第七十二条 适用条件
条文内容
第七十二条 内容
第七十二条 对于被判处、三年以下的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
释义阐明
第七十二条 释义
【说明】
本条共分3款。
第1款是关于适用缓刑的对象和适用缓刑的条件的规定。
根据本款规定，适用缓刑的前提有两个：一是适用缓刑的对象，必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的特定的犯罪分子。二是同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四项条件。是否可以适用缓刑的关键，是看适用缓刑的犯罪分子是否具有社会危害性，只有不予关押不会危害社会的，才能适用缓刑。如果犯罪分子有可能危害社会，即使是被判处拘役、3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。是否具有社会危害性，应当根据犯罪分子的犯罪情节、悔罪表现、有无再犯罪的危险，以及宣告缓刑是否会对所居住社区造成重大不良影响四个条件综合加以判断。“犯罪情节较轻”，是指犯罪人的行为性质不严重、犯罪情节不恶劣，如果犯罪情节恶劣、性质严重，则不能适用缓刑；“有悔罪表现”，是指犯罪人对于其犯罪行为能够认识到错误，真诚悔悟并有悔改的意愿和行为，比如积极向被害人道歉、赔偿被害人的损失、获取被害人的谅解等；“没有再犯罪的危险”，是指对犯罪人适用缓刑，其不会再次犯罪，如果犯罪人有可能再次侵害被害人，或者是由于生活条件、环境的影响而可能再次犯罪，比如犯罪人为常习犯等，则不能对其适用缓刑；“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”，是指对犯罪人适用缓刑不会对其所居住社区的安全、秩序和稳定带来重大不良影响，这种影响必须是重大的、现实的影响，具体情形由法官根据个案情况来判断。适用缓刑的两个前提必须同时具备，缺一不可。如果根据案件的具体情节和罪犯的表现，不关押不足以教育改造和预防犯罪，就不能适用缓刑；或者罪犯虽然不再具有社会危害性，但判刑较重，超过3年有期徒刑的，也不能适用缓刑。
对于一般主体，符合适用缓刑条件的，法律规定可以适用缓刑，从而赋予法官一定的自由裁量权，法官依据案件情况决定宣告缓刑，也可以不适用缓刑。但是，根据修改后的规定，对于符合上述适用缓刑条件的不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人三类主体，法律规定应当宣告缓刑，即只要符合适用缓刑条件的，就应当适用缓刑。需要指出的是，这三类主体适用缓刑也必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四项条件，如果不符合上述条件，也不能宣告缓刑。
第2款是关于对宣告缓刑的犯罪分子，可以根据案件情况附加禁止令的规定。
为了维护社会稳定，保护被害人、的人身安全，同时为了帮助适用缓刑的犯罪分子改过自新，防止其再次犯罪，法律规定法官可以用禁止令的方式，对于被宣告缓刑的犯罪分子，有针对性地在缓刑考验期限内进行一定的约束。禁止令的内容应体现在判决中，具有强制性的法律效力，犯罪分子必须遵守。这里所规定的“根据犯罪情况”，主要是指根据犯罪分子的犯罪情节、生活环境、是否有不良癖好等确定禁止令的内容。禁止令限定的“特定活动”、“特定的区域、场所”、“特定的人”，应当与原犯罪有关联，防止引发被宣告缓刑犯罪分子的再次犯罪，或者是为了确保犯罪分子遵守非监禁刑所要求的相关义务，总之，禁止令的内容应当有正当理由或者是基于合理推断，而不能随意规定。比如“特定的活动”，应是与原犯罪行为相关联的活动；“特定的人”，应是原犯罪行为的被害人及其近亲属、特定的证人等；“特定的区域、场所”，应是原犯罪的区域、场所以及与原犯罪场所相类似的场所、区域等。本条款为选择性适用规定，由法官决定在宣告缓刑的同时，是否有必要规定禁止令；如果法官认为没有必要，则可以不作规定。
第3款是关于被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行的规定。
【立法理由】
《修正案(八)》对刑法原第72条的规定进行了三处修改：一是对本条第1款适用缓刑的条件作了修改，将“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”修改为同时符合“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”四项条件。二是明确对于符合缓刑条件的不满l8周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人三类主体，应当宣告缓刑。三是增加规定对宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据犯罪情况同时对其在缓刑考验期限内的行为作出限制，禁止其“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。
第72条的修改主要是落实宽严相济的刑事政策，根据司法实践的需要，完善非监禁刑的适用，进一步体现我国刑法的人道主义和社会文明进步。适用缓刑对于感化、挽救和改造犯罪人、化解社会矛盾等具有影响，从而影响缓刑的适用。立法机关研究认为，这一规定是立足于我国经济社会发展的现实情况，从有利于对犯罪分子的监管和改造，有利于社区广大居民能够安居乐业的角度作出的。因此，在适用缓刑制度时，既要考虑被告人的个人情况，又要考虑适用缓刑对社会的影响，否则就不能达到适用缓刑的目的和社会效果。当然，可能对社会造成的不良影响必须是重大的，才能成为不适用缓刑的条件，如果只是一般的影响，则不影响缓刑的适用。
解释性文件
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对因犯罪在大陆受审的台湾居民依法适用缓刑实行社区矫正有关问题的意见（2017年1月1日施行 法发〔2016〕33号）
为维护因犯罪在大陆受审的台湾居民的合法权益，保障缓刑的依法适用和执行，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国》和《社区矫正实施办法》等有关规定，结合工作实际，制定本意见。
第一条 对因犯罪被判处拘役、三年以下有期徒刑的台湾居民，如果其犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，人民法院可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
第二条 人民检察院建议对被告人宣告缓刑的，应当说明依据和理由。
被告人及其法定代理人、辩护人提出宣告缓刑的请求，应当说明理由，必要时需提交经过台湾地区公证机关公证的被告人在台湾地区无犯罪记录证明等相关材料。
