发挥作用，还是具有共同的基础？这些都极不明确。更为重要的是，德国刑法第32条规定，只有为了保护个人法益时才允许实施正当防卫。既然如此，为什么对法秩序的维护，只允许通过反击这种对个人法益的侵害来实现，而不能通过反击针对公法益的侵害来实现？为什么只有私人的法益受到侵害时，才有必要防卫法秩序？公法益受到侵害时，却没有必要防卫法秩序？为什么维护公共法益的法秩序就不需要确证呢？为什么只能为了保护个人利益而不得为了保护法秩序进行正当防卫，却又说正当防卫捍卫了法秩序？这些同样都是不明确的。

其实，所谓法确证的利益，只是保护个人利益间接产生的附随效果，而不能作为正当防卫的根据。例如，公安机关、司法机关的针对不法侵害行使公权力的行为，都具有维护法秩序的机能，而且其确实性比正当防卫要高得多。但是，公安、司法机关的首要目的还是保护个人的权利与自由。保护法秩序的效果，只是所有国家机关活动共通的侧面，将它拿出来作为正当防卫的独自的存在意义，并不具有必然性。况且，即使将保护法秩序作为正当防卫的基本原理，也不可能合理地说明正当防卫中被侵害者没有退避义务。因为事后逮捕了不法侵害者，通过刑事诉讼仍能充分维护法秩序。此外，如果说在防卫人的利益与不法侵害者的利益都不受损的情况下就能解决利益冲突是最理想的状态，那么，即使法确证的利益使防卫人的利益增大，仅此也不能充分说明防卫人没有退避义务。

与上一点相联系，作为防卫对象的不法侵害，虽然不以具备有责性为前提，但现实中的不法侵害通常都是犯罪行为。公安、司法机关事后追究不法侵害者法律责任的活动，都是在确证法秩序。既然如此，为什么还要在此之前确证法秩序？反过来说，按照法确证的原理，既然正当防卫行为已经确证了法秩序，为什么事后还要再次由司法机关确认法秩序？倘若只是为了说明正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者造成的损害，则只是循环论证而已。

三、法确证原理的具体问题

在德国，对法确证存在不同理解，故有必要联系法确证的具体内容展开进一步的讨论。

赫希（Hirsch）教授认为，防卫法秩序的妥当性（或者效力），在正当防卫中是一种决定性的原理；法秩序的优越性，可以从其规范妥当性的保护必要性的角度找到根据。根据赫希教授的观点，正当防卫所针对的违法侵害，必须是行为不法（Verhaltensunrech），正当防卫通过抑止行为不法，保护、确证法秩序的规范妥当性。

然而，人们不会认为，由于实施了不法侵害，法秩序就丧失了规范的妥当性；规范更不可能由于不法侵害而被废除。换言之，规范的妥当性或者效力，只能从规范内部及其与其他规范的关系来判断；不可能说某个规范被违反得越多它就越缺乏妥当性。“即使偷窃者万一能逃脱，因而法官也就无法惩罚他并适用法律规则，但这一规则仍保留其效力。”换言之，不会因为不法侵害者没有受到防卫或者惩罚，相应的规范就丧失了妥当性或者效力。既然法秩序的规范的妥当性与现实中的不法侵害没有直接关系，那么，认为防卫行为捍卫法秩序的妥当性，就只是一个过于一般化的表述。另一方面，确证法规范的妥当性，是以法规范具有超越的权威为前提的；确证法规范的妥当性，只不过是“秩序报应”的另一种表述。

施米德霍伊泽尔教授将法秩序的妥当性分为规范的妥当性与经验的妥当性两个层面来理解。首先，不法侵害通常侵害了规范的妥当性。但是，只有当法秩序的有效性现实地受到威胁时，才能承认对法秩序的经验的妥当性造成了侵害，才能发动正当防卫。因此，为正当防卫不要求利益衡量奠定基础的不法侵害，并非单纯的不法行为，而必须是更重大的攻击，即必须是对法秩序经验的妥当性的攻击。法秩序属于共同社会基本秩序的成员，只有通过精神上共有属于共同生活的基本秩序的各种价值，才可以使法秩序得以存续。公然无视法秩序的保护，侵害他人的法益，就表明了对法的基本秩序的精神上共有的反抗，就是对法秩序的经验的妥当性的攻击。于是，对法秩序的经验的妥当性的攻击，受到以下两方面的限制：

一方面，如果原本就不是法秩序共同体的成员，便不可能攻击其内部共有的经验的妥当性。因此，儿童、精神病人等人，因为没有精神地参与价值的秩序，不能表明对法秩序的重大轻视，不能认定为对法秩序的不法攻击，对这种攻击不能进行正当防卫。

另一方面，如果不是明显地无视法秩序，就不能认为经验的妥当性受到了攻击。于是，基于强制、错误的攻击，就不是对规范妥当性的攻击。

此外，违法行为中，一般人乃至警察默认的行为，周围的人看不到的那种偷偷侵入住宅的盗窃犯人，不是对法秩序的经验的妥当性的明显攻击，也不能以正当防卫相对抗。但是，一旦不法行为被评价为对法秩序的经验的妥当性的侵害，在考虑与之对抗的防卫行为的正当化时，就与保全法益的价值完全无关。因此，在众目睽睽之下，无视警告窃取水果的人，由于攻击了法秩序经验的妥当性，如果没有其他办法，即使杀害了他，也是正当防卫。

显然，施米德霍伊泽尔教授所说的对法秩序的重大轻视这一概念是极不明确的。将儿童、精神病人等人排除在法秩序共同体成员之外的观点，也难以被人接受。即使就他所列的几类情形而言，也不无商榷的余地。例如，如后所述，如果一概主张对未成年人、醉酒者、精神障碍者的不法侵害不能实施正当防卫，就会给防卫人造成重大负担。对秘密窃取财物的盗窃犯不能进行正当防卫的观点，也不符合现实。此外，法秩序的规范的妥当性与经验的妥当性的区分结局是，考虑不法侵害者的攻击状况的客观面与主观面，因而只是限定了正当防卫的对象即不法侵害，并没有从理论上明确区分规范的妥当性与经验的妥当性。

德国的多数学者将法确证的实体进行刑事政策的理解，即法确证的利益，是指对将来的不法侵害的预防、抑止的法利益。例如，罗克辛（Roxin）教授指出：“立法者通过正当防卫推进特殊预防与一般预防的观点，可以认为是一种更为精密的推论。通过被攻击者的防卫，就阻止了攻击者本人实现违法行为。在此意义上，个人保全原理有利于特殊预防。法确证原理意味着，对其他的潜在犯罪者而言，由于存在防卫行为的对抗，显示出谁也不能冒险实施违法的攻击，这便为一般预防服务。由于被攻击者及其救助的及时到场，在有些场合，使攻击者考虑到，自己可能受到比他惹起的危险与他所要得到的利益更大的被害，通过这样的威吓效果可以抑止攻击，而且可以适当地实现国民对法的信赖的安定化。”“罗克辛教授将一般预防的利益作为正当防卫的根据，其观点清晰明了，在德国占据通说地位。在日本，这种观点也是有力的学说。”

制止不法侵害本身就是正当防卫的特点，将个人保全原理解释为特殊预防，虽可谓理所当然，但只是一种单纯的话语转换。罗克辛教授的理论特色主要在于将法确证原理置于刑事政策的一般预防效果这一点上。然而，就此而言，也并非没有疑问。

首先，关于正当防卫的威吓效果。如所周知，从刑罚论上来说，威吓效果是消极的一般预防的内容。虽然一般人在通常情况下，会受到刑罚威吓的影响，但对职业犯、冲动的机会犯而言则并非如此。“没人知道，对于那些并非为获得货币或其他可见收益，只因冲动、狂怒或精神疾病或缺陷引发的犯罪，这些惩罚又有多少震慑效果。没人清楚到底有多少震慑增量，以及就此而言终身监禁有多少震慑增量。”在杀人犯、风俗犯等场合，刑罚的威慑力也极为有限。而且，许多人犯罪并非基于合理的计算，而是（至少多数是）在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪。对这些犯罪人来说，威慑的效果也不明显。既然国家机关通过各种方式行使刑罚权，其威吓效果也极为有限，那么，承认正当防卫的威吓效果就更有疑问。事实上，难以认为，不法侵害者是因为刑罚威吓不奏效才实施犯罪的，因而不能认为，对不法侵害者实施正当防卫的威吓就是有效的。不法侵害者事后受到刑罚处罚的概率，远远高于受到正当防卫对抗的概率。况且，不法侵害者一般是为了实现不法目的而精心选择被害人，被害人事前却没有任何准备，因而不法侵害者受到正当防卫对抗的可能性就更低。此外，即使承认刑罚具有消极的一般预防的效果，但其效果并不是依赖刑罚的轻重，而是依赖刑罚的及时性与确实性。既然如此，在被害人与第三者是否实施正当防卫并不确实的状况下，正当防卫就更难产生消极的一般预防效果。所以，用消极的一般预防来说明正当防卫的根据，并不能令人满意。

还需要指出的是，就刑罚的消极的一般预防而言，罗克辛教授原本是持反对态度的。亦即，在罗克辛教授看来，通过威吓进行一般预防，意味着不是因为犯罪受处罚，而是为了他人不犯罪才受处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，因而侵犯了人的尊严。但是，如果承认通过不需要利益衡量的正当防卫对潜在的不法侵害者产生威吓效果，就意味着将不法侵害者当作预防他人实施不法侵害的工具，也侵害了其尊严，当然也不可取。

其次，关于正当防卫的积极一般预防的效果。如果将一般预防作为正当防卫的根据，防卫的必要性就由一般预防的必要性来决定。亦即，一般预防的必要性越大，防卫权限就越大，防卫过当的可能性就越小。于是，对盗窃行为的防卫权限就大于对杀人行为的防卫权限。这显然是无法被人接受的。而且，通过国家刑罚权的行使来强化规范意识的主张，是以科处刑罚的程序适正，进而使国民的信赖得以满足为前提的。但是，防卫人通常是缺乏冷静判断的一般人，也是事件的当事者；防卫人的行为在杀伤不法侵害者的当时是否属于正当防卫，不是行为当时确定的，而是事后经由刑事诉讼程序确定的。因此，寄予正当防卫对国民的规范意识的强化，期待正当防卫实现国民对法的信赖的安定化，只不过是一种虚构。

阿梅隆（Amelung）教授与社会学家基里安（Kilian）共同调查了3463名德国市民，结果是，多数市民不仅不知道正当防卫不需要遵守比例原则，反而要求对防卫行为所保全的利益与被侵害的利益之间进行衡量，甚至主张对防卫行为人科处退避义务。例如，就针对非法侵入住宅的防卫而言，在没有其他办法的情况下造成致命伤的案件，只有45％的人认为是正当防卫。就行为人（被告人）在自家门前针对四位年轻人进行的不法侵害进行正当防卫，开枪打伤一人的案件，只有8％的人认为是正当防卫。在追问如果防卫人进入家中就可以避免伤害情况下能否进行正当防卫时，只有1％的人认为可以进行正当防卫。不难看出，所谓不考虑比例原则的正当防卫具有积极的一般预防的效果，完全只是刑法学者的想象而已。质言之，德国刑法理论与判例认可的部分正当防卫，并不能实现国民对法的信赖的安定化。

再次，刑罚的特殊预防与一般预防都受比例原则的限制，为什么正当防卫不受比例原则的限制？这是法确证说难以回答的问题。诚然，罗克辛教授并不将正当防卫当作类似刑罚的东西来理解，也没有承认被害人（防卫人）具有刑罚权限，他说的一般预防只是一种类比而已。概言之，不能在防卫人代理行使国家暴力的意义上理解法确证原理。然而，既然二者类似，既然承认刑罚与正当防卫都是预防犯罪的手段，就不能认为只有刑罚需要遵守比例原则，而其他预防犯罪的手段就不需要遵守比例原则。

最后，将法确证原理理解为一般预防论，还面临如下具体问题：

其一，一般预防论不能说明正当防卫的时间。如所周知，拘留、逮捕、行刑，都是犯罪终了才开始进行的，而且普遍认为这种事后的司法活动具有一般预防效果。既然如此，在不法侵害结束后，对不法侵害者实施攻击，也能使不法侵害者意识到实施不法侵害就有受到攻击的风险，因而也可以承认一般预防的效果。“据媒体报道，11月20日，广西灵山两男子因偷车被群众抓住后，要求赤裸上身跪路边，受鞭打和冷水浇头。新闻后的评论显示，支持打小偷的网民比例很高。”由此看来，即使是事后对不法侵害者的攻击，也具有消极的一般预防（对不法侵害者的威慑）与积极的一般预防（使国民产生满意效果）的效果。果真如此，则在不法侵害终了之后，也可以进行正当防卫。但事实上并非如此。或许对方会说，这种场合不符合个人保全原理，因而即使符合法确证原理也不能进行防卫。然而，在财产犯罪等可以事后挽回损失的场合，确实符合个人保全原理。或是，即使在这样的场合，也不可能事后进行正当防卫，这不是个人保全原理与一般预防效果可以说明的。另一方面，预备行为也是犯罪行为，对个人法益也具有抽象的危险，对预备行为同样需要一般预防，于是，对预备行为也可以进行正当防卫。但事实上，对绝大部分预备行为本身是不可能进行防卫的。

其二，一般预防论不能说明正当防卫的范围。抑止犯罪、保护国民对法的信赖首先是国家机关的任务，警察等国家机关工作人员在履行职务时必须遵守比例原则，武器的使用受到严格限制。与之相比，个人的正当防卫所允许的范围要宽得多。但是，如果将警察行为与正当防卫行为都置于一般预防目的制度下的位置，就不可能合理说明二者的差异。罗克辛教授说，由于警察是受过专门训练的，而且大多直接面对紧急事态，所以没有必要使用武器的情形较多。然而，公民个人也可能受到严格训练，也可能容易面对紧急状况，对他们的正当防卫是否也要严格限制呢？显然不能。同样，我们也不可能将公民个人的防卫区分为受过专门训练的公民的防卫与没有受过专门训练的公民的防卫，再分别确定各自的防卫的范围。

其三，一般预防论不能说明防卫限度。如前所述，任何国家刑法都有防卫过当的概念，既然有防卫过当，就意味着防卫具有必要限度。但是，一般预防论通过强调不遵守比例原则对不法侵害者进行威吓，事实上与防卫过当的概念相悖。

四、法确证原理与防卫的必要性

不管如何理解正当防卫，防卫行为都有必要的限度（德国刑法与刑法理论使用的是必要性的概念）。德国刑法理论的通说认为，“在适当的、多种可供选择的防卫手段中，最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫行为，才是必要的……最温和的防卫手段，是指可以用拳头或者脚对攻击者进行防卫的人，不得使用刀或者枪进行防卫；能够使用殴打工具或者武器进行威胁，或者通过警告性射击威胁攻击者的人，不得开枪射击。”

首先要指出的是，最轻微的手段原则，既不可能源于个人保全原理，也不可能源于法确证的原理。因为前者强调的是自我保护，不可能要求防卫人采取最轻微的手段。法确证的原理本身，也不必然引申出最轻微的手段原则。

其次，表面上看，上述关于必要限度的表述严格限制了正当防卫的必要限度，但事实上并非如此。所谓防卫行为必须采用最温和手段，是以防卫人不面临危险为前提的。亦即，最温和手段的前提是防卫人需要在没有风险的情况下采取措施。如果防卫人面临危险，就可以采取其他针对不法侵害者更为严厉但却对自己没有危险的手段。于是，所谓最温和手段这种一般性的要求，在现实的正当防卫案件中基本没有意义或者意义太小。这是因为，防卫行为应当采取什么手段是一种事前判断，而防卫人在对不法侵害者进行防卫时，不法侵害者会作出什么反应，是防卫人无法预料的。不法侵害者一般是有预谋、有准备的，而防卫人则相反。换言之，防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择最缓和的工具。显然，为了确保防卫人的安全，防卫人通常不可能采用最温和手段。所以，要求防卫人采取最温和手段根本不现实。于是，真正有意义的内容在后面：“最温和手段的原则，由被攻击者没有必要遭受危险而相对化。因此，如果不能确定不会受伤，就没有必要和攻击者互相殴打；如果警告性射击无效，可能成为攻击的受害者时，就不需要采用警告性射击。”换言之，在防卫手段的效果存在疑问的场合，防卫人就没有必要使用危险性较小的防卫手段。

况且，如果防卫人采取的是对自己没有风险的最温和手段，几乎就不需要进行所谓防卫了，或者说最温和手段根本不需要评价为正当防卫。因为最温和手段不可能是符合构成要件的行为，甚至不可能是民法上侵权行为，当然不属于刑法上的违法阻却事由。例如，倘若防卫人是合法持枪者，面对不法侵害时，朝天开枪警告的行为并非正当防卫行为。即使在有强制罪或者胁迫罪的国家，以胁迫方法强迫不法侵害人不再实施不法侵害，也不符合强制罪与胁迫罪的构成要件。

再次，如果防卫人在没有危险的情况下，却没有采取最温和手段，而是采取了足以致命的手段（如开枪射击），但没有造成严重损害的，应当如何处理？这在德国会认定为防卫过当，成立故意杀人未遂或者故意伤害未遂。如果不符合德国刑法第33条的规定，依然要受刑罚处罚。但是，我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”即使认为本规定中的“超过必要限度”与“造成重大损害”具有不同的含义，但在当下动辄认定防卫过当的司法背景下，独立地得出防卫行为“超过了必要限度”的结论，恐怕有百害而无一利。换言之，倘若认为正当防卫必须手段相当且没有造成重大损失（防卫限度包括两个条件），那么，手段不相当但没有造成重大损失时（只符合一个条件），即使认为因为没有重大损失不成立防卫过当，司法机关也会认为防卫行为不符合正当防卫的全部条件（因为手段不相当），因而不成立正当防卫。例如，如果使用拳头就足以自卫时，防卫人使用了枪支，但如果开枪射击没有导致不法侵害人伤害或者只是导致轻伤害时，或者哪怕造成了重伤，但所保护的法益重大时，也成立防卫过当吗？或者虽然不成立防卫过当但成立其他犯罪吗？如果防卫人试图故意造成过当结果但没有造成过当结果时，是否成立故意杀人的未遂犯或者故意伤害未遂（防卫过当的未遂）呢？在我国答案显然是否定的。所以，要求手段相当甚至要求采取最温和手段的观点与做法，与我国刑法的规定并不协调。

最后，防卫的必要性真的可以完全不考虑比例原则吗？换言之，不考虑比例原则的防卫的必要性确实妥当吗？罗克辛教授指出：“防卫的必要性，并不受所引起的损害与所防卫的损害之间的比例性的约束。因此，只有通过刺杀攻击者，才能避免激烈的殴打时，就是在进行必要的防卫。尽管杀害所引起的法益侵害明显大于殴打所引起的法益侵害，但也要通过正当防卫而予以正当化。例如，向一名逃跑的小偷开枪，如果是保护财产的唯一方法时，也是‘必要的’。否则，‘如果说正当防卫必须针对侵害人对身体与生命的攻击，那么，通常对盗窃犯一般就排除了正当防卫。但是，进行这样的法益的比例性的考虑的话，在法与不法的斗争中应当受到保护方面，终究就不能被正当化了（RGSt 55，85）。’因此，法确证原理正当地放弃比例性原则。1975年的新总则也没有引入比例性原则。”还有学者指出：“刑法典第32条第2款只是设定了必要性一个限制，所以，即使是对于没有什么价值的财物的防卫，只要是必要的，也允许剥夺攻击者的生命。”

但是，这样的防卫限度明显不当，于是，只好用需要性来限制。正因为如此，德国刑法理论都是在必要性之后讨论防卫的需要性。可是，按照德国刑法第32条的规定，需要性原本是实施正当防卫的前提条件，只有在符合前提条件之后，才能讨论必要性。但德国的刑法理论刚好相反，先讨论必要性，再讨论需要性。

五、法确证原理与防卫的需要性

《德国刑法》第32条第1款规定：“出于正当防卫的需要所实施的行为，不是违法行为。”《德国刑法》第32条第2款规定：“为避免自己或者第三人遭受现时的不法侵害，而实施必要的防卫行为，是正当防卫。”其中的“必要”类似于我国刑法理论所称的正当防卫的必要限度。那么，第1款的需要性与第2款的必要性是什么关系呢？

耶赛克与魏根特教授认为：“从法律史的角度来说，‘需要性’与‘必要性’被解释为同义的。”罗克辛教授则认为，需要性与必要性不是同一的，其教科书第15章第7节讨论正当防卫的必要性，第8节讨论正当防卫的需要性。罗克辛教授还就具体事例明确指出：“在完全轻微的攻击的场合，尽管现在当然要求某种程度的比例性。但是，这样的‘社会伦理的限制’不是第32条第2款的‘必要性’的问题，而是与第32条第1款的‘需要性’有关。例如，在身体不便的老人只有将盗窃苹果的少年从树上击落下来才能进行防卫的著名课堂设例中，在没有其他手段时，为了防卫而射击，实际上是必要的。可是，这样使用正当防卫是权利的滥用，因而是不‘需要的’。但是，比例性本身对必要性自身不产生影响。”因此，“并不是所有的必要的正当防卫，在第32条第1款意义上都是‘需要的’，即都是被允许的。”显然，即使符合必要性的要求，也不一定符合需要性的要求。

然而，社会伦理限制“仅仅是一种空洞的形式。是否基于一个共同原则作出了限制，还值得怀疑。”换言之，社会伦理限制与个人保全原理、法确证原理并不吻合。以法确证原理为正当防卫的社会伦理限制提供根据，不能不让人感觉矛盾：一方面，只要是必要的，对于轻微的不法侵害，也不必考虑比例原则。另一方面，在轻微的攻击的场合，需要考虑比例原则，但这不是必要性决定的，而是需要性决定的。当然，人们会说，需要性只是解决正当防卫的前提，必要性是在符合前提条件下的问题。可是，在德国，不管是超过了需要性要件，还是超过了必要性要件，都会成立防卫过当。既然如此，区分需要性与必要性的意义何在？况且，不论是必要性还是需要性，其背后的根据都是法确证的原理。这再次说明法确证原理是一把万能钥匙，在任何场合都可以使用。