第三条 公安机关、人民检察院、人民法院需要委托司法行政机关调查评估宣告缓刑对社区影响的，可以委托、被告人在大陆居住地的县级司法行政机关，也可以委托适合协助社区矫正的下列单位或者人员所在地的县级司法行政机关：
（一）犯罪嫌疑人、被告人在大陆的工作单位或者就读学校；
（二）台湾同胞投资企业协会、台湾同胞投资企业；
（三）其他愿意且有能力协助社区矫正的单位或者人员。
已经建立涉台社区矫正专门机构的地方，可以委托该机构所在地的县级司法行政机关调查评估。
根据前两款规定仍无法确定接受委托的调查评估机关的，可以委托办理案件的公安机关、人民检察院、人民法院所在地的县级司法行政机关。
第四条 司法行政机关收到委托后，一般应当在十个工作日内向委托机关提交调查评估报告；对提交调查评估报告的时间另有规定的，从其规定。
司法行政机关开展调查评估，可以请当地台湾同胞投资企业协会、台湾同胞投资企业以及犯罪嫌疑人、报告人在大陆的监护人、亲友等协助提供有关材料。
第五条 人民法院对被告人宣告缓刑时，应当核实其居住地或者本意见第三条规定的有关单位、人员所在地，书面告知被告人应当自判决、裁定生效后十日内到社区矫正执行地的县级司法行政机关报到，以及逾期报到的法律后果。
缓刑判决、裁定生效后，人民法院应当在十日内将判决书、裁定书、执行通知书等法律文书送达社区矫正执行地的县级司法行政机关，同时抄送该地县级人民检察院和公安机关。
第六条 对被告人宣告缓刑的，人民法院应当及时作出不准出境决定书，同时依照有关规定办理边控手续。
实施边控的期限为缓刑考验期。
第七条 对缓刑犯的社区矫正，由其在大陆居住地的司法行政机关负责指导管理、组织实施；在大陆没有居住地的，由本意见第三条规定的有关司法行政机关负责。
第八条 为缓刑犯确定的社区矫正小组可以吸收下列人员参与：
（一）当地台湾同胞投资企业协会、台湾同胞投资企业的代表；
（二）在大陆居住或者工作的台湾同胞；
（三）缓刑犯在大陆的亲友；
（四）其他愿意且有能力参与社区矫正工作的人员。
第九条 根据社区矫正需要，司法行政机关可以会同相关部门，协调台湾同胞投资企业协会、台湾同胞投资企业等，为缓刑犯提供工作岗位、技能培训等帮助。
第十条 对于符合条件的缓刑犯，可以依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，移交台湾地区执行。
第十一条 对因犯罪在大陆受审、执行刑罚的台湾居民判处、裁定、决定或者批准暂予监外执行，实行社区矫正的，可以参照适用本意见的有关规定。
第十二条 本意见自2017年1月1日起施行。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（2015年3月2日 法发〔2015〕4号）
21.充分运用禁止令措施。人民法院对实施家庭暴力构成犯罪被判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，为了确保被害人及其子女和特定亲属的人身安全，可以依照刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，同时禁止犯罪分子再次实施家庭暴力，侵扰被害人的生活、工作、学习，进行酗酒、赌博等活动；经被害人申请且有必要的，禁止接近被害人及其未成年子女。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2015年12月16日施行 法释〔2015〕22号）
第十六条 对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，禁止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动；对于被判处刑罚的犯罪分子，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的职业。
最高人民检察院关于《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（2013年12月27日 高检发研字〔2013〕7号）
第五十九条 对于具有下列情形之一，依法可能判处拘役、三年以下有期徒刑，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，具备有效监护条件或者社会帮教措施、适用缓刑确实不致再危害社会的未成年被告人，人民检察院应当建议人民法院适用缓刑：
（一）犯罪情节较轻，未造成严重后果的；
（二）主观恶性不大的初犯或者胁、从犯；
（三）被害人同意和解或者被害人有明显过错的；
（四）其他可以适用缓刑的情节。
建议宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时建议禁止未成年被告人在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
人民检察院提出对未成年被告人适用缓刑建议的，应当将未成年被告人能够获得有效监护、帮教的书面材料于判决前移送人民法院。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见 （2012年8月8日施行 法发〔2012〕17号）
为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用，确保办理职务犯罪案件的法律效果和社会效果，根据刑法有关规定并结合司法工作实际，就职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的具体适用问题，提出以下意见：
一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危害性，正确贯彻宽严相济刑事政策，充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚，既要考虑从宽情节，又要考虑从严情节；既要做到刑罚与犯罪相当，又要做到刑罚执行方式与犯罪相当，切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。
二、具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：
（一）不如实供述罪行的；
（二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；
（三）属于中情节严重的的；
（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；
（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；