其实，社会伦理的限制并不只是所谓防卫的需要性的限制，事实上也包括了必要性的限制。而且，即使其中一些限制是合理的，也难以用法确证原理来说明，相反完全可以用优越的利益保护原理来解释。

 （一）对没有责任的攻击的正当防卫的限制

按照法确证原理，在不法侵害者没有责任，不能对之予以刑罚处罚的场合，虽然也不丧失法确证的必要性，但与通常的不法侵害相比，法确证（一般预防）的利益大幅度减弱，因此，对之进行的正当防卫受到限制。在不法侵害者责任减弱的场合，如醉酒者以及陷入可以回避的违法性错误的场合，正当防卫也应当受到同样的限制。

然而，如果对无责任的不法侵害者进行正当防卫所产生的一般预防效果，是针对一般人而不是针对不法侵害者的，那么，侵害者有无责任能力，就并不重要。这是因为，既然对有责任能力的人的正当防卫，能对一般人产生一般预防的效果（如威吓），那么，对无责任的不法侵害者的正当防卫，也能产生一般预防的效果。

上述观点之所以认为，对无责任的不法侵害进行防卫，一般预防的利益大幅度减少或者缺乏一般预防的效果，是因为无责任的不法侵害人不具有和一般市民同样的规范意识，即使以正当防卫进行对抗，也不能针对一般市民防卫法规范的妥当。但是，如果是这样的话，面对无责任的不法侵害，不仅要限制正当防卫权，而且原本就不成立正当防卫。实际上，主张限制正当防卫权的罗克辛教授，也将正当防卫权缩减到紧急避险的正当化的范围之内，对无责任的不法侵害否定正当防卫却肯定紧急避险。但是，在严格区分不法与责任的解释论下，将不法侵害解释为必须有责的侵害，是非常勉强的。当然，对于醉酒者与儿童的侵害，存在许多对应的极轻微的防卫手段，或者原本就可以躲过身子就足够的情形。但是，这不是从责任能力的观点进行类型的判断的结果，而是从具体的事实关系出发，对应否实施正当防卫进行的判断。诚然，当幼儿举棒攻击时，一般从幼儿手中夺下木棒或者按住幼儿即可。在这种情况下，不允许实施给幼儿造成重大伤害的防卫行为。但是，这里考虑的仍然是具体的防卫行为有无必要，而有无必要取决于侵害行为的危险性、紧迫性，而不是侵害者的责任能力。所以，不应当将不法侵害者的责任能力的有无作为一种独立的类型来判断。德国学者在主张针对无责任能力人的防卫必须进行限制时，只是一般性、抽象性的案例，这显然是有疑问的。例如，说对少年进行防卫时，正当防卫权受到限制。乍一看，就会觉得这种主张具有说服力。这是因为，人们会无意识地以为，受到攻击的是成年人，与少年的体格差异大。可是，假若13岁的中学生使用凶器对14岁同年级的学生进行攻击，或者在少年攻击比自己更年幼的少年时，如果限制后者的正当防卫权，就显然不当。

其实，认为对无责任的不法侵害者不得进行正当防卫的观点，也自相矛盾。法确证说一方面认为，“维护法秩序的公共利益，虽然在正当防卫中发挥着作用，但正当防卫对侵害者不具有刑罚的性质，所以，正当防卫并不限于针对有责的侵害。”另一方面又说：“对于儿童、未成年人、酩酊者、精神病患者、陷于错误的人、过失行为人或者紧急避险者（第35条），没有必要确证法秩序。因为法秩序的效力并没有因为这些人的侵害而受到威胁，即使受到了威胁也是非本质性的威胁。”换言之，一方面在正当防卫的前提条件中肯定对无责任的不法侵害可以进行正当防卫，另一方面在防卫的需要性中否认对无责任的不法侵害可以进行正当防卫，而且二者的根据都是法确证的原则。或者说，法秩序的确证并不要求正当防卫攻击的是有责任的侵害，但是对于没有责任的不法侵害，又没有必要确证法秩序。这再次说明，万能的法确证原理可以让人们得出自相矛盾的结论。

事实上，对于无责任的不法侵害完全可以实施正当防卫，只是首先得根据具体情况判断是否需要进行防卫，在需要进行防卫的情况下，再考虑是否需要控制防卫限度。这一点，持二元论的德国学者其实也是承认的。例如，施特拉腾韦特、库伦教授指出：“如果无人（儿童、精神病患者）和发生认识错误的人实施了侵害行为，对正当防卫的行使有限制……这种情况下，要求尽可能地爱护这些‘侵害者’。显然，只有迫不得已时，才允许辅助性地采取损害法益的防卫行为。而且，这种防卫行为给无刑事责任能力人或者错误认识人造成的损失，不能明显大于面临的危险。”金德霍伊泽尔教授也指出：“当出现儿童、明显发生认识错误的人或者明显无罪责的其他行为人的攻击性举止时……受攻击者必须躲避或者仅仅采取‘防御防卫’，只是在无可奈何的时候，才可以采取缓和的‘攻击防卫’。”显然，这并不是因为攻击者的责任要素影响了正当防卫的界限，而是攻击行为的危险性影响了正当防卫的界限。

罗克辛教授认为，在责任重大减轻的场合，如过失犯与可避免的违法性认识错误的案件中，“与通说一样，必须遵守在无责任的攻击时妥当的正当防卫的界限。因为刑罚处罚的本质的减轻就已经证明了法确证利益的减少，因而需要加以考虑。”金德霍伊泽尔教授持相同观点：“因为在这种情况下，明显存在限制权利的利益。”井田良教授也指出：“对于在车站上进站台的途中不慎绊倒他人的人，和对故意施加暴行的人，不应当考虑采用相同的殴打行为。”然而，如前所述，这不是责任减少与否的问题，而是行为危险性的问题。例如，过失犯在结果发生之前，如果只要提醒行为人注意就足够了，根本不需要进行正当防卫；如果经提醒后行为人依然实施该行为，则行为的危险性增大，当然应当允许实施正当防卫；如果结果已经发生，则不法侵害已经结束，不符合正当防卫的时间条件。可避免的违法性认识错误的案件也是如此。再如，不慎绊倒他人的人，不可能再绊倒他人，其侵害行为已经结束，不可能再进行正当防卫。在行为人实施过失行为或者可避免的违法性认识错误的不法行为时，只要采取轻微的手段，就可以避免不法侵害。显然，在上述场合，要么因为不法侵害已经结束或者不法侵害不具有紧迫性、攻击性等而不需要进行正当防卫，要么是可以进行正当防卫但防卫限度必须控制在一定范围内。这与所谓的法确证没有关联性。

 （二）防卫挑拨时的正当防卫的限制

根据法确证说，在由被攻击者自己的违法挑拨行为所招致的攻击的场合，正当防卫被限制或者否定。首先，被攻击者有意图地挑拨攻击时，正当防卫被否定。对有意图的挑拨者没有保护的必要性，而且违法的挑拨者不能确证法秩序。其次，非意图的（未必的故意或者过失）但有责地挑拨的场合，正当防卫虽然不完全被否认，但法确证的利益减少，正当防卫的正当化范围受到限制。在这种场合，由于呈现出像朋友吵架的情形，一般市民也不认为与自己有关，其结局是一般预防的必要性不大。例如，“一个人侮辱另一人，旨在激怒其对自己实施暴力性攻击，从而能够在对其防卫中将其击毙。”德国的主流观点认为，在此不仅要以滥用权利为由否认正当防卫，而且要以刑罚惩罚甲。亦即，对于以加害的意图通过违法的行为挑拨他人攻击的人，不能援引正当防卫的规定。因为这个人对自己故意以自己的违法攻击引起的自己的危险化，刑法没有保护的必要。“而且，这个人作为违法的挑拨者，只是为了加害的目的而在作准备时，并不是在确证法。”但是，这样的说明不无疑问。

首先，法确证的原理并不能说明防卫挑拨不成立正当防卫。这是因为，通过正当防卫权所认可的价值，就是避免紧迫的不法侵害所要侵害的法益。为了在与法确证的利益的关系上否定这样的利益，就必须是挑拨行为对法秩序的反价值性比紧迫的不法侵害更严重。但是，挑拨行为毕竟只是引起侵害的行为，对法秩序的反价值性不及紧迫的不法侵害。再者，由于被侵害者受到挑拨所实施的侵害行为也是处罚对象，而且并不是因为受到挑拨就是强制实施不法侵害行为，所以，与挑拨行为相比，真正扰乱法秩序的是被挑拨的侵害行为。反之，如果挑拨行为造成了对方不得不实施侵害行为的状态，那么，挑拨行为本身就不只是招致侵害的行为，而是紧迫的不法侵害行为，对之当然可以成立正当防卫，而实施所谓挑拨行为的人对于对方的正当防卫当然不能再实施正当防卫。况且，法确证的利益是超个人的利益，认为这种超个人的利益因为实施挑拨行为这种个人的属性而丧失，与法确证的原理这种超个人的利益的性质是相矛盾的。

其次，按照法确证说的观点，法确证的成否，是只有考察了包括挑拨行为在内的所有事实之后才能决定的。亦即，法确证的利益是超越了通过反击所保全的该个人法益的社会利益的一个表现，具体而言，在对挑拨行为的反击行为被视为挑拨者实现犯罪的一个过程的场合，由于允许这种行为是与法秩序相矛盾的，所以法确证被否定。然而，这种说明缺乏说服力。人们要追问的是，为什么挑拨行为是实现犯罪的一个过程时，被挑拨者的不法侵害就可以被忽视，就不需要进行法确证？倘若挑拨者对被挑拨者的不法侵害不得进行正当防卫，那么，第三者是否可以进行正当防卫？由于第三者并没有卷入实现犯罪的过程，所以，如果回答“不可以”进行正当防卫，显然与上述理由相冲突。如果回答“可以”进行正当防卫，则没有理由禁止挑拨者进行正当防卫，因为第三者的防卫也是为了保护挑拨者的利益。

再次，防卫挑拨存在各种各样的情形。倘若实施轻微的挑拨行为，对方却实施重大杀伤行为的，显然不能否认挑拨者具有正当防卫权。在上例中，倘若一个人只是对另一个人实施语言侮辱，在通常情况下只是预想到对方实施一般暴力行为，而对方却对前者实施杀害行为的，也不能否认挑拨者的正当防卫权。但如下所述，基于利益衡量的原理，在防卫的需要性与防卫限度方面会受到限制。

最后，对于防卫挑拨行为，按优越的利益保护原理来解决是最合适的。由于挑拨者引起了他人的侵害行为，所以，挑拨者不仅不存在优于不法侵害者的利益，而且自己的利益的要保护性也减少或者被否认。换言之，挑拨者面对的侵害，是与对方共同引起的侵害，既然如此，挑拨者不仅不处于优越的地位，而且自己利益的要保护性只能后退。

第一，在挑拨者旨在引起对方的不法侵害进而以正当防卫为借口作杀害或者伤害对方的情况下，挑拨者的法益要保护性完全丧失，因而不存在正当防卫的权利。

第二，在一般性的防卫挑拨中，当对方的侵害行为与自己的挑拨行为相当的情况下，挑拨者并不存在优于对方的利益，因此，缺乏正对不正这种正当防卫的前提。挑拨者只能单纯地防御或者制止（当然也可以逃避）。例如，对方用木棒攻击时，只能夺下对方的木棒。

第三，如果挑拨行为相对轻微，而对方的不法侵害严重，即挑拨者的利益虽然减少，但对方的利益更为减少时，则可以允许挑拨者进行适度的防卫，但仍然不同于通常的正当防卫。如果挑拨行为极为轻微，而对方实施杀害等重大侵害，则挑拨者的防卫就几乎与普通的正当防卫相同。从另一角度来说，即使挑拨行为是不法侵害，但如果对方的防卫行为明显过当时，挑拨者当然可以对故意的过当行为进行防卫。

第四，如果挑拨行为本身就是正在进行的不法侵害，对方对挑拨者的攻击属于正当防卫，挑拨者当然不能再进行正当防卫。

 （三）针对轻微攻击的正当防卫的限制

根据法确证说，在不法侵害轻微的场合，法确证的利益比通常的场合减少，但减少的方式没有达到上述两种情形，不能要求被攻击者有退避义务或者向第三者要求救助的义务。但是，不能采取对生命有危险的手段。

不可否认，即使有必要对轻微的不法侵害进行防卫，但杀害侵害者的行为不可能作为正当防卫正当化。然而，这正是利益衡量原理得出的结论。例如，“为阻止Ｘ偷走一瓶柠檬汁，Ｗ朝Ｘ开了致命的一枪。”金德霍伊泽尔教授明确指出，在本例中，“由于Ｘ的生命在价值上明显高于像一瓶柠檬汁这种价值轻微的物品，这样，Ｗ就只能采用更为轻缓的防卫或只得采取防御防卫的方式。”再如，一个小偷在盗窃了价值10芬尼（旧货币单位，相当于人民币0.5元）的财物后逃之夭夭，行为人向他开枪射击。罗克辛教授认为，由于受侵害者可能遭受的损害微乎其微，故由法确证所实现的利益明显下降，但没有丧失。因此，正当防卫权原则上还是存在的，只是基于应予照顾的要求，需要对侵害者的生命予以怜惜。在本文看来，其中的“法确证所代表的利益明显下降”也只是因为防卫行为所保护的价值微薄。另一方面，按照优越的利益保护原则，对轻微的不法侵害只能实施相对轻微的防卫行为，而不得造成不法侵害者的重伤或者死亡，完全是名正言顺的。倘若从一般预防出发，假若小偷是一个惯犯，法确证所代表的利益可能并不下降，但尽管如此，也不能采取致人重伤或者死亡的方法进行防卫。

正因为如此，德国学者也不得不承认利益衡量。例如，施特拉腾韦特、库伦教授指出：“即使当受侵害者用自己的财物捍卫自己的权利时，被制止的损害和为了防卫所必需的对法益的损害之间的价值差异，不能超过所有的限度。有规则认为，‘防卫者要保护的法益，与所威胁到的法益之间的适当性，并不重要’，这一规则过去得到了广泛认可，现在却已过时……今天，即使发生真正的侵害，如果抵抗行为所保护的法益，与所针对的法益之间关系明显失当，也不允许进行正当防卫。比如，在一个引用率很高的案例中，小偷仅仅因为偷了一个只装有10芬尼的钱包后逃跑，而被杀死，是不允许的。”耶赛克、魏根特教授也指出：“在正当防卫的场合，被攻击的法益和防卫行为所侵害的法益之间的价值关系并不重要，因为相关法益的价值关系与自我保全的利益以及法确证之间没有关系。但是，在防卫仅仅涉及非常低的价值的场合，在与侵害者的危险化的关系上，自我保全的利益就可能显著减少。在这样的案件中，法确证的利益也必须被否定。因为如果允许为了较小价值的法益进行的防卫或者针对轻微的侵害进行的防卫，给侵害人造成显著损害，违反法秩序的旨趣。因此，在受攻击的法益与侵害者的侵害或者危险之间存在难以忍受的不均衡时，是不允许进行正当防卫的。”然而，在这种场合，为了否认正当防卫，一方面考虑被侵害者的利益价值，同时指出被侵害者所处的利益状况与通常的正当防卫状况不同就足够了，没有必要反过来援用法确证利益。法确证的利益与被侵害者的利益的程度，完全是同方向的二重考虑，法确证利益因而缺乏独立的意义。

 （四）亲子间或者夫妻间的正当防卫的限制

按照德国刑法理论的通说，在亲子关系、夫妻之间这种在不真正不作为犯中给保的地位奠定基础的关系内部的攻击时，法确证的利益比通常的场合减少。因此，不能直接采取致命性的防卫手段。“至少对于正常的夫妻关系而言，大多要求受到威胁的一方包容侵害者，尽可能地避开侵害，在可以选择的几种防卫方式中，应采用最温和的手段，只要没有面临更严重的危险，就应放弃会危及生命的防卫手段，哪怕没有更安全的方式。”

为什么在上述内部关系的场合法确证的利益减少？重要理由恐怕是被侵害者在有关侵害的利益保障方面处于保证人的地位。但是，保证人地位是不真正身份犯的成立条件，不能直接为正当防卫的限制提供根据。法确证原理的主张者中，也有人认为亲子间、夫妻间的法确证利益并没有减少，进而对正当防卫的限制展开批判，这也说明法确证利益本身的内容就不明确。再者，认为亲子间或者夫妻间的法确证利益减少，也并不完全符合事实。例如，亲子间的杀人或者强奸、夫妻间的伤害，也不可能导致法确证的利益减少。退一步说，即使认为在亲子间、夫妻间的正当防卫受到限制，也是因为不法侵害者虽然处于被攻击的地位，其在防卫限度内的利益被否认，但由于防卫人同时具有保护不法侵害者的利益的义务，使得防卫限度不同于通常的情形。这也是基于利益衡量得出的结论，而不是法确证原理得出的结论。

 （五）通过胁迫的勒索性攻击时的正当防卫的限制

根据罗克辛教授的观点，如果对胁迫的勒索性攻击不限制正当防卫权，因而允许被勒索人在没有其他方法的场合，秘密地杀害勒索者，就是不合适的，因为在这种场合，个人保全的要求与法确证的要求都降低了。显然，这样设定是以防卫人秘密杀害或者严重伤害勒索者为前提的。但另一方面，罗克辛教授又认为，法确证使得防卫人可以杀害或者严重伤害勒索者。这样的逻辑有待商榷。

此外，罗克辛教授认为对无责任能力者的攻击不能无限制地肯定正当防卫权，即使这一结论能够成立，也是因为德国刑法第19条和第20条对这些人进行一定的保护。但是，胁迫行为明显违反德国刑法第253条的规定，被害人对胁迫行为进行反击，正是在保护个人利益的同时，确证了不得对他人实施胁迫行为的法秩序，不应从法确证的利益的角度进行限制。倘若对被胁迫者的正当防卫进行限制，那么，当被胁迫者对胁迫者进行攻击时，胁迫者反而可以进行正当防卫。这恐怕难以令人信服。如果说胁迫者不能进行正当防卫，则意味着对胁迫者的防卫行为也需要进行社会伦理的限制。这样的场合就明显违反了正当防卫的明确性的要求。

其实，不管采取什么学说，对勒索者都可以进行正当防卫。而且越是强调法确证的原理，越是可以对勒索者进行防卫，因为勒索行为是不法的，按照法确证的原理，防卫人没有必要退避。问题只是出在防卫限度上，而不是出在防卫的需要性上。

 （六）小结

从前面的讨论可以看出，正当防卫的需要性基本上表现为三个内容：

其一，不法侵害不具有紧迫性时，不需要进行正当防卫。就此而言，只需要在正当防卫的前提条件中说明就足够了。

其二，对某些不法侵害行为必须先退避，在不能退避时只能进行防御性的防卫，在不能进行防御性的防卫时才可以进行攻击性的防卫。亦即，必要时防卫人应当退避。然而，“如果一边说行为人可以正当防卫，另一边却又说行为人必须先回避，很明显的是一个矛盾。”

其三，对某些不法侵害不得采取致命的手段或者致人重伤的手段进行防卫，但可以采取轻微的手段进行防卫。亦即，法益之间不得明显失衡。

然而，在本文看来，之所以提出需要性的条件（尤其是上述后两个内容），就是因为德国刑法理论在确定必要限度时，完全不考虑利益衡量，认为只要是保护法益的必要手段，即使法益再轻微，也可以造成伤亡。于是形成了“要么不能进行正当防卫，要么可以致人死亡”的局面。但是，这样的结论又明显不当，尤其是完全不考虑比例原则的防卫行为所针对的是儿童、精神病患者、子女、妻子，或者防卫所针对的是轻微的不法侵害时，又不得不回过来对正当防卫本身进行限制。所以，需要性事实上是对必要性的修正，或者说，需要性实际上与必要性不可能完全区分。

例如，罗克辛教授在讨论对轻微攻击的社会伦理限制时指出：“人的生命的高度重要性，不允许为了防卫轻微的攻击而杀害或者严重伤害他人。”显然，这并不是说，对轻微的不法侵害不能进行正当防卫，只是防卫行为不能杀害或者严重伤害他人。这里的社会伦理限制显然不是对防卫的需要性的限制，而是对正当防卫的必要性的限制。而这一限制，恰恰是利益衡量的结果。再如，罗克辛教授就保护关系内的攻击的社会伦理限制时指出：“被攻击者的保障人的地位，并没有因为配偶者的不法行为而消解。在采取对生命有危险的防卫措施的场合，防卫权与保护义务的并存，发挥着对正当防卫进行内在限制的作用。因此，在被攻击者确实可以回避攻击的场合，被攻击者不得直接杀害配偶者，也不允许造成重伤。”这段话表面上是对防卫的需要性的限制，实际上也是对防卫行为的必要性的限制。亦即，被攻击者在遭受配偶的攻击时，在确实可以回避攻击的场合，只能以造成轻伤的方法进行正当防卫。

再来看耶赛克、魏根特教授基于判例所发表的看法：

例一：“只有当丈夫意图杀害妻子时，才允许妻子针对丈夫的侵害采用可能造成致命伤的防卫手段进行防卫（BGH NJW 1969，802）。”显然，这并不是说妻子不得对丈夫的侵害进行正当防卫，只是说如果丈夫的不法侵害不是杀害妻子时，妻子不得采取致命的防卫行为。

例二：“对于将通往他人土地私人道路误作公共道路予以利用而散步的人，土地的所有者不得使用狗或者枪支来对待（BayObLG MDR 1965，65）。”这明显是说，对于过失的侵害行为，不能以造成严重损害的方法进行防卫。

例三：“不允许警卫员对拿走价值10芬尼的果汁瓶而匆忙逃走的盗窃犯人开枪射击（OLG Stuttgart DRZ1949，24）。不允许以威胁轧死妨害者的方法，强行取得利用停车场空位的权利（BayObLG NJW1963，824）。不允许安装导致盗窃犯人死亡的电力装置来保护桃树（OLG BraunschweigMDR 1947，205）。即使是权利人，也不允许为了保护他对鸡的质权而用斧头殴打侵害者的头部（BayObLG NJW，1954,1377）。”不言而喻，这些例子都不是说明对轻微的不法侵害不能进行正当防卫，只是不能用造成死亡或者重伤的方法进行正当防卫。

不难看出，至少从正当防卫的总体来看，不考虑利益衡量是不符合事实的。正如金德霍伊泽尔所言：“如果出现了防卫的利益和攻击的利益之间的明显失衡，那么，也不应成立紧急防卫。之所以有这种限制，首先是出于如下考虑：较之于国家保护而言，紧急防卫权属于补充性地行使权利。既然属于权利行使，也就要遵守权利行使的基本原则，也就是说，要遵守法律中根本性的合比例性原则……因此，完全没有节制的和让人无法忍受的过分的防卫措施，以及让人根本无法理解的防卫措施，就是绝不能允许的。”不能不认为，上述关于防卫需要性的讨论，大多是关于防卫的必要性的修正。防卫的必要性不考虑比例原则，但防卫的需要性必须考虑比例原则，所以，用需要性来修正必要性。如前所述，就防卫的必要性不需要考虑比例原则，与防卫的需要性必须考虑比例原则，德国学者都是以法确证说为根据的。这不能不让人对法确证说产生怀疑。

同样，法确证说为防卫人没有退避义务提供了根据，但法确证说同时也为部分场合的退避义务提供根据。之所以如此，就是因为法确证说的内容空泛，可以为任何结论提供理由。

六、二元论与优越的利益保护原理

二元论与优越的利益保护原理的分歧，并不是行为无价值论与结果无价值论的分歧，如后所述，不少结果无价值论者采取二元论。在此想说明的是，二元论与优越的利益保护原理都是从防卫人具有优越的利益出发的，只不过二元论将公法益（法确证的利益）归入防卫人，即防卫人在保护个人法益的同时也捍卫了法秩序，而优越的利益保护原理只是在不法侵害者与防卫人之间进行利益衡量，认为即使是从不法侵害者与防卫人之间的利益而言，防卫人的利益绝对（或者本质上）优越于不法侵害者。

如果将法确证理解为一种利益，那么，法确证说的基本内容是，“正当防卫在保全了生命、身体这种个别法益的同时，还有助于实现公示法秩序的现实存在这个意义上的‘法确证’。据此，通过将个别法益与法确证的利益相加，无论个别法益的大小，防卫者一方的利益优越于侵害者一方的利益。”可以肯定的是，法确证本身当然是一种利益（德国的刑法理论与判例均使用“法确证的利益”这一概念），而且是一种抽象的超个人的法益。如果法确证没有带来利益，就不需要进行法确证。于是，在二元论看来，防卫行为之所以不受比例原则的制约，就是因为不法侵害既侵害了个人法益也侵害了法秩序，导致法秩序需要确证。或者说，不法侵害行为在侵害个人利益的同时，也造成了法秩序需要确证的损失，即同时侵害了公法益。于是，防卫行为不仅保护了被侵害的利益，而且保护了法确证的公法益，二者相加当然明显超过防卫所造成的损害。亦即，被侵害者的个人的利益加上法确证的利益，使得正当防卫不受利益衡量的制约，防卫造成的损害可以明显大于不法侵害造成的损害。显然，二分说或者法确证原理，实际上都是在进行利益衡量，都认为防卫人保护了更为优越的利益。

内藤谦教授指出：正当防卫是如何阻却违法性的呢？

第一，正当防卫是在法益冲突的紧急状态下，个人针对违法的侵害实施的保全自己或者他人法益的行为，具有作为个人权利的性格。正当防卫中，存在着在紧急状态中保全自己或者他人的法益这种个人主义的自己保全（个人保全）的利益。

第二，正当防卫中，存在着针对紧迫违法的侵害，确认了为了保护个人法益的客观生活秩序这种法的现实存在这一客观利益。

如同‘法不必向不法让步’这一原则所表现的那样，法确证的客观利益存在于正当防卫中，在这一点上，正当防卫与紧急避险存在原理上的不同。”“这样，正当防卫的违法阻却根据，就可以通过在个别的法益保全的利益上再加入法确证的利益这一衡量要素，在‘优越的利益的原理’中寻找。

曾根威彦教授也赞成二元论。他指出，正当防卫是正对不正的关系，如同显示“正不得向不正让步”的原则那样，正当防卫行为针对紧迫的不法侵害确证了为了保护个人法益的作为客观的生活秩序的法（权利）的现实存在，这种法确证的利益是正当防卫固有的正当化根据。因此，防卫人没有退避义务，有在现场反击侵害者的权利。正当防卫也只能针对紧迫的不法侵害，在法律上，只要有可能也要保护不法侵害者的法益，但是，在不法侵害者的法益与防卫者的法益之间存在不可两立的关系时，防卫人行使正当防卫权的结果，便是不法侵害者的法益保护后退，法确证的利益不是以剥夺不法侵害者的法益为目的，在这一点上，正当防卫与刑罚具有本质的区别。

问题是，为什么要将公法益纳入到防卫人一方的利益进行比较衡量？即使承认法确证的利益是公共利益，但公共利益是为个人利益服务的，或者说只有能够还原为个人利益的公共利益，才是值得刑法保护的。既然如此，在德国、日本刑法学的语境下，确证法秩序或者捍卫法秩序，实际上是确证或者捍卫公民个人的法益不可侵犯的秩序。于是，作为正当防卫对象的不法侵害，不仅侵害了个人法益，而且侵害了个人法益不可侵害的法秩序。与之相对应，正当防卫行为不仅保护了个人法益，而且保护了个人法益不可侵害的法秩序。但是，从公共法益与个人法益的关系来说，这样的加算实际上是一种重复计算。“保护个人法益的客观生活秩序”只不过是个人保全原理的另一种表述。另一方面，为什么要在防卫人一方添加法确证的利益这一公法益，而不是通过直接减少不法侵害者的利益与增加防卫人的利益，来说明防卫行为不受比例原则的限制？

正当防卫是违法阻却事由。按照罗克辛教授的观点，违法性与构成要件符合性应分属两个不同的阶层。“不法的判断不涉及犯罪的种类，而是涉及已发生的一个事件的具体的社会危害性，特别是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。当造成‘较低的’损害对于保护‘较高的’利益在具体场合是‘必要的’时，在这种正当化事由的状况中，所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益。”换言之，“正当化事由不是基于规范的一般性例外，而是为了解决社会冲突状况，要求在具体的案件中进行价值衡量。”既然如此，就冲突双方本身的利益进行比较，使得具有优越利益的一方的行为阻却违法性，就更加顺理成章了。在此意义上说，不管是就防卫人的利益增加的说明，还是就不法侵害者的利益减少的说明，抑或同时考虑二者，都是值得肯定的，只是各自应当如何说明的问题。例如，桥爪隆教授认为，防卫人不仅防卫了不法侵害者所侵害的法益，而且保护了被害人滞留在现场的利益。该利益不只是单纯地站在、坐在某个地方的价值，而是更为一般性的制度性的利益，具有与生命、身体同等重要的价值。因此，防卫人的利益比不法侵害者的利益更为优越。

上述观点有力地说明了面对不法侵害的人没有退避义务。但是，虽然在某些场合滞留在现场的利益有利于保护生命、身体法益，便难以认为滞留在现场的利益与生命、身体同样重要。一些不法侵害行为（如盗窃）并没有侵害被害人滞留在现场的利益。况且，滞留在现场的利益实际上表述的是正当防卫是一种权利行为。

又如，米奇（Mittsch）教授指出，在正当防卫的案件中，不法侵害者完全可以通过放弃侵害行为，回避针对自己的防卫行为所造成的法益侵害。但是，不法侵害者却没有放弃侵害行为，不回避防卫对自己造成的损害，既然如此，防卫者就没有必要考虑对不法侵害者会造成什么样的损害。这一观点具有两重含义：一方面，不法侵害者在实施作为的不法侵害时，同时存在不作为；另一方面，由于不法侵害者没有放弃不法侵害，实际上承诺了防卫行为对自己的攻击。虽然前一方面不可能使不法侵害者的利益减少，但至少可以肯定，即使不法侵害者没有承诺正当防卫对其造成的损害，至少是接受了这种危险。既然如此，其值得保护的利益就当然减少。蒙腾布鲁克（Montenbruck）教授则明确指出，不法侵害者故意有责地实施不法侵害时，通常意识到了被侵害人或者第三者可以实施对抗行为。尽管如此，不法侵害者依然使自己的利益接受这样的危险。由于不法侵害者接受了对自己利益的危险，所以，其利益的价值大幅度减少。

这一回答具有一定的合理性。但是也存在如下问题：

其一，这一回答导致正当防卫的对象仅限于故意有责的不法侵害；对于过失的不法侵害以及无责任的不法侵害，则不能用危险接受的理由来说明不法侵害者接受了危险，因而不能对之进行正当防卫。这显然不合适。

其二，即使是故意有责的不法侵害者，在许多场合也不一定意识到了自己的不法侵害会遭到正当防卫，因而不存在危险接受的前提。

再如，山本辉之教授认为，正当防卫的正当化根据与紧急避除一样，也是基于优越的利益的原理。亦即，在正当防卫的场合，不法侵害者的法益的要保护性在法律上受到较低的评价，仅此就使得被侵害者的利益受到较高的评价，因此，被侵害者的利益的要保护性在法律上优越于不法侵害者的利益的要保护性。于是，正当防卫不需要像紧急避险那样具有补充性，而且不必进行严格的法益衡量。

从正当防卫的构造来看，肯定不法侵害者利益的要保护性减少或者丧失，是完全合理的。问题是，不法侵害者的利益的要保护性为什么减少？井田良教授，正当防卫的正当化根据在于法益保全的必要性与不法侵害者法益的要保护性的减弱或者否认，同时认为，不法侵害者的法益的要保护性之所以减弱或者否定，虽然有可能根据正义理念予以说明，但实际上是法确证的利益。亦即，通过承认即使是作为私人的正当权利者的反击，可以公示正当权利的不可侵犯性，对于法侵害者可以期待抑止侵害发生的效果，从而有助于法秩序的安定。但是，这多少有本末倒置之嫌。因为在这种观点看来，正当防卫之所以可以造成明显大于不法侵害的损害，就是为了使法秩序安定化。然而，法秩序最终是为个人利益而存在的，个人利益不是为了法秩序而存在的。所以，将法确证的利益作为不法侵害者法益的要保护减弱或者丧失的根据，可能并不合适。

如前所述，违法阻却事由的成立，是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在违法阻却事由的状态中，所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益。既然如此，就需要对不法侵害者的利益与防卫人的利益进行比较。从现象上看，不法侵害者以自己的不法侵害行为，使自己处于被防卫的地位。既然处于被防卫的地位，那么，在防卫行为所必要的限度内，不法侵害者的利益就不能受到刑法的保护。如果认为刑法对不法侵害者的利益予以全面保护，就意味着对正当防卫制度的否认。与之相对，保护合法利益是被害人或者防卫人的权利行为，只要肯定正当防卫的权利，就必须在实现权利的范围内否认不法侵害者利益的要保护性。从本质上看，不法侵害者所要获得的利益是不正当的，而正当防卫所要保护的利益是正当的。与不正当利益相比，正当利益当然具有本质的优越性。概言之，防卫人针对不法侵害者行使权利的行为，使其处于本质的优越地位。所以，防卫人没有退避义务（任何人没有义务放弃正当权利），即使防卫行为造成的损害明显大于不法侵害者造成的损害，也由于防卫人所处的本质的优越地位，而不成立防卫过当。

特别要说明的是，防卫人的本质的优越地位或者其利益的本质的优越性，并不意味着防卫行为没有必要限度，而是在优越利益的限度内才具有正当性。当然，防卫人利益的优越性又是难以量化的，因为许多利益原本就没有计算单位。所以，下面只能就优越的利益保护原理提出一般性的适用规则。

第一，不能为了保护微小利益而损害重大法益。换言之，如果防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊，无论如何也不能认定为正当防卫，如为了保护笼中一鸟、树上一果而杀害盗窃犯的，不管具有多大的必要性也不得认定为正当防卫。这是优越的利益保护原理决定的。例如，即使在德国，在为了财物进行正当防卫时，实际上以比例原则进行了限制。虽然限制的理由不同，如需要性、正当防卫权的滥用，刑法第32条的基本精神等，但结论都是在法益之间显著不均衡的场合，不允许进行正当防卫。而且，二战后的判例与学说，重新接受了以前抛弃的均衡性的原理，特别是对价值低的财物进行轻微攻击的场合，不允许行使对生命有危险的正当防卫。

第二，从被侵害者或者防卫方的角度来说，由于正当防卫是通过制止不法侵害保护法益的，而不是在侵害结果发生之后制止不法侵害，所以，需要将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害（危险）进行比较，而不可能仅将不法侵害已经造成的损害与防卫行为造成的损害相比较。因为正当防卫不可能是制止不法侵害已经造成的实害，而是防止不法侵害行为危险的现实化，从而保护法益。正因为如此，《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”显然，只要不法侵害严重“危及”人身安全，防卫行为就可以造成不法侵害者死亡，这正是不法侵害的危险与正当防卫的损害的比较。例如，当甲行凶杀人时，其可能造成的损害（危险）是他人的死亡。在这种情况下，需要将死亡的危险与防卫人造成的损害相比较。而不是说，只有当不法侵害行为造成了他人死亡的实害结果时，防卫人才可能造成不法侵害者死亡。这是显而易见的道理。如果不法侵害人已经造成了他人的死亡，就没有必要再进行正当防卫了。如果不法侵害人还要继续杀人，则当然可以再进行正当防卫，但此时仍然只能将不法侵害人可能造成的损害即危险作为比较对象。要求或者以为利益衡量就是将正当防卫造成的损害与不法侵害者已经造成的损害相比较，是一种常识性错误。

第三，在判断防卫行为是否超过必要限度时，除了考虑不法侵害者的行为可能造成的损害之外，还需要考虑不法侵害者已经造成的损害，以及不法侵害者在被防卫过程中实施的新的侵害与危险。不能仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，而应当将防卫行为及其造成的损害与不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能继续实施的暴力侵害进行比较。例如，当乙在实施盗窃行为时，甲为了保护财产而进行正当防卫，乙却对甲实施暴力行为的，乙的行为实际上由盗窃上升为抢劫。从乙对甲实施暴力行为开始，甲就是针对抢劫行为进行防卫，而不只是针对盗窃行为进行防卫。

第四，在进行上述比较时，必须时刻铭记防卫人处于本质的优越地位。通过防卫人本质的优越地位的确认与上述全面比较就会发现，正当防卫所造成的损害并不大于其所避免的损害；人们通常所说的“正当防卫所造成的损害大于所避免的损害”只是一种表面现象，或者只是就结局进行的静态比较，其中忽视了不法侵害造成的危险以及防卫人的优越地位。如果全面考虑不法侵害的各种危险以及防卫人的优越地位，就不会认为正当防卫造成的损害大于所避免的损害。所以，正当防卫的正当化根据依然可以用优越的利益原理来说明。例如，针对一般殴打行为造成对方轻伤的正当防卫，针对数额较大的抢夺造成对方重伤的正当防卫，针对抢劫、强奸、重伤害等造成对方死亡的正当防卫，都保护了更为优越的利益，成立正当防卫。

总之，只要承认正当防卫是违法阻却事由，就需要按照违法阻却事由的一般指导原理来说明正当防卫的正当化根据。我国刑法第20条第2款关于防卫过当的规定，就清楚地表明了对正当防卫过当与否的判断必须进行利益衡量。虽然在正当防卫的场合，不要求法益的严格优越，但在明显不均衡的场合，仍然需要介入利益衡量的原理对正当防卫进行限制。

陈兴良：正当防卫的指导性案例以及研析

作者：陈兴良

载于《东方法学》2012年第2期 

一、正当防卫

正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。根据刑法第20条第1款关于正当防卫概念的规定，正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现在分述如下：

（一）防卫意图

 正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：(1)对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这里所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。(2)对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。

（二）防卫起因

不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：(1)法益侵害性。这里所谓法益侵害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益，具有不法的性质。(2)侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权益造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的法益侵害性，是正当防卫起因的质的特征。没有法益侵害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，确切地说，它是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。

（三）防卫客体

正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我们认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害，必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。

（四）防卫时间

正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两个方面进行认定：(1)开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。笔者认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不进行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。(2)终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间。笔者认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需通过正当防卫排除其危险。

（五）防卫限度

正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。关于如何理解正当防卫的必要限度，在刑法理论上主要存在以下三种观点：(1)基本适应说，认为防卫行为不能超过必要的限度。就是说，防卫行为和侵害行为必须基本相适应。怎样才算基本相适应，这要根据侵害行为的性质和强度以及防卫利益的性质等因素来决定。(2)客观需要说，认为防卫行为只要是为制止不法侵害所需要的，就是没有超过限度。因此，只要防卫在客观上有需要，防卫强度既可以大于也可以小于，还可以相当于侵害的强度。(3)基本适应和客观需要统一说，认为考察正当防卫行为是否超过必要限度，关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需，必要限度也就是必须限度。但是，如何认定必须不必须，脱离不了对侵害行为的强度、其所保卫权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。笔者基本上同意上述第三种观点，正当防卫必要限度实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度；二是如何确定正当防卫的必要限度。关于前者，显然应当以有效地制止正在进行的不法侵害所必需为限度。这是考察必要限度的出发点，是确定必要限度的基本原则。对于后者，应当采取一个综合的标准，从以下三个方面进行考察：(1)不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。(2)不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但我们不能把侵害强度在考察必要限度中的作用绝对化，甚至认为这是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害已经着手。形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必须，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。(3)不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

二、案例

（一）王某过失致人死亡案（假想防卫的认定与处理）

1．基本案情

1999年4月16日晚，被告人王某一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王某与其妻佟某的名字。王某便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王某即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王某出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后（此时其10岁的儿子仍在屋里睡觉），同去村支书吴某家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有两人影，此两人系本村村民何某、齐某来王家串门，见房门上锁正欲离去。王某未能认出何、齐两人，而误以为是刚才欲非法侵人其住宅之人，又见两人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐某胸部，致齐某因气血胸，失血性休克当场死亡。何某见状上前抱住王，并说“我是何某。”王某闻声停住，方知出错。

某中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第233条、第64条的规定，于1999年11月15日判决如下：

被告人王某犯，判处七年，没收其作案工具尖刀一把。

一审宣判后，被告人王某未上诉。某人民检察院以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，向某高级人民法院提出抗诉。

某高级人民法院依照《中华人民共和国》第189条第（一）项，于2000年1月23日裁定驳回抗诉，维持原判。

2.涉案问题

假想防卫如何认定与处理。

3.裁判理由

被告人王某因夜晚发现有人欲非法侵人其住宅即向当地村干部和公安机关报警，当其返回自家院内时，看见齐某等人在窗外，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，疑惧中即实施了“防卫”行为，致他人死亡。属于在对事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为具有一定社会危害性。因此，应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。

4.评析意见

本案涉及假想防卫的认定及处理问题。在刑法理论上，假想防卫是指基于主观上的认识错误，实际上并不存在不法侵害却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人无辜损害的情形。因此，假想防卫存在以下四个特征：(1)作为防卫客体的不法侵害实际上并不存在。(2)主观上产生认识错误，误认为存在不法侵害。(3)客观上对臆想中的不法侵害实施了所谓防卫。(4)对未实施不法侵害的他人造成了无辜损害。

在判断是否属于假想防卫的时候，需要注意与正当防卫和一般犯罪加以正确区分：首先应当正确判断客观上是否存在不法侵害，这是假想防卫与正当防卫的根本区分之所在。如果确实存在不法侵害，则行为人的反击行为就是对不法侵害的一种正当防卫。只有在根本不存在不法侵害的情况下，基于主观上的认识错误而对臆想中的不法侵害实施所谓防卫，才能认定为假想防卫。在本案中，村民齐某等两人是到王某家来串门的，该两人并非先前窥视王某家的人，其根本没有实施不法侵害。因此，不存在不法侵害，被告人王某的行为不能认定为正当防卫。其次应当正确判断主观上是否存在认识错误，即误认为存在不法侵害，这是假想防卫与一般犯罪的根本区分之所在。如果并没有发生认识错误而是以侵害故意对他人实施伤害或者杀害行为，则属于一般犯罪，不得认定为假想防卫。只有在行为人存在认识错误的情况下，行为人基于假想中的防卫意图，对他人实施了所谓的防卫，才能认定为假想防卫。在本案中，被告人王某住家的位置较为偏僻，由于夜间确有人欲非法侵人其住宅的前因发生，被告人王某是在极其恐惧的心态下携刀在身，以防不测。因此，当被告人王某返家时，可见齐某等人在自家院内窗前，基于前因的惊恐，对室内孩子安危的担心，加之案发当晚夜色浓、风沙大，无法认人，即误认为齐某等人系不法侵害人，又见两人向其走来，误以为要袭击他，因而产生存在不法侵害的认识错误，基于这种认识错误对臆想中的不法侵害人实施了所谓防卫。因此，本案存在认识错误。基于以上两个方面，本案被告人王某的行为认定为假想防卫是完全正确的。

在认定被告人王某的行为属于假想防卫的基础上，还需要正确处理假想防卫。对此，在检察机关和法院之间存在争议。检察机关以故意伤害罪对被告人王某起诉，而一审法院基于假想防卫而将被告人王某的行为认定为过失致人死亡罪。一审宣判以后，检察机关以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，提出了抗诉。但二审法院驳回了检察机关的抗诉，维持了一审判决。对于检察机关认定王某的行为是故意伤害罪的理由，本案的案情介绍没有论及。笔者推测，存在两种可能：一是检察机关根本就没有认定被告人王某的行为属于假想防卫，而认为是一般的犯罪。在这种情况下，被告人王某的行为当然就会认定为故意伤害罪。二是检察机关也认为被告人王某的行为属于假想防卫，但主张在假想防卫的情况下，被告人的行为应当认定为故意犯罪。笔者姑且按照以上第二种情况加以分析，即对于假想防卫究竟应当如何定罪？在刑法理论上，一般认为，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的原理解决其刑事责任问题，具体可以归纳为以下三个原则：(1)假想防卫不可能构成故意犯罪。(2)在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。(3)在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害行为是由不能预见的原因引起的，那就是意外事件，行为人不负刑事责任。假想防卫之所以被误认为是故意犯罪，主要是把犯罪故意与心理学上的故意混为一谈了。假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识的基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王某基于对客观事实的认识错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在不法侵害，自以为是为了保护本人人身或者财产的合法权益而实施的所谓防卫，其主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题，被告人王某主观上既不存在直接故意，也不存在间接故意。被告人王某的假想防卫行为虽然造成了他人无辜死亡的后果，在客观上具有一定的社会危害性，但不能以论处。当然，在本案中，被告人王某对于造成齐某的死亡具有过失，因此对其以过失致人死亡罪论处，是完全正确的，笔者赞同一、二审判决结果。

（二）苏某故意伤害案（正当防卫与互相斗殴的区分）

1．基本案情

1997年12月间，某市卫生学校97级学生平某在某市一饭店歌舞厅跳舞时，先后认识了苏某和张某，并同时交往。交往中，张某感觉平某对其即若即离，即怀疑是苏某与其争女友所致，遂心怀不满。1998年7月11日晚，张某以“去找一个女的”为由，叫了其弟张秋某和同乡尤某、谢某、邱某一起来到宿舍，将苏某叫出，责问其与平某的关系，双方发生争执。争执中，双方互用手指指着对方。尤某见状，冲向前去踢了苏某一脚，欲出手时，被张某拦住，言明事情没有搞清楚不要打。随后，苏某返回宿舍。张某等人站在门外。苏某回到宿舍向同学要了一把多功能折叠式水果刀，并张开刀刃插在后裤袋里，叫平某与其一起出去。在门口不远处，苏某与张某再次发生争执，互不相让，并用中指比划责骂对方。当张某威胁：“真要打架吗？”苏某即言：“打就打！”张某即出拳打苏某，苏某亦还手，两人互殴。被害人张秋某见其兄与苏某对打，亦上前帮助其兄。苏某边打边退，尤某、谢某等人见状围追苏某。苏某即拔出张开刀刃的水果刀朝冲在最前面的被害人张秋某挺刺一刀，致其倒地，后被送往医院经抢救无效死亡。

某中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第56条第1款、第36条第1款及《中华人民共和国民法通则》第119条的规定，于1999年10月26日判决如下：

被告人苏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，三年。

宣判后，被告人苏某不服，以其是在受到正在进行的不法行为侵害而防卫刺中被害人的，主观上并无互殴的故意，应认定为防卫过当，且系初犯、偶犯为由，向某高级人民法院提起上诉。

某高级人民法院于2000年5月10日裁定驳回上诉，维持原判。

2.涉案问题

正当防卫与互相斗殴如何区分？

3．裁判理由

被告人（上诉人）苏某因琐事与被害人胞兄张某争吵、斗殴，并持刀将被害人刺伤致死，其行为已构成故意伤害罪，且后果严重。被告人苏某第一次被张某叫出门时，虽然被张某的同伙尤某踢了一脚，但被张某制止，并言明“事情没搞清楚不要打”，可见当时尤某的行为还是克制的。事后苏某不能冷静处置，回至宿舍向同学要了一把折叠式水果刀，并张开刀刃藏于裤袋内出门，说明此时苏某主观上已产生斗殴的犯意。在张某的言语挑衅下，苏某扬言“打就打”，并在斗殴中持刀刺死帮助其兄斗殴的被害人。上述事实表明，苏某无论在主观方面还是客观方面都具有对对方不法侵害的故意和行为。因此，苏某的行为不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。

4.评析意见

本案涉及正当防卫与互相斗殴的区分问题。本案被告人（上诉人）虽然提出的是防卫过当的辩解，但防卫过当是以正当防卫为其前提的，如果被告人不具备正当防卫的前提，也就不可能构成防卫过当。因此，本案需要解决的还是如何区分正当防卫与互相斗殴的界限。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为不能被认定为正当防卫。这里的互相斗殴，是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害行为。在我国刑法中，互相斗殴是一种违法犯罪行为。按照互相斗殴性质的严重程度，可以分为以下两种情形：一是结伙斗殴，属于扰乱公共秩序的违反治安管理行为，是一种违法行为。二聚众斗殴，属于我国刑法所规定的犯罪行为。无论是结伙斗殴还是聚众斗殴，双方都具有不法的性质，可以说是不正与不正之关系。互相斗殴，把每个人的行为隔离开来看，似乎具备正当防卫的客观条件。但是，互相斗殴的双方主观上都没有防卫意图，因此不能成立正当防卫。

在司法实践中，因互殴致人死亡的案件，被告人往往以正当防卫或者防卫过当进行辩解。那么如何区分正当防卫与互相斗殴呢？笔者认为，正当防卫与互相斗殴的区分主要表现在以下两个方面：一是在客观上正当防卫是一种防卫行为，而互相斗殴是一种斗殴行为。二是在主观上正当防卫具有防卫意图，而互相斗殴具有侵害意图。综合以上两点，正当防卫和互相斗殴之间存在性质上的区分。在本案中，苏某无论是在主观方面还是客观方面，都具有对对方进行不法侵害的故意与行为。也就是说，苏某并非不愿斗殴，退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫还击，且对方手中并未持有任何凶器。显然，苏某的行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵害他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有犯罪目的，不具有防卫意图与防卫行为，因此不可能构成防卫过当。

（三）周某故意杀人案（事前防卫的认定与处理）

1．基本案情

2004年7月27日晚，被告人周某之妹周某某为家庭琐事与其夫（被害人）李某发生争吵，周某之母赵某出面劝解时被李某用板凳殴打。周某回家得知此事后，即邀约安某一起到李家找李某，因李某不在家，周某即打电话质问李某，并叫李某回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执，均扬言要砍杀对方。之后，周某打电话给某派出所，派出所民警到周某家劝解，周某表示只要李某前来认错、道歉及医治，就不再与李某发生争执，随后派出所民警离开。次日凌晨1时30分许，李某邀约任某、杨某、吴某等人乘坐出租车来到周某家。周某听到汽车声后，从厨房拿一把尖刀从后门绕到房屋左侧，被李某等人发现，周某与李某均扬言要砍死对方，然后周某与李某持刀打斗，杨某、任某等人用石头掷打周某。打斗中，周某将李某右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李某急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡；李某持砍刀将周某头顶部、左胸侧等处砍伤，将周某左手腕砍断。经法医鉴定周某的损伤程度属于重伤。

某中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第232条、第67条第1款和《中华人民共和国民法通则》第119条、第131条的规定，于2005年1月3日判决如下：

被告人周某犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。

一审宣判后，周某不服，向某高级人民法院提起上诉称：自己没有非法剥夺被害人生命的主观意图和故意行为，其行为属正当防卫，不应承担刑事与民事责任。其辩护人认为：原判认定事实不清，证据不足；周某是在自身安危已构成严重威胁之时的正当防卫行为，不应承担刑事与民事责任，请求宣告周某无罪。

某高级人民法院于2005年5月16日作出判决，驳回上诉，维持原判。

2.涉案问题

事前防卫如何认定与处理。

3．裁判理由

被告人（上诉人）周某在其母亲被被害人殴打后欲报复被害人，持刀与被害人打斗，打斗中不计后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。本案的双方均有侵害对方的非法意图，双方于案发前不仅互相挑衅，而且均准备了作案工具。周某在对方意图尚未显现，且还未发生危及人身安全的情况下，即持刀冲上前砍杀对方，事实上属于一种事先防卫的行为。由此可见，周某的行为不符合正当防卫的条件，不能认定为正当防卫。终上所述，被告人周某主观上具有剥夺他人生命的故意，客观上实施了与他人斗殴的行为，并且造成他人死亡的危害后果，依法应当承担故意杀人罪的刑事责任。

4.评析意见

在本案审理过程中，对周某的行为如何定性，存在三种意见：第一种意见认为被告人周某的行为构成故意杀人罪，第二种意见认为被告人周某的行为属于正当防卫，第三种意见认为被告人周某的行为属于防卫过当，其行为构成故意伤害罪。在本案定罪时，首先应该正确认定是否属于正当防卫，如果是正当防卫再考虑是否属于防卫过当的问题。如果根本就不是正当防卫，也就没有防卫过当可言。根据我国刑法的规定，正当防卫是在受到正在进行的不法侵害的情况下，为使合法权益免受不法侵害而实施的一种防卫行为。存在正在进行的不法侵害是构成正当防卫的前提条件。只有当这种不法侵害具有紧迫性时，才允许行为人对不法侵害实行防卫。在本案中，认定是否存在正在进行的不法侵害关键是如何认识死者李某深夜带领众人前去周某家的行为，即这是否是一种正在进行的不法侵害？对此存在观点分歧：一种观点认为：周某于案发前向派出所打电话是想求助，寻求保护，而且周某是在被追杀的情况下予以的反击，由此可以看出周某一直是处于躲避、退让、寻求合法保护的状态下，为保护自己的合法权益，在不得已的情况下实施的正当防卫行为。至于对正在进行的不法侵害的理解，只要形势紧迫即可进行防卫，并不苛求已经着手。本案被害人凌晨2时许邀约多人前往周某家即可认为不法侵害正在进行。另一种观点认为：双方都有伤害对方的故意，但不能说明李某邀约多人就是要来杀人，还有可能是来打人或毁坏财物等，所以在被害人未动手之前不能认为“不法侵害正在进行”。周某看见被害人后主动迎上去并扬言砍死被害人，说明周某亦有加害被害人的故意。由此可见，本案被告人周某的行为能否认定为正当防卫或者防卫过当，关键在于如何认定不法侵害正在进行。尤其是，不法侵害正在进行是否要求不法侵害已经着手实施。

关于正当防卫时间条件的不法侵害正在进行，涉及不法侵害的开始时间和结束时间。在刑法理论上一般认为，所谓正在进行的不法侵害，是指着手以后的行为，即犯罪的实行行为，而着手以前的犯罪预备行为，不能认为是正在进行的不法侵害。根据我国刑法的规定，犯罪预备是为犯罪准备工具，制造条件的行为。犯罪预备的实质在于为进一步实行犯罪创制各种条件。犯罪预备尚未造成直接危害，因此不能对其实行正当防卫。例如，某甲得知某乙正在磨刀要杀害自己，某甲就不能以正当防卫为由提前动手将某乙杀死。不法侵害只有在着手实行以后，对他人的人身权利或者其他合法权益造成了现实的威胁，才能对其实行正当防卫。刑法理论认为，在以下情况下应当视为不法侵害已经着手，可以对不法侵害人实行正当防卫：(1)在不法侵害是手段行为与结果行为统一的情况下，手段行为之着手就是不法侵害之着手，可以实行正当防卫。(2)在不法侵害已经逼近，例如杀人犯携带凶器接近防卫人，或者举刀正要下手行凶之际，应该认为不法侵害已经着手，可以对其实行正当防卫。(3)在不法侵害十分紧迫，防卫人的人身权利受到严重威胁的情况下，可以实行正当防卫。(4)在不法侵害的实行过程中，只要其不法侵害仍在继续之中，可以对其实行正当防卫。(5)在不法侵害的实行过程中，因故停止，但仍然存在着对本人人身的严重威胁，可以实行正当防卫。不法侵害的正在进行是正当防卫的时间条件，凡是违反正当防卫的时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为事前防卫与事后防卫者两种情形。其中，事前防卫是指在不法侵害尚未发生时所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此，其行为不得视为正当防卫。

在本案中，被告人周某的行为能否认定为正当防卫或者防卫过当，就在于是否存在正在进行的不法侵害。不可否认，在案发前被告人周某确实曾经给派出所打电话报警，派出所民警也来到周某家劝解。但在死者李某凌晨带人来到周某家时，周某并没有冷静处理，而是携带尖刀从后门出去绕至房屋左侧，主动迎战。从李某的行为来看，李某是在周某的电话催促下才在深夜带人来到周某家的。因为周某在电话里说要打李某，李某才多带了一些人来到周某家。李某到达周某家后，只身进人周某家，且未持任何器械，其他人也没有一拥而入。这说明当时李某等人并没有着手实施不法侵害。在这种情况下，周某持刀冲上前砍杀对方，形成互相斗殴，并将李某砍伤致死，其行为不能认定为正当防卫，因而也就不存在防卫过当的问题。

（四）李某故意伤害案（事后防卫的认定与处理）

1．基本案情

2002年9月17日凌晨，被告人（上诉人）李某与其同事王某、张某（另案处理）、孙某等人在某区一迪厅娱乐时，遇到本单位女同事王晓某等人及其朋友王宗某等人，王宗某故意撞了李某一下，李某对王宗某说：“刚才你撞到我了。”王宗某说：“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李某供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到迪厅。其间王宗某打电话叫来张艳某（男，时年20岁）、董某等三人（另案处理）帮其报复对方。三人赶到环球迪厅时李某已离去，张艳某等人即离开迪厅。李某取刀返回迪厅后，王宗某即打电话叫张艳某等人返回迪厅，向张艳某指认了李某，并指使张艳某等人在过街天桥下伺机报复李某。当日凌晨1时许，李某、王某、张某、孙某等人返回单位，当途经过街天桥时，张艳某、董某等人即持棍对李某等人进行殴打。孙某先被打倒，李某、王某、张某进行反击，其间，李某持尖刀刺中张艳某胸部、腿部数刀。张艳某因被刺胸部，伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。孙某所受损伤经鉴定为轻伤。

某中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第56条、第61条之规定，于2003年5月13日判决如下：

李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

一审宣判后，李某不服，提出上诉。李某上诉称，其在遭到不法侵害时实施防卫，造成被害人死亡的结果属于正当防卫，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为，李某的行为属于正当防卫过当，原审判决认定事实错误，对李某量刑过重，请求二审法院依法改判。

二审法院经审理认为，原审人民法院认定李某犯故意伤害罪正确且审判程序合法，但对本案部分情节的认定有误，适用法律不当，对李某量刑过重，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(2)项及《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第20条第2款、第61条之规定，于2003年8月5日判决如下：

上诉人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

2.涉案问题

事后防卫如何认定与处理。

3．裁判理由

一审法院认为，被告人李某故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果特别严重，依法应予惩处。鉴于被害人对本案的发生负有重大过错，故依法对被告人李某予以从轻处罚。对于被告人李某的辩护人提出的李某行为本身是正当防卫，只是由于没有积极救治被害人导致李某承担间接故意伤害的法律后果的辩护意见，经查：正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。

二审法院认为，上诉人李某为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予减轻处罚。李某及其辩护人所提李某的行为属于防卫过当，原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。

4.评析意见

对于本案，一审法院与二审法院作出了不同的判决，一审法院认定被告人李某的行为不属于防卫过当，而二审法院则认定被告人李某的行为属于防卫过当。这两者的区别在很大程度上取决于对被害人张艳某的不法侵害终止时间的认定，因而涉及李某的行为是否属于事后防卫的问题。

在不法侵害终止以后，正当防卫的时间条件已经不复存在，因此一般不再发生正当防卫的问题。在刑法理论上，把不法侵害终止以后，对不法侵害者所实施的所谓防卫行为，称为事后防卫。事后防卫的行为人主观上不存在防卫意图，而是出于报复的心理。在客观上对先前的不法侵害者实施了报复侵害行为，造成了他人的不应有的损害。因此，事后防卫不是正当防卫，而是一种具有报复性质的犯罪行为。事后防卫可以分为以下情形：(1)故意的事后防卫，其中又可以分为两种形式，第一种是没有正当防卫前提的事后防卫。这种事后防卫的特点是事前存在不法侵害，但在不法侵害正在进行时，行为人没有对不法侵害实行正当防卫，而是在不法侵害过去以后，才对不法侵害实行所谓的防卫。这是一种出于行为人的报复之心的事后补偿行为。第二种是具有正当防卫前提的事后防卫。在实行正当防卫的过程中，不法侵害人已经丧失了侵害能力或者中止了不法侵害，或者已经被制服，但防卫人仍不罢手，继续加害于不法侵害人。在这种情况下，正当防卫和事后防卫并存于同一个案件，因此更为复杂。(2)因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在，而对其实行了所谓防卫。

在本案中，被告人李某在与他人发生争执后，为防对方报复，返回住所携带刀具防身，这是一种预防行为，其目的是为了防范自己的合法权益避免遭受不法侵害，在侵害发生之前作防范的准备。尽管携带刀具是违法的，但如果此后确有不法侵害发生，被告人使用它反击不法侵害，其行为及结果均表明其携带的刀具是为了抵御不法侵害。在这种情况下，就不能因为其携带管制刀具是违法的，而否认其行为的防卫性质。所以，本案被告人为预防不法侵害的发生携带刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。就本案而言，被告人李某在与王某发生冲突后，返回单位住处取刀并再次回到迪厅，但未主动伤害王某，可见其取刀的主观目的确实是为防范此后可能发生的不法侵害。被害人张艳某等人在王某的预谋和指使下，预先埋伏在李某返回住处的途中，对李某等人进行殴打，当即将孙某打倒在地，又殴打李某等人，张艳某等人的行为属于对公民身体健康所实施的不法侵害。对此不法侵害，李某当然有权实行正当防卫。对此，一审法院也没有否认。但一审法院又认为，防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，因此不能成立防卫过当。从一审判决的这一裁判理由来看，是把被告人李某的行为认定为事后防卫，即在不法侵害终止以后的所谓防卫行为。这里涉及对被害人的不法侵害的终止时间的认定问题。根据1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3条规定：“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：（一）不法行为已经结束；（二）不法侵害行为确已自动中止；（三）不法侵害已经被制服，或者已经丧失侵害能力。”这一规定对于判断不法侵害是否终止，区分正当防卫与事后防卫具有参考意义。在本案中，不存在不法侵害已经终止的情形。因为不法侵害已经终止是指在防卫之前存在不法侵害，但当防卫行为开始实施时，已经不存在不法侵害。本案中在防卫行为开始时，不法侵害仍然存在。此外，本案中也不存在不法侵害行为确已自动中止的情形。因为不法侵害确已自动中止，是不法侵害人自动停止了侵害行为，因而构成犯罪中止。这里的中止是指发生在防卫行为实施之前，因而不存在正当防卫的前提。对于本案来说，关键是是否存在不法侵害已经被制止，或者已经丧失侵害能力的情形。我们应该看到，本案是多个不法侵害人和数个正当防卫人的复杂案件，对于不法侵害是否已经被制止，或者已经丧失侵害能力都应当全案分析，而不是一对一地简单判断。本案被告人李某在对被害人张艳某实行防卫时，张艳某正在对其实施不法侵害行为，其另外两名同伙又分别在殴打李某的同事张某和王某，不法侵害正在进行，张艳某所受致命伤为刀伤，形成于李某进行防卫的过程中。因此，不存在不法侵害被制止，或者已经丧失侵害能力的情形。当然，张艳某在对李某实施不法侵害时，并没有持凶器，而是徒手进行，李某却持刀对张艳某连刺数刀，并在张艳某停止侵害且身受重伤的情况下，继续追赶并踢打张艳某的事实是存在的。对于这一事实，一审判决认定本案属于事后防卫的事实根据，而二审判决则认为致命刀伤形成于前，事后的追赶并踢打被害人张艳某只是认定防卫过当的事实根据。对此认定，笔者认为是实事求是的。被告人李某受到张艳某的不法侵害，进行追赶也是其气愤所致。当然，如果致命伤发生在不法侵害人落败逃跑以后，其行为不能认定为正当防卫及防卫过当，而是一种事后防卫。

三、关于正当防卫在犯罪论体系中的地位，是一个涉及对正当防卫性质正确理解的重要问题。在四要件的犯罪论体系中，正当防卫不是在犯罪论体系中而是在犯罪论体系外进行研究的，被称为是一种排除社会危害性的行为或者排除犯罪性的行为。对于这种四要件的犯罪论体系与排除社会危害性的行为的逻辑关系中，我国学者认为，四要件的犯罪论体系只有形式的特征，它只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表现，它们只能“反映”行为的社会危害性，而不能最终“决定”行为的社会危害性。这种犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件，更不是充要条件。不具备犯罪构成要件的行为必然不成立犯罪，具备了犯罪构成要件的行为并不必然地成立犯罪。成立犯罪，除了应具备积极条件—犯罪构成外，还应具备消极条件—符合犯罪构成的行为不是正当行为。根据这一观点，四要件的犯罪构成不能等同于犯罪成立条件，它只是犯罪成立的积极条件，而未能包括犯罪成立的消极条件。显然，这种观点是以犯罪构成应该是犯罪成立的积极条件与消极条件的统一作为逻辑出发点的，其对四要件的犯罪论体系在处理犯罪构成与排除社会危害性的行为的关系上存在瑕疵的批评具有一定的合理性。

在三阶层的犯罪论体系中，构成要件、违法性和有责性这三个要件之间形成一种递进式关系。在构成要件中，首先判断是否存在刑法分则所规定的犯罪成立条件，主要是客观条件。在此基础上再进行违法性的判断，在具备违法性的基础上再进行有责性的判断。日本学者山口厚指出，在肯定了构成要件该当性的场合，由于已经引起形成相应犯罪的违法性之实质的结果（法益侵害或者其危险），所以只要是不存在特别的理由导致将这样的结果予以所谓中性化，则当然就会认定为违法。就构成要件该当行为而言，这些导致刑法上的禁止被解除、违法性丧失（这称为违法性阻却）的特别的理由、根据，称为违法性阻却事由。正当防卫就是这样一种具备构成要件而缺乏违法性的情形，在其性质上属于违法阻却事由。由此可见，违法阻却事由是以违法与责任的区分，正当防卫也是在违法性这一要件中予以出罪的情形。在三阶层的犯罪论体系中，正当防卫等违法阻却事由是在犯罪论体系内加以认定的。只有在不具备违法阻却事由的情况下，才能进一步进行有责性的判断。当构成要件、违法性和有责性这三个要件同时具备的时候，犯罪就成立。由此可见，三阶层的犯罪论体系在处理正当防卫等违法阻却事由问题上，具有合理性，可供我们借鉴。

在我国司法实践中，对于正当防卫及防卫过当案件的认定，由于在四要件的犯罪论体系与排除社会危害性行为这两者之间是互相分离的，因此在否认存在正当防卫或者防卫过当的时候，往往不是否认其行为不符合正当防卫的要件，而是指认其符合犯罪构成要件。例如，在前述李某故意伤害案中，一审法院否认李某的行为属于防卫过当，二审法院则认定李某的行为属于防卫过当。本来是否属于防卫过当主要应当围绕不法侵害是否正在进行展开，但我们看到，一审判决对李某的行为是这样论证的：“正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。”在以上论述中，前半段叙述李某的行为是一种不法侵害被制止以后的所谓防卫行为，因而其不属于正当防卫或者防卫过当，这是合乎逻辑的论证。但在后半段叙述李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，则存在问题。如果按照三阶层的犯罪论体系，李某具有伤害行为属于构成要件的内容，并不能由此得出否认防卫行为性质的结论，因为这两者并不是对立的。正是在李某具备了伤害行为的基础上，才需要考察其行为是否构成正当防卫而阻却违法性的问题。至于伤害故意，作为责任要素应当在排除违法阻却以后，在有责性要件中考察。即使把故意作为构成要件要素，它也是在构成要件该当性中判断的，而与正当防卫或者防卫过当的判断无关。因此，采用不同的犯罪论体系，因为正当防卫在犯罪论体系中的地位不同，这对于正确认定正当防卫及防卫过当都会产生影响，对此必须加以注意。 

张明楷：正当防卫与故意伤害罪的界限

作者：张明楷 清华大学博士生导师

节选自：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》

误区：将正当防卫认定为故意伤害罪

正当防卫不成立犯罪，是家喻户晓的法律规定。但是，这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。在本文看来，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形。

（一）将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪

第一类（最典型）情形是：乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。对于这样的案件，司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殴，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。例如，2012年4月5日9时许，被告人陶某在某市场摆摊卖药，徐某到其药摊试药后，拿起一盒药未付钱就离开，陶某追上徐某欲讨回药品时，双方发生拉扯打斗，徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。后周围群众报警，陶某在现场被抓获。经法医鉴定，徐某受轻伤。某法院认为，被告人陶某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当追究其刑事责任。"本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品，且在争执过程中殴打被告人陶某，被害人徐某对矛盾激化负有明显过错，量刑时可对被告人陶某从轻处罚。本案在审理过程中，被告人陶某与被害人达成民事赔偿协议，并按协议赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。被告人陶某自愿认罪，酌情从轻处罚。"于是，判处被告人陶某管制一年。在本文看来，类似这样的判决，都不妥当。陶某的行为并非故意伤害，而是正当防卫，理由如下。

其一，徐某的行为属于不法侵害，对此没有疑问。一方面，作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说。判决书在事实查明部分使用了"双方发生拉扯打斗"的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殴。可是，一方面，不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书在事实查明部分以及量刑说理部分，都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此，就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。如果否认陶某此时有正当防卫权，就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续殴打。然而，天下没有这样的道理。正不得向不正让步，这是天经地义的事情。所以，陶某对徐某反击，也是天经地义的事情。陶某何罪之有？

其二，防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。例如，被害人遇到小偷时，突然大叫一声"有贼"后，小偷逃走的，任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪，因而根本不需要适用正当防卫的规定。再如，在乙使用木棒殴打甲时，甲夺下木棒的行为，原本不符合任何犯罪的构成要件，同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。易言之，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此，司法机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的，就不是正当防卫。

其三，认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思，也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。笔者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素，因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提。诚然，笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成，但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识，也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为，防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。在上例中，陶某当然认识到徐正在进行不法侵害，认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。所以，不能否认陶某具有防卫意识。再退一步说，即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。总之，陶某具备了正当防卫的主观要素。

其四，不管是否要求防卫意识，都不能将上例认定为相互斗殴。换言之，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识。在上例中，徐某先动手殴打陶某，并且当时徐某仍在现场，陶某基于徐某正在进行不法侵害而向徐某反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殴行为与斗殴意识，而没有防卫行为与防卫意识呢？如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。但是，在这种场合，防卫人并不是认识到自己的行为会发生"危害社会的结果"，而是认识到自己行为造成的结果是保护法益所必要的。换言之，这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。

其五，即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，也应认定为事实不明的情形。在这种情形下，必须适用存疑时有利于被告的原则，因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪。

第二类情形是，乙与甲发生争吵时，乙试图对甲实施暴力，甲警告乙说："你不要动手，否则我对你不客气！"但乙仍然先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，基本上都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，黄某甲、黄某乙捡种的河滩地相邻。2010年4月，黄某乙在河滩地中栽放石桩以明确界畔，后被黄某甲拔掉。2010年4月29日上午7时许，黄某甲、黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓，被他人拉开。黄某乙便拿铁铲到河滩地中铲土以清理界畔。9时许，黄某乙到公路边黄某甲门前洗手。黄某甲用手指着黄某乙说："你不要脸，你清地畔清到我头上来了。"黄某乙也用手指着黄某甲说："你不要脸。"然后两人用手相互推挡，黄某甲手抓黄某乙头部，致使黄某乙右额头出现抓痕。黄某乙说："你再舞抓，我就是一铲子。"黄某甲一掌将黄某乙推到水沟，黄某乙用铁铲把（约1米长）打在黄某甲的腰部。黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲，后自行扔掉。法院认为，"被告人黄某乙用铁铲把殴打自诉人身体，在主观上具有报复伤害自诉人的故意，在客观上实施殴打自诉人的行为且造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤，其行为触犯了我国《刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。"在本文看来，这样的判决也是错误的。

前述对陶某故意伤害案的分析完全适用于本案。黄某甲与黄某乙先前的争吵，不属于需要防卫的不法侵害。但黄某甲抓黄某乙的头部，以及将黄某乙推人水沟的行为，就属于不法侵害，黄某乙当然可以防卫。这一道理至为浅显。本文在此特别想说明以下几点：①黄某乙的警告是完全正当的。在某人即将实施不法侵害时，任何人都有权发出警告。这种警告的内容既可能是不法侵害者会受到法律制裁，也可能是不法侵害者会受到防卫，甚至可能是不法侵害者会受到报应。②黄某乙的警告并不等于他具有相互斗殴的意识，更不属于防卫挑拨，同样也不属于报复，而是为了提醒黄某甲不要继续实施不法侵害。质言之，黄某乙的警告使得我们能够肯定其具有防卫意识，因为黄某乙在此时认识到对方是在进行不法侵害。本案的判决重点考虑了自诉人与被告人存在矛盾，而没有重视自诉人先对被告人实施不法侵害的事实，就断定被告人"在主观上具有报复伤害自诉人的故意"，进而将黄某乙的行为认定为故意伤害罪。这显然不当。③黄某乙的警告内容更不影响其客观行为属于正当防卫。从事实上看，黄某乙对防卫行为也有明显克制。一方面，铁铲把只是打在黄某甲的腰部，并且没有反复殴打；另一方面，当他发现黄某甲没有继续实施不法侵害时，便自行扔掉了捡起的砖块。这一事实也能说明，黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某甲的不法侵害。既然如此，就应当认定黄某乙的行为属于正当防卫。

第三类情形是，乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自己实施不法侵害后作了适当准备，在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，2008年12月25日上午，外省农民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因琐事与当地的戴乙发生口角，互不服气。当天下午，戴乙约戴甲，晚上到农民工宿舍挑衅，又引起争吵，被郑甲等人劝走。郑甲提醒，二人可能还来闹事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量对策，准备了一些空酒瓶，室内还有一把洋铁铲等物品，并作了一定的防卫分工。被劝走的戴甲、戴乙一心要报复袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打电话叫来其朋友戴丙、戴丁。戴甲携带西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截钢管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙进屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有准备的袁氏方立即反击，有的用啤酒瓶、有的用洋铁铲、有的用拳头与戴氏方打斗，袁氏方关闭宿舍门，将还未进屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的凶器被袁甲等人夺取，袁甲用夺得的西瓜刀砍向对方，戴乙受伤后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室内。然后袁氏方报警，公安人员到现场，将戴甲、戴乙送医院救治，后经鉴定，戴甲轻伤、戴乙重伤。公安机关认为袁氏方涉嫌，检察机关引用《刑法》第292条第二款，以故意伤害罪起诉，法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪，同时以被害人有过错为由，判处袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。本文认为，这样的判决并不妥当。

前面的分析，足以说明本案武某柱的行为成立正当防卫，而不是相互斗殴。因为武某某先动手对武某柱的妻子实施暴力，这是一种不法侵害，而且没有停止不法侵害，武某柱为了保护妻子的合法权益，当然可以对武某某实施防卫。本文推测，司法机关之所以认定武某柱的行为构成犯罪，其中一个重要原因是，武某柱与武某某的父亲存在矛盾，于是将二人的行为认定为相互斗殴。但是，这样的认定并不妥当。双方有矛盾时，并不意味着任何一方存在不法侵害。更为重要的是，双方有矛盾时，并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴。双方有矛盾时，其中一方杀害另一方的，成立故意杀人罪。基于同样的理由，双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时，就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫。所以，武某柱的行为是正当防卫，而不成立故意伤害罪。

前面列举的几种情形，在旧中国与国外都会被认定为正当防卫，而不会认定为相互斗殴。为什么会出现如此之多的将正当防卫认定为相互斗殴型故意伤害罪的现象？从表面上看，由于对暴行的防卫表现为向对方施加暴行，对伤害的防卫也会表现为伤害对方，所似，对暴行、伤害的防卫在外形上如同相互斗殴，而不像对抢劫、强奸的防卫那样容易被认定。不过，联系前面的分析，我们仍然可以找到一些真正的原因。

第一，一些司法人员习惯于认为，当公民面临不法侵害时，应当报告单位或者司法机关，而不能随意伤害对方；当公民面临紧迫威胁时，也只能报告单位或者司法机关，而不能做防卫准备。这种观念显然不当。

第二，一些司法人员习惯于认为，只有"单纯制止"不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围，就属于相互斗殴，成立故意伤害罪乃至故意杀人罪（参见后述内容）。

第三，一些司法人员习惯于认为，只要双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的，就是相互斗殴；斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意伤害罪。但是这种认识并不妥当。

第四，一些司法人员习惯于认为，相互斗殴是非法的，斗殴过程中造成他人伤害的便成立故意伤害罪。但是，如后所述，没有扰乱公共秩序的相互斗殴并不是非法的。更为重要的是，司法机关将防卫人的即时反击都视为相互斗殴，而不考虑谁先动手实施暴力行为，诸多的判决书也不写明谁先动手实施暴力，只是用"相互斗殴、相互打斗"等描述一笔带过，甚至将明显的防卫行为描述为相互斗殴。

第五，近年来，随着被害人的过错逐渐规范化地成为从轻处罚的量刑情节，为了顺应这一做法，司法机关便不分青红皂白地将被害人的不法侵害，当作量刑中的被害人过错考虑。前述几类案例均表现为将被害人的不法侵害当作量刑情节，而没有当作违法阻却事由。

针对上述将正当防卫认定为相互斗殴进而认定为故意伤害罪的普遍现象及其原因，本文主张确立如下规则：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施殴打等暴力行为的，属于不法侵害，后动手反击（殴打）者造成前者轻伤害的，应认定为正当防卫，而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪。反之，在一般性争吵中，先动手殴打者造成对方轻伤的，则应当认定为故意伤害罪。这一规则体现了正不得向不正让步的法律精神，既有利于保护公民的法益，也有利于预防故意伤害案件的发生。

（二）将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害

笔者收集的资料表明，司法实践中确实存在大量将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪的判决。本文难以在此详细讨论正当防卫限度问题，只是略举几类案件说明故意伤害罪的司法现状。

第一类：过分要求手段相适应，导致将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。特别明显的是，只要不法侵害者没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害者伤害的，就以防卫过当为由认定为故意伤害罪。

例如，2009年1月7日10时许，被告人宋某在某商业大厦南侧的小吃摊营业时，开车经过此处的孙某、薛某让宋某推走摊前三轮车，宋某未予理睬，为此发生争吵。孙某即打电话叫来其朋友何某、秦某及一名男子（身份不详），三人赶到后对宋某拳打脚踢。宋某遭殴打蹲在了地上，顺手从摊位上拿起一把菜刀砍抡，将何某、秦某砍伤，经法医鉴定，两人均为轻伤。法院经审理认为，被告人宋某在遭受他人不法侵害时，持刀将二人砍至轻伤，虽属正当防卫，但明显超过必要限度造成重大损害，应以故意伤害罪追究刑事责任。法官指出："宋某的行为并不能成立正当防卫，理由有二：一、正当防卫的立法原意应是对不法侵害的制止，本案虽能够确定宋某当时确实正在遭受不法侵害，但宋某持刀对手无寸铁的何某、秦某砍、抡已超出了‘制止’的本意。二、被害人多处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉，另一位被害人胳膊留下后遗症。从被害人受伤的部位、程度看，宋某亦已超出正当防卫的立法本意。"可是，这样的判决并不妥当，法官的说理也难以成立。

其一，造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性，单纯制止不法侵害而没有造成伤亡的行为，原本就不符合任何犯罪的客观构成要件，根本不需要适用正当防卫排除违法性。反过来说，正当防卫对不法侵害的制止，表现为对不法侵害人造成损害（《刑法》第20条第一款的表述是"采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫"）。

其二，在三名不法侵害者对被告人宋某一人拳打脚踢，宋某遭殴打蹲在了地上时，宋某"顺手"从摊位上拿起一把菜刀反击，是一种适当的防卫行为。在这种场合，要求宋某只能"赤手空拳"对三名不法侵害者拳打脚踢，而不得使用菜刀，实际上意味着宋某只能忍受三名不法侵害者的拳打脚踢。因为在一般情形下，一个人对三个人的拳打脚踢，不可能制止三个人对一个人的拳打脚踢。换言之，在三名不法侵害者对宋某一人拳打脚踢时，宋某使用菜刀砍、抡就是有效制止不法侵害的防卫行为，根本没有超出"制止"的本意。况且，在当时，除了三名不法侵害者对宋某拳打脚踢外，还有孙某、薛某二人在场（从判决书中看不出二人是否实施了拳打脚踢行为）。如果要求宋某不使用菜刀，就意味着宋某不可能制止不法侵害，意味着正只能向不正让步。但这样的结论，不可能被人接受。

其三，诚如法官如言，被害人多处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀。可是，宋某并不是在不法侵害者停止侵害后追赶不法侵害者，进而砍伤不法侵害者，而是在不法侵害者一直对宋某拳打脚踢时砍伤不法侵害者。只要不法侵害仍在进行，宋某当然可以继续防卫。不考虑不法侵害者是否仍在进行不法侵害，而要求宋某只砍一刀的做法，明显不当。如前所述，在通常情况下，只有通过更为严重的暴力才能制止对方的不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害。所以，以超出"单纯制止"为根据认定宋某防卫过当，有悖生活常识。

其四，在判断防卫行为是否过当时，不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。这是因为，不法侵害者可能造成而没有造成的侵害，正是防卫人实施防卫行为的结果。所以，仅从法益衡量的角度来说，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的侵害，就不可能属于防卫过当。在本案中，三名不法侵害者虽然"手无寸铁"，但他们对宋其的拳打脚踢，显然可能造成宋某轻伤乃至重伤，本案宋某的反击仅造成其中二人轻伤，就不能认为其行为明显超过了必要限度。退一步讲，即使宋某的反击行为造成不法侵害者重伤，也不应认定为防卫过当。

其五，对不法侵害（包括违反《治安管理处罚法》的不法侵害）进行防卫造成不法侵害人轻伤时，不成立防卫过当。就本案而言，在三人共同进行不法侵害时，宋某仅造成其中二人轻伤，也不可能过当。这是因为"轻伤"并不符合防卫过当中造成"重大损害"的条件。1979年《刑法》第17条第二款规定："正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。""由于正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻击时开枪把人犯打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。因此，在刑法典修订研拟过程中，要求放宽正当防卫限度条件的呼声很高。为了解决正当防卫掌握过严的问题，立法工作机关采纳了放宽正当防卫限度条件的建议，在一些刑法修改稿本或者修订草案中尝试放宽正当防卫的限度。"于是，现行《刑法》第20条第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。""据此规定，防卫行为只要是为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度和损害后果又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度，或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害不算重大的，均属于正当防卫。"综上所述，"造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。"据此，应当确立如下原则，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合"重大损害"的条件，不得认定为防卫过当。

第二类：误解《刑法》第20条第一款与第三款的关系，认为只要不法侵害不属于《刑法》第20条第三款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。

例如，2004年9月23日下午，程某在为朋友搬家的过程中，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的朋友要钱。当时，刘某在门口一见程某，张口就骂，并用拳头打程某。程某被迫还手。刘某的同伙见程某还手，即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。后经法医学鉴定，刘某腹部被程某捅了两下，刘某的损伤已构成重伤。某法院审理后认为，程某的防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成了重大损害，故判处程某有期徒刑二年。宣判后，法官做了如下说明：本案的不法侵害者不属于正在行凶，不能适用无限防卫，应按一般防卫来权衡。"程某在遭受刘某等人无故殴打的不法侵害时，为自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属正当防卫；但程某在防卫过程中，用水果刀捅了被害人刘某两下，致其重伤，并致多人受伤，其造成的损害已经远远超过了防卫行为的强度。综上……本案被告人程某防卫过当，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪惩处。"可是，法院的判决与法官的说理，难以被人接受。

诚然，本案中刘某及其同伙的行为，不一定符合《刑法》第20条第三款规定的无限防卫的前提条件，即不属于正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这并不意味着，一般正当防卫时不得造成他人重伤。众所周知，与紧急避险不同，正当防卫所造成的损害，可以大于不法侵害所造成的损害。例如，针对严重伤害的行凶实施防卫造成不法侵害者死亡的，防卫人所保护的法益（身体）就明显小于生命。尽管如此，仍然可能成立正当防卫。再如，身体法益明显重于财产法益，但是，防卫人将正在盗窃的人防卫至轻伤乃至重伤的，同样可能成立正当防卫。这是因为，不法侵害者因其自身实施不法侵害行为，使得他处于被防卫的地位，其利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。所以，即使不法侵害者的行为仅可能造成轻微伤时，防卫人对不法侵害者造成轻伤的，或者即使不法侵害者的行为仅可能造成轻伤时，防卫人对不法侵害者造成重伤的，也不应当轻易认定为防卫过当。所以，不可认为，只要造成重伤，而不法侵害又不属于正在行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，就属于防卫过当。

在本案中，被害人刘某一方有多人，在刘某用拳头殴打程某，程某被迫还手时，刘某的同伙即用砖块、木板殴打程某。刘某及其同伙的行为，是明显足以致程某伤害的行为。在这种防卫人一人面对多人不法侵害的情形下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤，并致刘某重伤的行为，完全在正当防卫的限度之内。此外，案件事实表明，只有刘某一人被捅成重伤，其他不法侵害者"受伤"显然是轻微的伤害，但这种轻微的伤害，不能作为认定防卫过当的根据。

第三类：忽视抓捕过程中新的暴力侵害，仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，导致将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪。

例如，2003年8月30日上午9时许，被害人曾某在某村涂某的住处窃取现金后，被涂某发现并追赶，曾某连忙逃跑，后被林某发现，曾某即跑至岐下山躲藏在草丛中。林某即协同村里群众同往岐下山寻找，被告人杜某闻讯也驾驶一辆货车与被告人陈某、黄某赶往岐下山。后曾某被村民发现，林某等人即上前抓捕，在抓捕过程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陈某即用手中的长刀、镀锌管打中曾某背部、头部，之后曾某向虾塘方向逃跑，林某等人随后追赶，曾某逃至九区虾塘附近，见无路可逃，便跳进虾塘中，后被人救起并送医院抢救无效死亡。经法医技术鉴定，死者曾某系头部及右背部创伤后溺水死亡。一审法院认为，两被告人的行为均已构成故意伤害罪。因为盗窃嫌疑人曾某虽被群众抓捕后持有匕首反抗，但其当时并未对具体对象实施不法侵害，且围捕群众多达二三十人，曾某与围捕群众间数量悬殊较大，双方所持械具对比其危害性也远远小于群众方。其掏出匕首只是在起威胁作用，抗拒抓捕，故被告人实施正当防卫的条件并不存在，正当防卫的辩护意见不成立。于是，以故意伤害罪判处被告人陈某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年。

然而，一审法院的判决理由明显不能成立：其一，《刑事诉讼法》第63条（2012年修改后的第82条）规定："对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。"所以，即使犯罪行为已经结束，公民都可以将抓捕扭送至司法机关。其二，在公民抓捕扭送的过程中，不法侵害人使用暴力反抗的，属于新的不法侵害，公民当然可以进行正当防卫，此时绝对不可以认为防卫不适时，因而不能否认存在正当防卫的前提条件。不仅如此，如果不法侵害人的行为符合《刑法》第269条的规定，则属于事后抢劫，公民更加可以进行正当防卫，甚至可以进行无限防卫。其三，围捕群众多并不意味着防卫人数多，如果两位防卫人不对曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，仅以人数多少为根据判断是否存在正当防卫条件，明显不当。其四，曾某是因为无路可逃，而自行跳进虾塘中溺水死亡。这一死亡结果与被告人的行为之间没有因果关系。既然如此，就不可能认定被告人的行为属于防卫过当。

将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。笔者在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。笔者还发现，在司法实践中，对于不法侵害者造成防卫人轻伤，而防卫人的防卫行为造成不法侵害者重伤的案件，一般只是认定防卫人的行为构成故意伤害罪，而将不法侵害者完全视为普通的被害人。防卫人不仅要负刑事责任，还要承担民事赔偿责任。不法侵害者造成了他人轻伤，不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。这样的做法，反过来助长了故意伤害行为。因为人们从诸多判决中明确了如下"逻辑"：我先殴打你，如果你不反击，我不必负刑事责任，你只会忍气吞声；如果我先殴打你，你反击造成我轻伤，我们属于相互斗殴，你要承担刑事责任与民事责任，我也能占到便宜；如果我对你实施轻伤害行为，你反击造成我重伤，你要承担刑事责任与民事责任，我不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。在这种局面下，一些人当然愿意先动手殴打或者伤害他人。这是一种很奇怪的现象，也是值得司法人员反思的现象，更是需要司法人员改变观念予以纠正的现象。

案例精选

最高检第十二批指导性案例第47号 于海明正当防卫案

【关键词】

行凶 正当防卫 撤销案件

【要旨】

对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。

【基本案情】

于海明，男，1977年3月18日出生，某酒店业务经理。

2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给处警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。

8月27日当晚公安机关以“于海明故意伤害案”立案侦查，8月31日公安机关查明了本案的全部事实。9月1日，江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。其间，公安机关依据相关规定，听取了检察机关的意见，昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。

【检察机关的意见和理由】

检察机关的意见与公安机关的处理意见一致，具体论证情况和理由如下：

第一，关于刘某的行为是否属于“行凶”的问题。在论证过程中有意见提出，刘某仅使用刀面击打于海明，犯罪故意的具体内容不确定，不宜认定为行凶。论证后认为，对行凶的认定，应当遵循刑法第二十条第三款的规定，以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”，但从持砍刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是许多行凶行为的特征，而不是认定的障碍。因此，刘某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。

第二，关于刘某的侵害行为是否属于“正在进行”的问题。在论证过程中有意见提出，于海明抢到砍刀后，刘某的侵害行为已经结束，不属于正在进行。论证后认为，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。

第三，关于于海明的行为是否属于正当防卫的问题。在论证过程中有意见提出，于海明本人所受损伤较小，但防卫行为却造成了刘某死亡的后果，二者对比不相适应，于海明的行为属于防卫过当。论证后认为，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。认为“于海明与刘某的伤情对比不相适应”的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。本案中，在刘某的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下，于海明采取防卫行为致其死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任，于海明本人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。公安机关认定于海明的行为系正当防卫，决定依法撤销案件的意见，完全正确。

【指导意义】

刑法第二十条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“特殊防卫”。

刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中，如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果。

适用本款规定，“行凶”是认定的难点，对此应当把握以下两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”。

正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。

需要强调的是，特殊防卫不存在防卫过当的问题，因此不能作宽泛的认定。对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第二十条

侯雨秋正当防卫案

（检例第48号）

【关键词】

聚众斗殴 故意伤害 正当防卫 不起诉

【要旨】

单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

【基本案情】

侯雨秋，男，1981年5月18日出生，务工人员。

侯雨秋系葛某经营的养生会所员工。2015年6月4日22时40分许，某足浴店股东沈某因怀疑葛某等人举报其店内有人卖淫嫖娼，遂纠集本店员工雷某、柴某等4人持棒球棍、匕首赶至葛某的养生会所。沈某先行进入会所，无故推翻大堂盆栽挑衅，与葛某等人扭打。雷某、柴某等人随后持棒球棍、匕首冲入会所，殴打店内人员，其中雷某持匕首两次刺中侯雨秋右大腿。其间，柴某所持棒球棍掉落，侯雨秋捡起棒球棍挥打，击中雷某头部致其当场倒地。该会所员工报警，公安人员赶至现场，将沈某等人抓获，并将侯雨秋、雷某送医救治。雷某经抢救无效，因严重颅脑损伤于6月24日死亡。侯雨秋的损伤程度构成轻微伤，该会所另有2人被打致轻微伤。

公安机关以侯雨秋涉嫌故意伤害罪，移送检察机关审查起诉。浙江省杭州市人民检察院根据审查认定的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，认为侯雨秋的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定对侯雨秋不起诉。

【不起诉的理由】

检察机关认为，本案沈某、雷某等人的行为属于刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，侯雨秋对此采取防卫行为，造成不法侵害人之一雷某死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任。主要理由如下：

第一，沈某、雷某等人的行为属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。判断不法侵害行为是否属于刑法第二十条第三款规定的“其他”犯罪，应当以本款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架为参照，通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度等综合作出判断。本案沈某、雷某等人的行为，属于单方持械聚众斗殴，构成犯罪的法定最低刑虽然不重，与一般伤害罪相同，但刑法第二百九十二条同时规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照刑法关于故意伤害致人重伤、故意杀人的规定定罪处罚。刑法作此规定表明，聚众斗殴行为常可造成他人重伤或者死亡，结合案件具体情况，可以判定聚众斗殴与故意致人伤亡的犯罪在暴力程度和危险程度上是一致的。本案沈某、雷某等共5人聚众持棒球棍、匕首等杀伤力很大的工具进行斗殴，短时间内已经打伤3人，应当认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

第二，侯雨秋的行为具有防卫性质。侯雨秋工作的养生会所与对方的足浴店，尽管存在生意竞争关系，但侯雨秋一方没有斗殴的故意，本案打斗的起因系对方挑起，打斗的地点也系在本方店内，所以双方攻击与防卫的关系清楚明了。沈某纠集雷某等人聚众斗殴属于正在进行的不法侵害，没有斗殴故意的侯雨秋一方可以进行正当防卫，因此侯雨秋的行为具有防卫性质。

第三，侯雨秋的行为不属于防卫过当，不负刑事责任。本案沈某、雷某等人的共同侵害行为，严重危及他人人身安全，侯雨秋为保护自己和本店人员免受暴力侵害，而采取防卫行为，造成不法侵害人之一雷某死亡，依据刑法第二十条第三款的规定，不属于防卫过当，不负刑事责任。

【指导意义】

刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定，除了在方法上，以本款列举的四种罪行为参照，通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度作出判断以外，还应当注意把握以下几点：一是不法行为侵害的对象是人身安全，即危害人的生命权、健康权、自由权和性权利。人身安全之外的财产权利、民主权利等其他合法权利不在其内，这也是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征；二是不法侵害行为具有暴力性，且应达到犯罪的程度。对本款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，即不仅指这四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童的行为，以及针对人的生命、健康而采取的放火、爆炸、决水等行为；三是不法侵害行为应当达到一定的严重程度，即有可能造成他人重伤或死亡的后果。需要强调的是，不法侵害行为是否已经造成实际伤害后果，不必然影响特殊防卫的成立。此外，针对不法侵害行为对他人人身安全造成的严重危险，可以实施特殊防卫。

在共同不法侵害案件中，“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，在认定上可以有一定交叉，具体可结合全案行为特征和各侵害人的具体行为特征作综合判定。另外，对于寻衅滋事行为，不宜直接认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，寻衅滋事行为暴力程度较高、严重危及他人人身安全的，可分别认定为刑法第二十条第三款规定中的行凶、杀人或抢劫。需要说明的是，侵害行为最终成立何种罪名，对防卫人正当防卫的认定没有影响。

人民检察院审查起诉时，应当严把事实关、证据关和法律适用关。根据查明的事实，犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫，不负刑事责任的，应当依法作出不起诉的决定，保障无罪的人不受刑事追究。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第二十条

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条

最高检第十二批指导性案例第46号 朱凤山故意伤害（防卫过当）案

【关键词】

民间矛盾 故意伤害 防卫过当 二审检察

【要旨】

在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

【基本案情】

朱凤山，男，1961年5月6日出生，农民。

朱凤山之女朱某与齐某系夫妻，朱某于2016年1月提起离婚诉讼并与齐某分居，朱某带女儿与朱凤山夫妇同住。齐某不同意离婚，为此经常到朱凤山家吵闹。4月4日，齐某在吵闹过程中，将朱凤山家门窗玻璃和朱某的汽车玻璃砸坏。朱凤山为防止齐某再进入院子，将院子一侧的小门锁上并焊上铁窗。5月8日22时许，齐某酒后驾车到朱凤山家，欲从小门进入院子，未得逞后在大门外叫骂。朱某不在家中，仅朱凤山夫妇带外孙女在家。朱凤山将情况告知齐某，齐某不肯作罢。朱凤山又分别给邻居和齐某的哥哥打电话，请他们将齐某劝离。在邻居的劝说下，齐某驾车离开。23时许，齐某驾车返回，站在汽车引擎盖上摇晃、攀爬院子大门，欲强行进入，朱凤山持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙，在墙上用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山躲到一边，并从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯，朱凤山刺中齐某胸部一刀。朱凤山见齐某受伤把大门打开，民警随后到达。齐某因主动脉、右心房及肺脏被刺破致急性大失血死亡。朱凤山在案发过程中报警，案发后在现场等待民警抓捕，属于自动投案。

一审阶段，辩护人提出朱凤山的行为属于防卫过当，人认为朱凤山的行为不具有防卫性质。一审判决认定，根据朱凤山与齐某的关系及具体案情，齐某的违法行为尚未达到朱凤山必须通过持刀刺扎进行防卫制止的程度，朱凤山的行为不具有防卫性质，不属于防卫过当；朱凤山自动投案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚，朱凤山犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。

朱凤山以防卫过当为由提出上诉。河北省人民检察院二审出庭认为，根据查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，朱凤山的行为属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，朱凤山的上诉理由成立。河北省高级人民法院二审判决认定，朱凤山持刀致死被害人，属防卫过当，应当依法减轻处罚，对河北省人民检察院的出庭意见予以支持，判决撤销一审判决的量刑部分，改判朱凤山有期徒刑七年。

【检察机关二审审查和出庭意见】

检察机关二审审查认为，朱凤山及其辩护人所提防卫过当的意见成立，一审公诉和判决对此未作认定不当，属于适用法律错误，二审应当作出纠正，并据此发表了出庭意见。主要意见和理由如下：

第一，齐某的行为属于正在进行的不法侵害。齐某与朱某已经分居，齐某当晚的行为在时间、方式上也显然不属于探视子女，故在朱凤山拒绝其进院后，其摇晃、攀爬大门并跳入院内，属于非法侵入住宅。齐某先用瓦片掷砸随后进行撕扯，侵犯了朱凤山的人身权利。齐某的这些行为，均属于正在进行的不法侵害。

第二，朱凤山的行为具有防卫的正当性。齐某的行为从吵闹到侵入住宅、侵犯人身，呈现升级趋势，具有一定的危险性。齐某经人劝离后再次返回，执意在深夜时段实施侵害，不法行为具有一定的紧迫性。朱凤山先是找人规劝，继而报警求助，始终没有与齐某斗殴的故意，提前准备工具也是出于防卫的目的，因此其反击行为具有防卫的正当性。

第三，朱凤山的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。齐某上门闹事、滋扰的目的是不愿离婚，希望能与朱某和好继续共同生活，这与离婚后可能实施报复的行为有很大区别。齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但整体仍在闹事的范围内，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。朱凤山已经报警，也有继续周旋、安抚、等待的余地，但却选择使用刀具，在撕扯过程中直接捅刺齐某的要害部位，最终造成了齐某伤重死亡的重大损害。综合来看，朱凤山的防卫行为，在防卫措施的强度上不具有必要性，在防卫结果与所保护的权利对比上也相差悬殊，应当认定为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，依法应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

【指导意义】

刑法第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。司法实践通常称本款规定的情况为“防卫过当”。

防卫过当中，重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果，造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害；明显超过必要限度是指，根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量，防卫措施缺乏必要性，防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。司法实践中，重大损害的认定比较好把握，但明显超过必要限度的认定相对复杂，对此应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断。本案中，朱凤山为保护住宅安宁和免受可能的一定人身侵害，而致侵害人丧失生命，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的对比来看，既不必要也相差悬殊，属于明显超过必要限度造成重大损害。

民间矛盾引发的案件极其复杂，涉及防卫性质争议的，应当坚持依法、审慎的原则，准确作出判断和认定，从而引导公民理性平和解决争端，避免在争议纠纷中不必要地使用武力。针对实践当中的常见情形，可注意把握以下几点：一是应作整体判断，即分清前因后果和是非曲直，根据查明的事实，当事人的行为具有防卫性质的，应当依法作出认定，不能惟结果论，也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定；二是对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制；三是对于被害人有无过错与是否正在进行的不法侵害，应当通过细节的审查、补查，作出准确的区分和认定。

人民检察院办理刑事案件，必须高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提正当防卫或防卫过当的意见，对于所提意见成立的，应当及时予以采纳或支持，依法保障当事人的合法权利。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第二十条、第二百三十四条

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条

最高检第十二批指导性案例第45号 陈某正当防卫案

【关键词】

未成年人 故意伤害 正当防卫 不批准逮捕

【要旨】

在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。

【基本案情】

陈某，未成年人，某中学学生。

2016年1月初，因陈某在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等人，对陈某实施了殴打。

1月10日中午，甲、乙、丙等6人（均为未成年人），在陈某就读的中学门口，见陈某从大门走出，有人提议陈某向老师告发他们打架，要去问个说法。甲等人尾随一段路后拦住陈某质问，陈某解释没有告状，甲等人不肯罢休，抓住并围殴陈某。乙的3位朋友（均为未成年人）正在附近，见状加入围殴陈某。其中，有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀（刀身长8.5厘米，不属于管制刀具），乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该3人的损伤程度均构成重伤二级。陈某经人身检查，见身体多处软组织损伤。

案发后，陈某所在学校向司法机关提交材料，证实陈某遵守纪律、学习认真、成绩优秀，是一名品学兼优的学生。

公安机关以陈某涉嫌故意伤害罪立案侦查，并对其采取刑事拘留强制措施，后提请检察机关批准逮捕。检察机关根据审查认定的事实，依据刑法第二十条第一款的规定，认为陈某的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定不批准逮捕。公安机关将陈某释放同时要求复议。检察机关经复议，维持原决定。

检察机关在办案过程中积极开展释法说理工作，甲等人的亲属在充分了解事实经过和法律规定后，对检察机关的处理决定表示认可。

【不批准逮捕的理由】

公安机关认为，陈某的行为虽有防卫性质，但已明显超过必要限度，属于防卫过当，涉嫌故意伤害罪。检察机关则认为，陈某的防卫行为没有明显超过必要限度，不属于防卫过当，不构成犯罪。主要理由如下：

第一，陈某面临正在进行的不法侵害，反击行为具有防卫性质。任何人面对正在进行的不法侵害，都有予以制止、依法实施防卫的权利。本案中，甲等人借故拦截陈某并实施围殴，属于正在进行的不法侵害，陈某的反击行为显然具有防卫性质。

第二，陈某随身携带刀具，不影响正当防卫的认定。对认定正当防卫有影响的，并不是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴的故意。陈某在事前没有与对方约架斗殴的意图，被拦住后也是先解释退让，最后在遭到对方围打时才被迫还手，其随身携带水果刀，无论是日常携带还是事先有所防备，都不影响对正当防卫作出认定。

第三，陈某的防卫措施没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。陈某的防卫行为致实施不法侵害的3人重伤，客观上造成了重大损害，但防卫措施并没有明显超过必要限度。陈某被9人围住殴打，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。并且，对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。综合来看，陈某的防卫行为虽有致多人重伤的客观后果，但防卫措施没有明显超过必要限度，依法不属于防卫过当。

【指导意义】

刑法第二十条第一款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“一般防卫”。

一般防卫有限度要求，超过限度的属于防卫过当，需要负刑事责任。刑法规定的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”，具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。本案中，陈某为了保护自己的人身安全而持刀反击，就所要保护的权利性质以及与侵害方的手段强度比较来看，不能认为防卫措施明显超过了必要限度，所以即使防卫结果在客观上造成了重大损害，也不属于防卫过当。

正当防卫既可以是为了保护自己的合法权益，也可以是为了保护他人的合法权益。《中华人民共和国未成年人保护法》第六条第二款也规定，“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告”。对于未成年人正在遭受侵害的，任何人都有权介入保护，成年人更有责任予以救助。但是，冲突双方均为未成年人的，成年人介入时，应当优先选择劝阻、制止的方式；劝阻、制止无效的，在隔离、控制或制服侵害人时，应当注意手段和行为强度的适度。

检察机关办理正当防卫案件遇到争议时，应当根据《最高人民检察院关于实行检察官以案释法制度的规定》，适时、主动进行释法说理工作。对事实认定、法律适用和办案程序等问题进行答疑解惑，开展法治宣传教育，保障当事人和其他诉讼参与人的合法权利，努力做到案结事了。

人民检察院审查逮捕时，应当严把事实关、证据关和法律适用关。根据查明的事实，犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫，不负刑事责任的，应当依法作出不批准逮捕的决定，保障无罪的人不受刑事追究。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第二十条

《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十条、第九十二条

最高法指导案例第93号 于欢故意伤害案

（最高人民法院审判委员会讨论通过2018年6月20日发布）

关键词 

刑事/故意伤害罪/非法限制人身自由/正当防卫/防卫过当

裁判要点

1.对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。

2.对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

3.判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。

4.防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第20条

基本案情

被告人于欢的母亲苏某在山东省冠县工业园区经营山东源大工贸有限公司（以下简称源大公司），于欢系该公司员工。2014年7月28日，苏某及其丈夫于某1向吴某、赵某1借款100万元，双方口头约定月息10%。至2015年10月20日，苏某共计还款154万元。其间，吴某、赵某1因苏某还款不及时，曾指使被害人郭某1等人采取在源大公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅做饭等方式催债。2015年11月1日，苏某、于某1再向吴某、赵某1借款35万元。其中10万元，双方口头约定月息10%；另外25万元，通过签订房屋买卖合同，用于某1名下的一套住房作为抵押，双方约定如逾期还款，则将该住房过户给赵某1。2015年11月2日至2016年1月6日，苏某共计向赵某1还款29.8万元。吴某、赵某1认为该29.8万元属于偿还第一笔100万元借款的利息，而苏某夫妇认为是用于偿还第二笔借款。吴某、赵某1多次催促苏某夫妇继续还款或办理住房过户手续，但苏某夫妇未再还款，也未办理住房过户。

2016年4月1日，赵某1与被害人杜某2、郭某1等人将于某1上述住房的门锁更换并强行入住，苏某报警。赵某1出示房屋买卖合同，民警调解后离去。同月13日上午，吴某、赵某1与杜某2、郭某1、杜某7等人将上述住房内的物品搬出，苏某报警。民警处警时，吴某称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商或通过诉讼解决。民警离开后，吴某责骂苏某，并将苏某头部按入座便器接近水面位置。当日下午，赵某1等人将上述住房内物品搬至源大公司门口。其间，苏某、于某1多次拨打市长热线求助。当晚，于某1通过他人调解，与吴某达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某1，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清。

4月14日，于某1、苏某未去办理住房过户手续。当日16时许，赵某1纠集郭某2、郭某1、苗某、张某3到源大公司讨债。为找到于某1、苏某，郭某1报警称源大公司私刻财务章。民警到达源大公司后，苏某与赵某1等人因还款纠纷发生争吵。民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开。李某3接赵某1电话后，伙同么某、张某2和被害人严某、程某到达源大公司。赵某1等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某还款。其间，赵某1、苗某离开。20时许，杜某2、杜某7赶到源大公司，与李某3等人一起饮酒。20时48分，苏某按郭某1要求到办公楼一楼接待室，于欢及公司员工张某1、马某陪同。21时53分，杜某2等人进入接待室讨债，将苏某、于欢的手机收走放在办公桌上。杜某2用污秽言语辱骂苏某、于欢及其家人，将烟头弹到苏某胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某等人左右转动身体。在马某、李某3劝阻下，杜某2穿好裤子，又脱下于欢的鞋让苏某闻，被苏某打掉。杜某2还用手拍打于欢面颊，其他讨债人员实施了揪抓于欢头发或按压于欢肩部不准其起身等行为。22时07分，公司员工刘某打电话报警。22时17分，民警朱某带领辅警宋某、郭某3到达源大公司接待室了解情况，苏某和于欢指认杜某2殴打于欢，杜某2等人否认并称系讨债。22时22分，朱某警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人，并给值班民警徐某打电话通报警情。于欢、苏某想随民警离开接待室，杜某2等人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。杜某2等人卡于欢颈部，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长15.3厘米的单刃尖刀，警告杜某2等人不要靠近。杜某2出言挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜某2腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某1背部各一刀。22时26分，辅警闻声返回接待室。经辅警连续责令，于欢交出尖刀。杜某2等四人受伤后，被杜某7等人驾车送至冠县人民医院救治。次日2时18分，杜某2经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。严某、郭某1的损伤均构成重伤二级，程某的损伤构成轻伤二级。

裁判结果

山东省聊城市中级人民法院于2017年2月17日作出（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决，认定被告人于欢犯故意伤害罪，判处，剥夺政治权利终身，并赔偿附带民事原告人经济损失。

宣判后，被告人于欢及部分原审附带民事诉讼原告人不服，分别提出上诉。山东省高级人民法院经审理于2017年6月23日作出（2017）鲁刑终151号刑事附带民事判决：驳回附带民事上诉，维持原判附带民事部分；撤销原判刑事部分，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑五年。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人于欢持刀捅刺杜某2等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于欢依法应当减轻处罚。原判认定于欢犯故意伤害罪正确，审判程序合法，但认定事实不全面，部分刑事判项适用法律错误，量刑过重，遂依法改判于欢有期徒刑五年。

本案在法律适用方面的争议焦点主要有两个方面：一是于欢的捅刺行为性质，即是否具有防卫性、是否属于特殊防卫、是否属于防卫过当；二是如何定罪处罚。

一、关于于欢的捅刺行为性质

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”由此可见，成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：一是防卫起因，不法侵害现实存在。不法侵害是指违背法律的侵袭和损害，既包括犯罪行为，又包括一般违法行为；既包括侵害人身权利的行为，又包括侵犯财产及其他权利的行为。二是防卫时间，不法侵害正在进行。正在进行是指不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时期。对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进行防卫，否则即是防卫不适时。三是防卫对象，即针对不法侵害者本人。正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，不能对不法侵害人之外的人实施防卫行为。在共同实施不法侵害的场合，共同侵害具有整体性，可对每一个共同侵害人进行正当防卫。四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志。五是防卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害。这就是说正当防卫的成立条件包括客观条件、主观条件和限度条件。客观条件和主观条件是定性条件，确定了正当防卫“正”的性质和前提条件，不符合这些条件的不是正当防卫；限度条件是定量条件，确定了正当防卫“当”的要求和合理限度，不符合该条件的虽然仍有防卫性质，但不是正当防卫，属于防卫过当。防卫过当行为具有防卫的前提条件和制止不法侵害的目的，只是在制止不法侵害过程中，没有合理控制防卫行为的强度，明显超过正当防卫必要限度，并造成不应有的重大损害后果，从而转化为有害于社会的违法犯罪行为。根据本案认定的事实、证据和我国刑法有关规定，于欢的捅刺行为虽然具有防卫性，但属于防卫过当。

首先，于欢的捅刺行为具有防卫性。案发当时杜某2等人对于欢、苏某持续实施着限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱人格和对于欢推搡、拍打等行为；民警到达现场后，于欢和苏某想随民警走出接待室时，杜某2等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行；于欢是在人身自由受到违法侵害、人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺，且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的人。因此，可以认定其是为了使本人和其母亲的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，具备正当防卫的客观和主观条件，具有防卫性质。

其次，于欢的捅刺行为不属于特殊防卫。《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规定，特殊防卫的适用前提条件是存在严重危及本人或他人人身安全的暴力犯罪。本案中，虽然杜某2等人对于欢母子实施了非法限制人身自由、侮辱、轻微殴打等人身侵害行为，但这些不法侵害不是严重危及人身安全的暴力犯罪。其一，杜某2等人实施的非法限制人身自由、侮辱等不法侵害行为，虽然侵犯了于欢母子的人身自由、人格尊严等合法权益，但并不具有严重危及于欢母子人身安全的性质；其二，杜某2等人按肩膀、推拉等强制或者殴打行为，虽然让于欢母子的人身安全、身体健康权遭受了侵害，但这种不法侵害只是轻微的暴力侵犯，既不是针对生命权的不法侵害，又不是发生严重侵害于欢母子身体健康权的情形，因而不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。其三，苏某、于某1系主动通过他人协调、担保，向吴某借贷，自愿接受吴某所提10%的月息。既不存在苏某、于某1被强迫向吴某高息借贷的事实，又不存在吴某强迫苏某、于某1借贷的事实，与司法解释以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物以论处的规定明显不符。可见杜某2等人实施的多种不法侵害行为，符合可以实施一般防卫行为的前提条件，但不具备实施特殊防卫的前提条件，故于欢的捅刺行为不属于特殊防卫。

最后，于欢的捅刺行为属于防卫过当。《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可见，防卫过当是在具备正当防卫客观和主观前提条件下，防卫反击明显超越必要限度，并造成致人重伤或死亡的过当结果。认定防卫是否“明显超过必要限度”，应当从不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等方面综合分析判定。本案中，杜某2一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接待室前，杜某2一方对于欢母子实施的是非法限制人身自由、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某2一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某2等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持刃长15.3厘米的单刃尖刀连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人系被背后捅伤，故应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。

二、关于定罪量刑

首先，关于定罪。本案中，于欢连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，对不法侵害人每人捅刺一刀，未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，在案证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意，故于欢的行为不构成故意杀人罪，但他为了追求防卫效果的实现，对致多人伤亡的过当结果的发生持听之任之的态度，已构成防卫过当情形下的故意伤害罪。认定于欢的行为构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，又符合人民群众的公平正义观念。

其次，关于量刑。《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”综合考虑本案防卫权益的性质、防卫方法、防卫强度、防卫起因、损害后果、过当程度、所处环境等情节，对于欢应当减轻处罚。

被害方对引发本案具有严重过错。本案案发前，吴某、赵某1指使杜某2等人实施过侮辱苏某、干扰源大公司生产经营等逼债行为，苏某多次报警，吴某等人的不法逼债行为并未收敛。案发当日，杜某2等人对于欢、苏某实施非法限制人身自由、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等行为，于欢及其母亲苏某连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素。尤其是杜某2裸露下体侮辱苏某对引发本案有重大过错。案发当日，杜某2当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某。虽然距于欢实施防卫行为已间隔约二十分钟，但于欢捅刺杜某2等人时难免带有报复杜某2辱母的情绪，故杜某2裸露下体侮辱苏某的行为是引发本案的重要因素，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。

杜某2的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在民警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形下，为离开接待室摆脱围堵而持刀连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢从背部捅刺，损害后果严重，且除杜某2以外，其他三人并未实施侮辱于欢母亲的行为，其防卫行为造成损害远远大于其保护的合法权益，防卫明显过当。于欢及其母亲的人身自由和人格尊严应当受到法律保护，但于欢的防卫行为明显超过必要限度并造成多人伤亡严重后果，超出法律所容许的限度，依法也应当承担刑事责任。

根据我国刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。如上所述，于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大伤亡后果，减轻处罚依法应当在三至十年有期徒刑的法定刑幅度内量刑。鉴于于欢归案后如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等可以从轻处罚情节，综合考虑于欢犯罪的事实、性质、情节和危害后果，遂判处于欢有期徒刑五年。

（生效裁判审判人员：吴靖、刘振会、王文兴）

《刑事审判参考》第40号案例 叶永朝故意杀人案

【摘要】

刑法第二十条第三款规定的正当防卫权应如何理解与适用？

该款规定不同于一般的正当防卫，我们称之为“特殊防卫”，有人称其为“无限防卫”。特殊防卫的前提必须是严重危及公民人身安全的暴力犯罪。首先，不法侵害行为是针对人身安全的，即危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的，适用一般防卫的规定。其次，针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性，属于犯罪行为。这与一般防卫的只属“不法”性侵害有明显不同。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为，均属严重犯罪行为。应当指出的是，对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，它不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童行为。此外，针对人的生命、健康采取放火、爆炸、决水等其他暴力方法实施侵害，也是具有暴力性的侵害行为。再次，这种不法侵害行为应当达到一定的严重程度。必须是严重危及人身安全，即这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。对一些充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害，则不能适用特殊防卫。因此，对“行凶”行为要注意区分危害的严重性程度。该款规定的“行凶”行为仅指严重危及人身安全的非法伤害行为，如使用凶器暴力行凶，有可能致人重伤的伤害行为。

叶永朝故意杀人案

一、基本案情

被告人叶永朝，男，1976年7月30日生。因涉嫌犯故意杀人罪，于1997年2月21日被逮捕，同年5月21日被监视居住。

浙江省台州市路桥区人民检察院以叶永朝犯故意杀人罪，向台州市路桥区人民法院提起公诉。

台州市路桥区人民法院经公开审理查明：

1997年1月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨所欠饭款，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。

台州市路桥区人民法院认为：被告人叶永朝在分别遭到王为友持刀砍、郑国伟用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十条第一款、第三款的规定，于1997年10月14日判决如下：

被告人叶永朝无罪。

一审宣判后，台州市路桥区人民检察院向浙江省台州市中级人民法院提出抗诉，其主要理由是：叶永朝主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定。

台州市中级人民法院经审理认为：叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击，虽造成两人死亡，但其行为属正当防卫，依法不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1998年9月29日裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

刑法第二十条第三款规定的正当防卫权应如何理解与适用？

三、裁判理由

1979年刑法第十七条对正当防卫及防卫过当规定得比较抽象、笼统，特别是将防卫过当界定为“超过必要限度造成不应有的危害”，因在实践中缺乏可操作性，致使对正当防卫的限度条件掌握过严，束缚了防卫人行使正当防卫权，不利于同犯罪行为作斗争。1997年刑法完善了正当防卫的概念，进一步明确了防卫过当的范围，而且特别增加了一款，即第二十条第三款，规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。此款规定使守法的人在对受到严重危及人身安全的暴力侵害，采取防卫行为时，可以不必过于顾虑防卫的手段、结果。

当前，各种暴力犯罪在一些地方较为猖獗，严重危害公民人身安全，也严重破坏了社会治安秩序，刑法第二十条第三款这一新规定有利于鼓励人民群众同严重危及公民人身安全的暴力犯罪作斗争，弘扬正气，震慑犯罪，这是该款立法目的之所在。

该款规定不同于一般的正当防卫，我们称之为“特殊防卫”，有人称其为“无限防卫”。它具有以下特点：

特殊防卫的前提必须是严重危及公民人身安全的暴力犯罪。首先，不法侵害行为是针对人身安全的，即危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的，适用一般防卫的规定。这是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。如抢夺犯罪行为，所侵犯的客体是财产权利，对抢夺行为进行的防卫则不应当适用特殊防卫。其次，针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性，属于犯罪行为。这与一般防卫的只属“不法”性侵害有明显不同。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为，均属严重犯罪行为。应当指出的是，对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，它不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童行为。此外，针对人的生命、健康采取放火、爆炸、决水等其他暴力方法实施侵害，也是具有暴力性的侵害行为。再次，这种不法侵害行为应当达到一定的严重程度。必须是严重危及人身安全，即这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。对一些充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害，则不能适用特殊防卫。因此，对“行凶”行为要注意区分危害的严重性程度。该款规定的“行凶”行为仅指严重危及人身安全的非法伤害行为，如使用凶器暴力行凶，有可能致人重伤的伤害行为。

根据该款规定，只要符合以上条件，则防卫人采取的防卫手段、造成的结果法律没有限制，即使造成不法侵害人伤亡的，依法也不属防卫过当，不负刑事责任。这是特殊防卫区别于一般防卫在防卫后果上的本质特征。这一规定，是针对这类严重危及人身安全的暴力犯罪具有侵害性质严重、手段凶残的特点作出的。对此类犯罪行为，防卫人往往处于被动、孤立、极为危险的境地，在这种情况下，如对防卫人限制过苛，则难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果，亦不利于鼓励人民群众同犯罪行为作斗争。

本案中，被告人叶永朝向王为友追索饭款是合理、合法的行为，王为友吃饭后不但不还欠款，在被合理追索欠款后，还寻衅报复滋事，在本案的起因上负有责任。叶永朝虽准备了尖刀随身携带，但从未主动使用，且其是在王为友等人不甘罢休，还会滋事的情况下，为防身而准备，符合情理，并非准备斗殴。斗殴是一种违法行为，其特征是斗殴参加人互相均有非法伤害的故意，双方均属不法行为。本案中，王为友纠集人员到叶永朝所开设的饭店滋事，并持东洋刀向叶永朝左臂、头部砍击两刀，属严重侵害他人人身安全的行凶行为。叶永朝在被砍两刀后，持尖刀反击，其间，向持凳砸自己的郑国伟反击一刀，并在夺过王为友的东洋刀后，停止了反击的防卫行为。这表明叶永朝是被迫进行防卫，其在防卫的时间、对象上均符合法律的规定。

叶永朝在防卫行为开始前和开始防卫后，身受犯罪分子行凶伤害致轻伤，能否认定王为友等人的行为系“严重危及人身安全的暴力犯罪”？首先，法律并未规定特殊防卫的行为人必须身受重伤、已被抢劫、强奸既遂等才可以进行防卫。因此，叶永朝身受轻伤，只要其受伤情形足以表明对方侵害的严重暴力性质，就符合法律规定；其次，防卫的目的恰恰是使行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪不能得逞，因此，即使防卫人根本没有受到实际伤害，也不应当影响特殊防卫的成立。本案中王为友等人手持东洋刀，且已砍在防卫人身上，如不对其进行有力的反击，如何制止其犯罪行为？因此，行为人放任、甚至不排除希望将对方刺伤、刺死，在适用本条款规定时，不应成为障碍。因为叶永朝在受到严重人身侵害的情况下进行防卫，是法律允许的，具有正义性，虽造成两人死亡的严重后果，但仍符合刑法第二十条第三款的规定，故不负刑事责任。一、二审法院的判决、裁定根据从旧兼从轻的原则适用该款规定是正确的。

毫无疑问，刑法第二十条第三款是人民群众同严重危害人身安全的犯罪行为作斗争的有力武器。但在实际审判业务中，此类案件往往情况复杂、造成的后果严重，因此要注意案件发生的前因后果，把握住正当防卫的正义性这一基本要素，排除防卫挑拨、假想防卫等情况，既要保护人民群众依法维护公民合法权利的行为，又要防止坏人假借防卫而犯罪，以体现刑法本条款的立法原意。

《刑事审判参考》第127号案例 王长友过失致人死亡案

【摘要】

假想防卫致人死亡的行为应如何认定及处理？

假想防卫是建立在行为人对其行为性质即其行为不具有社会危害性的错误认识的基础上发生的。假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。

王长友过失致人死亡案

被告人王长友，男，1969年6月8日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于1999年5月13日被逮捕。

内蒙古自治区通辽市人民检察院以被告人王长友犯故意伤害罪，向通辽市中级人民法院提起公诉。

通辽市中级人民法院经公开审理查明：

1999年4月16日晚，被告人王长友一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王与其妻佟雅琴的名字。王长友便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王长友出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后（此时其十岁的儿子仍在屋里睡觉），同去村书记吴俊杰家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民何长明、齐满顺来王家串门，见房门上锁正欲离去。王长友未能认出何、齐二人，而误以为是刚才欲非法侵人其住宅之人，又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部，致齐因气血胸，失血性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王，并说：“我是何长明!”王长友闻声停住，方知出错。

通辽市中级人民法院认为，被告人王长友因夜晚发现有人欲非法侵人其住宅即向当地村干部和公安机关报警，当其返回自家院内时，看见齐满顺等人在窗前，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，疑惧中即实施了“防卫”行为，致他人死亡。属于在对事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为有一定社会危害性，因此，应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。通辽市人民检察院指控被告人王长友犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十四条的规定，于1999年11月15日判决如下：

被告人王长友犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年，没收其作案工具尖刀一把。

一审宣判后，被告人王长友未上诉。通辽市人民检察院以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。

内蒙古自治区高级人民法院经审理认为：被告人王长友因夜晚发现他人欲非法侵人其住宅之事，即向村干部和当地公安派出所报警，在返回住宅时发现两个人影在其家窗户附近，错误地认为是侵害者，由于其主观想象，将齐满顺事实上并不存在的不法侵害，误认为是已经存在，进而实施了假想的防卫，并致齐满顺死亡.应依法承担过失犯罪的刑事责任。通辽市中级人民法院认定被告人王长友由于对不法侵害的认识错误而导致的假想防卫，造成他人死亡后果发生的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确。审判程序合法。通辽市人民检察院提出的抗诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，于2000年1月23日裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

假想防卫致人死亡的行为应如何认定及处理？

三、裁判理由

（一）本案被告人王长友的行为属假想防卫

根据刑法第二十条的规定，只有对正在进行的不法侵害行为才能实施正当防卫。所谓“正在进行的不法侵害”，实际上包括二层意思：一是客观实际存在着真实的侵害，而不是行为人主观想象或者推测的侵害；二是已经着手实施或直接面临的侵害，而不是尚未开始或已经结束了的侵害。如果不法侵害并不真实存在，只是行为人主观上想象或推测认为发生了某种不法侵害，进而对误认的“侵害人”实行了“防卫”行为，这种情形，刑法理论上称之为“假想防卫”。假想防卫不是正当防卫，且多发生在以下二种场合：一是发生在根本不存在不法侵害的场合，如夜间误认为来访的客人为强盗而实行的“防卫”；二是在对不法侵害实行正当防卫的过程中，对在场的与不法侵害无关的人实行“防卫”，如某人正反击他人对其的不法侵害时，对突然介入的与不法侵害无关的人，疑为帮凶而实行的“防卫”。由此，假想防卫有四个基本特征：一是行为人主观上存在着正当防卫意图，以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫；二是防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在；三是防卫行为人的“防卫”行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利，具有社会危害性；四是行为人的防卫错误，产生了危害社会的结果。

需要指出的是，假想防卫对并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人”，是基于行为人主观想象或推测，但这种主观想象或推测，决不是脱离实际情形的任意想象，而是需要一定的客观前提，也就是说，假想防卫人在实行假想防卫时，主观上误认为发生了某种实际并不存在的不法侵害，是要有一定合理的根据的。本案中，被告人王长友家住位置较偏僻，由于夜间确有人欲非法侵入其住宅的前因发生，被告人是在极其恐惧的心态下携刀在身，以防不测的。因此，当被告人返家时，看见齐满顺等人又在自家院内窗前，基于前因的惊恐，对室内孩子安危的担心，加之案发当晚夜色浓、风沙大，无法认人，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，被告人的“假想”当然有其合乎情理的一面。疑惧中被告人实施的“防卫”行为，完全符合假想防卫的特征，应认定为假想防卫行为。

（二）被告人王长友的假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处

假想防卫是过失犯罪还是故意犯罪，是司法实践中必须要搞清楚的一个问题。首先，我们应该对“故意犯罪”有个正确的理解，不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来。根据刑法第十四条的规定，故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，而假想防卫则是建立在行为人对其行为性质即其行为不具有社会危害性的错误认识的基础上发生的。假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王长友正是在这种错误认识的基础上，自以为是为了保护本人人身或财产的合法权益而实施的所谓的正当防卫，因此，他主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题，被告人王长友主观上既不存在直接故意，也不存在间接故意。被告人王长友假想防卫行为造成他人无辜死亡的结果，在客观上虽有一定的社会危害性，但不成立故意杀人或伤害罪，而仅成立“应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的”过失致人死亡罪。因此，一、二审法院变更指控罪名，以过失致人死亡罪对被告人王长友定罪量刑，是正确的。

《刑事审判参考》第138号案例 张建国故意伤害案

【摘要】

互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫？

被侵害人为维护合法权益不受侵害而实施的制止不法侵害的行为属于正当防卫。据此，互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质。

张建国故意伤害案

一、基本案情

被告人张建国，男，36岁，北京市朝阳区雅宝路服装市场个体工商户。因涉嫌犯故意伤害罪，于1998年8月19日被逮捕。

附带民事诉讼原告人黎国模，男，52岁，汉族，工人。北京市朝阳区人民检察院以被告人张建国犯故意伤害罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

朝阳区人民法院经公开审理查明：1998年7月13日19时许，被告人张建国到朝阳区安慧北里“天福园”酒楼与马润江、付洪亮一起饮酒。当日21时许，张建国与马润江在该酒楼卫生间内与同在酒楼饮酒的徐永和（曾是张建国的邻居）相遇。张建国遂同徐永和戏言“待会儿你把我们那桌的账也结了”。欲出卫生间的徐永和闻听此言又转身返回，对张建国进行辱骂并质问说：“你刚才说什么呢？我凭什么给你结账？”徐边说边扑向张建国并掐住张的脖子，张建国即推挡徐永和。在场的马润江将张、徐二人劝开。徐永和离开卫生间返回到饮酒处，抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后即寻找张建国。当张建国从酒楼走出时，徐永和嘴里说“扎死你”，即手持碎酒瓶向张建国面部扎去。张建国躲闪不及，被扎伤左颈、面部（现留有明显疤痕长约12CM）。后张建国双手抱住徐永和的腰部将徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶刺伤左下肢动、静脉，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。被告人张建国于当日夜到医院疗伤时，被公安民警传唤归案。

朝阳区人民法院认为：徐永和、张建国两人因一句戏言发生争执，在被他人劝开后，徐永和持碎酒瓶伤害被告人张建国的行为属不法侵害。被告人张建国在被徐永和扎伤左颈、面部的情况下，为阻止徐永和继续实施伤害行为，躲至徐永和身后，抱住徐永和的腰并将徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶扎伤致死。被告人张建国为使本人的人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，属正当防卫，对不法侵害人造成的损害，不负刑事责任，亦不承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定，于1999年8月13日判决如下：

被告人张建国无罪，且不承担民事赔偿责任。

一审宣判后，附带民事诉讼原告人黎国模以张建国应承担民事赔偿责任为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。北京市朝阳区人民检察院以被告人张建国的行为属于互殴中故意伤害他人，已构成故意伤害罪，不属正当防卫为由提出抗诉。北京市人民检察院第二分院经审查，于1999年11月11日决定撤回对该案的抗诉。

北京市第二中级人民法院经审理于1999年12月16日作出裁定，准许北京市人民检察院第二分院撤回抗诉，并驳回附带民事诉讼原告人的上诉。

二、主要问题

互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫？

三、裁判理由

被告人张建国的行为属于互殴还是正当防卫是本案争论的焦点。

我们认为，被告人张建国出于防卫目的制止他人不法侵害的行为属正当防卫。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。对阻止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，亦属正当防卫。从刑法理论上讲，正当防卫属于排除犯罪性的行为。这种行为在形式上符合某种犯罪构成，但实质上不具有社会危害性和刑事违法性，因而不构成犯罪。正当防卫具有两个特点：其一，无论是夺人还是第三者，只要是防卫人实施的防卫行为，都属于同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会；其二，防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。

根据刑法第二十条的规定，正当防卫必须具备以下条件：第一，必须有不法侵害行为发生。这是正当防卫成立的前提条件。不法侵害行为，主要是指损害国家、公共利益和公民个人合法权益的行为。第二，防卫针对的应当是正在进行的不法侵害。不法侵害尚未开始或已经结束，都不能进行正当防卫，也就是说，事先防卫与事后防卫都不属于正当防卫。之所以如此，是因为只有侵害行为正在进行，对侵害行为的制止才具有防卫的目的，才是正当的。否则，就是加害行为而非防卫行为。当然，对于某些危险的犯罪而言，如果已经对合法权益造成了威胁，则为不法侵害行为已经开始。第三，防卫行为必须针对不法侵害者本人实施。对不法侵害人以外的人，不能进行正当防卫。第四，行为人必须具有防卫意图。防卫意图是行为人为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵犯而决意制止不法侵害的心理状态，即行为人意识到不法侵害正在进行，从而决定为制止不法侵害而实施防卫行为。

在司法实践中，互殴与正当防卫的界限有时难以区分。所谓互殴，是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上，互殴双方均具有侵害他人的故意；在客观上，互殴双方均实施了加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵害，而非正当防卫。但是，互殴停止后又加害对方的，性质就可能发生变化。这可以分为两种情况：一是双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方的；二是一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，另一方继续殴打对方的。上述两种情况，均是因情况发生变化，互殴转变为一方殴打另一方。被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者。根据我国刑法第二十条的规定，被侵害人为维护合法权益不受侵害而实施的制止不法侵害的行为属于正当防卫。据此，互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质。需要指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。

本案的发展过程可以分为两个阶段。第一阶段即争执阶段。徐永和酒后因对被告人张建国的一句戏言不满，与张发生争执打斗。此时，双方相互争执，行为性质属于互殴。第二阶段即争执结束后的阶段。经人劝解，徐永和与张建国分开，互殴结束。但徐永和并不善罢甘休，而是抄起两个空酒瓶，将酒瓶磕碎后持碎酒瓶寻衅滋事。徐永和看见张建国从酒楼出来，口中说“扎死你”，手则持碎酒瓶向张建国面部扎去。张建国躲闪不及被扎伤左颈、面部。这属于互殴停止后，一方又进行突然袭击的情形。此时，因互殴已经停止，张建国被迫进行防卫，而徐永和属于不法侵害人。面对不法侵害，张建国当然有正当防卫的权利。从实际情况来看，张建国在意识到不法侵害正在发生后，为制止不法侵害，采取了抱住徐永和后腰将徐摔倒的防卫方法。张建国出于防卫目的而实施的制止徐永和不法侵害的行为，具备法律规定的正当防卫的条件，而且防卫手段、强度亦未超过必要的限度。徐永和被自己手持的碎酒瓶扎伤致死是张建国本人意料不到的。

综上，张建国在互殴停止后制止徐永和突然袭击的行为系正当防卫。对防卫行为造成的后果，张建国不负刑事责任，亦不承担民事责任。一审法院的判决及二审法院的裁定均是正确的。

《刑事审判参考》第261号案例 李小龙等被控故意杀人案

【摘要】

如何正确把握特殊防卫的条件以及准确理解行凶的含义？

正确理解特殊防卫的条件，应当着重把握以下要点：

1.必须是正在进行的暴力犯罪行为。对非以暴力为手段实施的其他严重犯罪行为，不能实施特殊防卫。对以非暴力手段实施的抢动、绑架等条文明确列举的犯罪行为，一般也不宜实施特殊防卫。

2.足以严重危及人身安全。非针对他人人身安全的暴力犯罪行为，如对抢夺等针对物所实施的暴力犯罪行为，就不能实施特殊防卫。所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫性和严重性。对正在进行的暴力侵害行为，能否实施特殊防卫，关键要看该行为是否足以严重危及他人的重大的人身安全。特殊防卫是以可以杀死不法侵害人为代价的，因此，特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、妇女性的不可侵犯的权利，才可以视为相等的重大的法益。

3.对“行凶”的理解应当遵循上述关于特殊防卫条件的基本认识，即首先 “行凶”必须是一种已着手的暴力侵害行为，其次，行凶必须足以危及他人的重大人身安全。故“行凶”不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”，只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。

李小龙等被控故意杀人案

一、基本案情 

省检察武威分院以李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领犯故意伤害罪向法院提起公诉。附带民事诉讼原告人王顺国（本案被害人王永富之父），徐永红提起附带民事诉讼，要求上述各被告人赔偿相关经济损失。 

法院经公开审理查明： 

2000年8月13日晚21时许，河南省淮阳县春蕾杂技团在甘肃省武威市下双乡文化广场进行商业演出。该乡村民徐永红、王永军、王永富等人不仅自己不买票欲强行入场，还强拉他人入场看表演，被在门口检票的被告人李从民阻拦。徐永红不满，挥拳击打李从民头部，致李倒地，王永富亦持石块击打李从民。被告人李小伟闻讯赶来，扯开徐永红、王永富，双方发生厮打。其后，徐永红、王永军分别从其他地方找来木棒、钢筋，与手拿鼓架子的被告人靳国强、李凤领对打。当王永富手持菜刀再次冲进现场时，赶来的被告人李小龙见状，即持“T”型钢管座腿，朝王永富头部猛击一下，致其倒地。王永富因伤势过重被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定，王永富系外伤性颅脑损伤，硬脑膜外出血死亡。徐永红在厮打中被致轻伤。 

法院审理后认为：被告人李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李风领在遭被害人方滋扰引起厮打后，其行为不克制，持械故意伤害他人，致人死亡，后果严重。其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。李小龙在中，行为积极主动，持械殴打致人死亡，系本案，应从严惩处。被告人李从民、李小伟、靳国强、李凤领在共同犯罪中，起辅助作用，系本案。考虑被害人方在本案中应负相当的过错责任，对各被告人可减轻处罚。各被告人的犯罪行为使被害人及其家庭所遭受的物质损失，应依法据实判赔。根据《刑法》第234条二款、第25条一款、第26条一款、第27条和《民法通则》第119条之规定，判决如下： 

1．被告人李小龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。以下略。   

一审宣判后，上述各被告人均以其行为属于正当防卫，不应负刑事责任及任为由，提出上诉。 

甘肃省高级人民法院经审理后认为，在本案中，被告人一方是经政府部门批准的合法演出单位。被害人一方既不买票，又强拉他人人场看表演。被告人李从民见状要求被害人等人在愿来票价一半的基础上购票观看演出，又遭拒绝，并首先遭到徐永红的击打，引发事端。双方在互殴中，被害人持木棒、钢筋等物殴打上诉人。当王永富持菜刀冲进现场行凶时，被李小龙用钢管座腿击打到头部，致其倒地。此后，李小龙等人对王永富再未施加伤害行为。王永富的死亡，系李小龙的正当防卫行为所致。徐永红的轻伤系双方互殴中所致。本案中，被害人一方首先挑起事端，在实施不法侵害行为时，使用了凶器木棒、钢筋、菜刀等物，其所实施的不法侵害行为无论强度还是情节都甚为严重；并且在整个发案过程中，被害人一方始终未停止过不法侵害行为，五上诉人也始终处于被动、防御的地位。根据《刑法》第二十条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。同时，该条第三款规定了无过当防卫条款，即：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其目的就是鼓励公民同违法犯罪行为做斗争，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利不受侵害，五上诉人的行为符合上述规定，其主张正当防卫的上诉理由成立，予以采纳。依照《刑事诉讼法》第189条第（二）项、第197条及《刑法》第20条第一、三款之规定，判决如下： 

1．撤销甘肃省武威地区中级人民法院(2001)武中刑初字第20号刑事附带民事判决； 

2．对上诉人（原审被告人）李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领宣告无罪。 

二、主要问题 

如何正确把握特殊防卫的条件以及准确理解行凶的含义？ 

三、裁判理由 

与旧刑法相比，新刑法对正当防卫制度有两点重要修改：一是放宽了一般正当防卫的限度条件。根据新刑法第二十条第二款的规定，一般正当防卫只有明显超过必要限度且造成重大损害的，才构成防卫过当，要负刑事责任。所谓“必要限度”一般要求防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度基本相当。在“必要限度”前再加上“明显超过”的限定语，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有成立防卫过当的可能。防卫行为虽然稍超过必要限度，但并非过于悬殊，即使造成不法侵害人重大损害的，也不能认定为防卫过当，追究防卫人的刑事责任。所谓“重大损害”，一般应理解为是指防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡或财产的重大损失。防卫行为即使明显超过必要限度，但防卫后果客观上并未造成不法侵害人重大损害的，亦不能认定为构成防卫过当。二是增设了特殊防卫条款。根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的行为人，防卫人无论采取何种防卫手段、强度，也无论给不法侵害人造成何种损害，即便是造成不法侵害人死亡，均不属于防卫过当，不负刑事责任。所以特殊防卫，又常被称作“无限防卫”（强调防卫性质、手段、强度法律无限制）或“无过当防卫”（强调防卫后果法律无限制）。 

新刑法对正当防卫制度的上述二点重要修改，足以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为倡导和鼓励公民对一切不法侵害行为和严重暴力犯罪行为，积极、充分行使防卫权提供了有力的法律保障。深入领会这种立法精神，对司法实践中正确处理防卫案件尤其是因防卫行为而造成不法侵害人重伤或死亡的案件具有重要意义。由于刑法第二十条第二款、第三款之间系一般法条和特殊法条的关系，因此，在处理这类案件中，从适用法条上看，一般应先考虑防卫人是否符合特殊防卫的条件，在排除特殊防卫可适用的前提下，再考虑是否属于一般防卫中的防卫过当。 

特殊防卫不同于一般防卫就在于其防卫起因上的特殊性。一般防卫所针对的是正在进行的不法侵害行为，而特殊防卫所针对的却是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这也正是成立特殊防卫的必要条件。正确理解特殊防卫的条件，应当着重把握以下要点： 

1．必须是正在进行的暴力犯罪行为。暴力犯罪，简言之，就是以暴力为手段实施的犯罪行为。对非以暴力为手段实施的其他严重犯罪行为，不能实施特殊防卫。对以非暴力手段实施的抢劫、绑架等条文明确列举的犯罪行为，一般也不宜实施特殊防卫。正在进行的暴力犯罪，是指暴力犯罪行为已经着手实施，尚未实行完毕。在暴力侵害行为尚未着手的情况下，显然是不能进行恃殊防卫的。也就是不能以严重的暴力犯罪正在预备，马上就要付诸实施为借口‘实施特殊防卫。值得注意的是刑法规定特殊防卫的条件是暴力犯罪，是否构成犯罪，严格地说应由司法机关依照法定程序判定。对防卫人而言，由于特殊防卫都是在现实的、紧迫的危急状态下实施的，无法要求防卫人判定正在实施的暴力侵害行为已然构成犯罪，才可以实施特殊防卫。法律之所以使用暴力犯罪这一表述，意仅在强调正在进行的暴力侵害行为，其对他人的人身危险性已足以达到相当严重的程度。 

2．足以严重危及人身安全。人身安全主要包括他人的生命安全、健康安全，妇女的性的不可侵犯的权利。非针对他人人身安全的暴力犯罪行为，如对抢夺等针对物所实施的暴力犯罪行为，就不能实施特殊防卫。所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫性和严重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以对他人的健康造成严重损害后果的，无疑都是可以实施特殊防卫的。但需要说明的是，暴力侵害也有程度之分，对轻微的暴力伤害，就不能实施特殊防卫。对正在进行的暴力侵害行为，能否实施特殊防卫，关键要看该行为是否足以严重危及他人的重大的人身安全。特殊防卫是以可以杀死不法侵害人为代价的，因此，特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、妇女性的不可侵犯的权利，才可以视为相等的重大的法益。 

3．对以暴力实施的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪行为可以实施特殊防卫，比较容易把握。但是何谓“行凶”呢？我们认为，对“行凶”的理解应当遵循上述关于特殊防卫条件的基本认识，即首先“行凶”必须是一种已着手的暴力侵害行为，其次，“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。故“行凶”不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。 

本案中，被害人一方仗地欺人，滋事生非，自己既不买票，还强拉他人入场看表演。当被告人李从民为息事宁人作出让步，要求被害人等人在原来票价一半的基础上购票看演出时，又首先遭到被害人方的不法侵害。在被告人方进行防卫反击时，被害人一方又找来木棒、钢筋、菜刀等足以严重危及他人重大人身安全的凶器意欲进一步加害被告人方，使被告人方的重大人身安全处于现实的、急迫的、严重的危险之下，应当认定为“行凶”。此时，被告人李小龙为保护自己及他人的重大人身安全，用钢管座腿击打王永富的头部，符合特殊防卫的条件，虽致王死亡，但依法不负刑事责任。本案其他被告人在防卫反击中，致徐永红轻伤，防卫行为没有明显超过必要限度，且也未造成不法侵害人重大损害，故同样不负刑事责任。二审法院依法宣告本案各被告人无罪的判决是正确的。

针对众多侵害人防卫过当的刑罚考量(2016)粤01刑终621号

【裁判要旨】对防卫过当犯罪的量刑,应当考虑案发时间、地点、双方的行为目的、人数及所采用工具等因素。防卫人针对众多侵害人中某一人进行集中攻击,判断防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害,不仅应将防卫人与个别侵害人的行为及状态进行比较,还应综合双方的全部力量对比进行考量。

特殊防卫权应有防卫限度(2013)高刑终字第274号

【裁判要旨】针对严重危及人身安全的暴力犯罪,防卫人采取正当防卫对不法侵害人造成的最严重的损害后果可以是死亡,但这并不意味着致命的防卫行为可以不受任何约束。当暴力侵害的现实危险性降低至不足以致人重伤、死亡的程度时,防卫人不得采取致命的防卫手段伤害不法侵害人并致其死亡,否则,应当认定为防卫过当并追究刑事责任。 

主动挑起斗殴后被动方的行为性质(2012)苏中刑终字第0091号

【裁判要旨】我国刑法第二十条赋予了公民正当防卫的权利。认定正当防卫,行为人不仅要维护合法正当的利益,同时不法侵害具有现实紧迫性,而且行为人还要具有防卫的意图而非相互斗殴的故意。为赌债等非法利益之争,采用言语挑衅的方式,导致矛盾升级,招致对方多人上门打斗,并积极与之互殴的行为,不属于正当防卫,应以聚众斗殴罪处罚。

对非直接加害人实施伤害行为的性质(2010)玉中刑一初字第27号

【裁判要旨】虽然双方多人发生打斗,但并不具有互殴性质。只要一方存在正在进行的不法侵害,另一方对非直接加害人亦可实施正当防卫。

正当行为处置不当导致犯罪如何定罪量刑(2007)二中少刑终字第1831号

【裁判要旨】行为人实施正当防卫和紧急避险以外的一些正当行为,处置不当导致发生犯罪的,如何对行为人量刑,刑法没有明确规定。初始行为的正当性通常仅仅作为酌定量刑情节,无法对行为人减轻处罚,在一些起刑点较高的犯罪中易导致量刑偏重。在现有的法律规定框架下,通过从宽把握对某些案件(尤其是共同犯罪案件)中法定减轻处罚情节的认定,可以比较合理地解决上述量刑偏重问题,这也是宽严相济刑事政策在量刑中的具体体现。

 为当场追回被抢财物致人死亡的定性（2008）惠刑初字第164号

【裁判要旨】被抢劫后为取回财物当场进行追捕，如遇到的抵抗并非严重危害人身安全，行为人对此进行的防卫行为超过必要限度，应负刑事责任。

《刑事审判参考》第1126号案例 李英俊故意伤害案

【摘要】

不法侵害人持刀闯进院内并躲进玉米地后，被告人搜寻不法侵害人时发生打斗，造成不法侵害人死亡的，是否构成正当防卫？

根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在自家院内搜寻藏匿的不法侵害人时发生打斗，致人死亡的，构成正当防卫。

李英俊故意伤害案

一、基本案情

被告人李英俊，男，1966年10月20日出生。2011年9月30日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

辽宁省抚顺市人民检察院以被告人李英俊犯故意伤害罪，向抚顺市中级人民法院提起公诉。

被告人李英俊辩称其系为了保护家人的安全才持铁管打了被害人，没有伤害被害人的故意。

抚顺市中级人民法院经公开审理查明：被告人李英俊系辽宁省抚顺市顺城区会元乡马金村村民。2011年8月26日4时许，李英俊夫妇在家中睡觉时被院内狗叫声吵醒，其妻刘占元走到院门口，看见刘振强（被害人，男，殁年42岁）持尖刀刺其院门，并声称要“劫道”。李英俊随后赶来，见状立即回院内取来一根铁管，并打电话通知村治保主任刘首钢等人前来帮忙。刘振强又来到李英俊家厨房外，用尖刀割开厨房纱窗，被刘占元发现后躲进院内玉米地。李英俊持铁管进玉米地寻找刘振强，在玉米地里与持尖刀的刘振强相遇，二人发生打斗。李英俊持铁管击打刘振强头部，致其倒地。后刘振强被送往医院救治，因颅脑损伤于次日死亡。

抚顺市中级人民法院认为，被害人刘振强在凌晨4时许持刀砍击被告人李英俊家大门并声称要“劫道”，后又闯入李家带有围墙的后院，划开厨房纱窗，其行为已经严重危害李家人的人身和财产安全。李英俊为保护自己及家人的安全持铁管击打刘振强，致其死亡，该行为符合无过当防卫的条件，构成正当防卫。公诉机关指控李英俊犯故意伤害罪的罪名不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十条第三款之规定，判决如下：被告人李英俊无罪。

一审宣判后，抚顺市人民检察院提出抗诉。其抗诉意见是：（1）被害人躲进玉米地后，不法侵害的现实威胁已消失，不存在实施防卫的紧迫性，被告人李英俊的行为不具有防卫性质。（2）李英俊系故意伤害未对其与家人实施任何不法侵害的被害人，不具备正当防卫的前提条件。（3）李英俊主观上具有主动加害意图，不具有防卫目的。

二审中，辽宁省人民检察院提出如下意见：（1）本案不属于无过当防卫。被害人刘振强在凌晨到被告人李英俊家用刀劈刺大门，并闯入李家后院划开纱窗，其行为已严重危及李英俊及其家人的人身安全。数名村民闻讯赶到李家后，能够控制现场局势，且刘振强已躲进李家玉米地，严重危及人身安全的危险及防卫的紧迫性均已消失，因而不构成无过当防卫。（2）本案属一般的正当防卫，但防卫明显过当。刘振强持刀劈刺李家院门并进入李家院内后，不法侵害已经开始，刘振强躲进院内玉米地后，李英俊持铁管进入玉米地搜索时，对可能发生的致人伤亡的后果持希望或放任态度，二人相遇后李英俊持铁管击打刘振强头部，致刘振强死亡，防卫明显超过必要限度，但应当减轻或免除处罚。

被告人李英俊及其辩护人提出，其为了保护家人的安全持铁管击打被害人，没有伤害故意，其行为构成正当防卫。

辽宁省高级人民法院经公开审理认为，被告人李英俊对正在进行的行凶暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。李英俊持铁管进玉米地寻找被害人刘振强时，虽然在场人员已经报警，但现场局势并未得到控制，持刀藏匿在李家封闭院落内的刘振强依然对李家人构成现实威胁，且其后续行为足以证实其并未放弃实施不法侵害。李英俊持械进入玉米地寻找刘振强，属于公民依法行使保护自身权利的行为，不能据此认定李英俊有加害故意。刘振强藏匿在李家封闭院落内的玉米地里，并持尖刀刺扎李英俊，故其行为属于正在进行的严重危及人身安全的行凶暴力犯罪，李英俊的防卫行为应适用刑法关于无过当防卫的规定，构成正当防卫。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

不法侵害人持刀闯进院内并躲进玉米地后，被告人搜寻不法侵害人时发生打斗，造成不法侵害人死亡的，是否构成正当防卫？

三、裁判理由

如何认定正当防卫，是司法实践中的一个难题。尽管近年来已出现一些认定为正当防卫的案件，但由于案件之间的差别较大，分析案件性质的视角又各有不同，故对于新出现的案件，认定上仍然容易引发争议。本案审理过程中，对被告人李英俊的行为是否构成正当防卫有三种意见：第一种意见认为，被害人躲进玉米地后，不法侵害的现实威胁已消失，不具备构成正当防卫的前提条件。李英俊持铁管寻找被害人时有加害故意，故其构成故意伤害罪。第二种意见认为，被害人躲进玉米地后不法侵害仍在继续，但并未严重危及李家人的人身安全，李英俊寻找被害人时对可能发生的危害后果持希望或放任态度，后在打斗中打死被害人，其防卫明显超过必要限度，构成防卫过当。第三种意见认为，被害人躲在玉米地内对李家仍有现实威胁，李英俊持械进入玉米地寻找被害人的行为具有正当性、合理性，其在遭到被害人持刀攻击时击打被害人致死，符合刑法关于无过当防卫的规定，构成正当防卫。

根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。刑法理论上一般将这种情形称为无过当防卫或特殊防卫。构成无过当防卫，除了在防卫目的、防卫起因、防卫客体、防卫时间等方面要符合正当防卫的一般要求外，还要具备两个条件：一是行为人面临行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及与前述行为危害程度相当的严重暴力犯罪，行为人的人身安全受到严重威胁，甚至是侵害；二是行为人实施防卫不受防卫限度条件的限制，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当。结合本案的具体情况，我们认为被告人李英俊的行为构成无过当防卫，具体分析如下：

（一）被害人刘振强躲进玉米地后其实施的不法侵害并未结束

刘振强凌晨持刺刀砍击被告人李英俊家大门，后翻墙进入李家院内划割厨房纱窗，其行为严重威胁李英俊及家人的人身安全，属正在进行的不法侵害。刘振强划割纱窗被李英俊妻子发现后躲人院内的玉米地，虽未继续行凶，但其躲避的目的是准备逃离现场还是伺机行凶，根据现有证据无法查明。同时，在案证据证实刘振强患有精神病，案发时处于精神异常状态，攻击他人的可能性较大。由于该玉米地与李家住房均用围墙围在一个大院落内，且玉米地与住房距离较近，刘振强躲在玉米地内对李家人仍有现实威胁，也可认为是侵害状态的延续，故认为被害人躲入玉米地后不法侵害仍然存在的意见有一定道理。

（二）被告人李英俊在多名村民前来帮助的情况下持械进入玉米地寻找被害人刘振强的行为具有正当性、合理性，不应认定其具有加害故意

面对躲在自家院内玉米地里的持刀男子，由于不能确定其是否再次实施侵害，李英俊有权利保护自身及家人的安全，其进玉米地搜寻持刀人的目的是排除现实危险，携带铁管防身也是人之常情，即使其认识到可能与对方发生打斗，对对方造成伤害，也不影响其目的的正当性。刑事诉讼法第八十二条规定，对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。如将在自家院内搜捕潜在侵害人的行为认定为意图加害他人的行为，则是对公民自行抓捕、扭送犯罪嫌疑人权利的不当限制，与刑法鼓励、提倡同犯罪分子作斗争的立法目的不符。有意见认为，多名村民到场后李家人的安全已有保证，李英俊应等待警察到场处置，其直接持械进入玉米地进行搜索，处理不当，应承担相应的法律责任。我们认为，选择等待警察到场处置虽然也是一种处理方式，但在自家院内搜捕潜在侵害人是公民应有的权利，况且案发时为凌晨，光线较暗，刘振强躲过在场人员的监控潜入室内行凶的可能性是客观存在的。因此，李英俊在警察到来之前自行搜捕不法侵害人，既是合法的，也是合理的。

（三）被告人李英俊在玉米地中与被害人刘振强发生打斗，并将刘振强打倒的行为属于无过当防卫

根据李英俊的供述，二人相遇后刘振强首先持刀攻击，李英俊在还击中将刘振强打倒。李英俊供述的二人在玉米地里发生打斗的情节无其他人目击，但当时在院内的多名证人均证实李英俊进入玉米地后听到铁器撞击声，一定程度上印证了李英俊所供打斗情节。结合李英俊打倒刘振强后立即呼叫他人，其家人积极协助救治的情节看，其在打斗中无明显的杀伤意图，打击手段亦有节制，对其供述应予采信。因此，李英俊在遭到刘振强持刀攻击的情况下持铁管还击并将刘振强打倒的行为，符合刑法第二十条第三款规定的无过当防卫的构成要件，系正当防卫，依法不负刑事责任。一、二审法院认定李英俊无罪是正确的。

（撰稿：辽宁省高级人民法院欧阳宁疆张利展　 审编：最高人民法院刑五庭马岩）