（六）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；
（七）受贿犯罪中具有索贿情节的；
（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；
（九）其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。
三、不具有本意见第二条规定的情形，全部退缴赃款赃物，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑；符合刑法第三百八十三条第一款第（三）项的规定，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
不具有本意见第二条所列情形，挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪，一审宣判前已将公款归还，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的，可以适用缓刑；在案发前已归还，情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见，分析影响性案件案发前后的社会反映，必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件，不得适用缓刑、免予刑事处罚。
五、对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的，应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）（2011年4月28日施行 法发〔2011〕9号）
为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(八)》，确保管制和缓刑的执行效果，根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，现就判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令的有关问题规定如下:
第一条 对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，可以根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，同时宣告禁止令。
第二条 人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。
第三条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动:
(一)个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；
(二)实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；
(三)利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；
(四)附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；
(五)其他确有必要禁止从事的活动。
第四条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所:
(一)禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；
(二)未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；
(三)禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；
(四)其他确有必要禁止进入的区域、场所。
第五条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员:
(一)未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属;
(二)未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属;
(三)未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属;
(四)禁止接触同案犯;
(五)禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。
第六条 禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。
判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。
禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。
第七条 人民检察院在提起时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见，并说明理由。
公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。
第八条 人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。
第九条 禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。
第十条 人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。
第十一条 判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。
第十二条 被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。
违反禁止令，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”:
(一)三次以上违反禁止令的;
(二)因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的;
(三)违反禁止令，发生较为严重危害后果的;
(四)其他情节严重的情形。
第十三条 被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。
最高人民法院关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见（2011年12月30日施行 法发〔2011〕20号）
第十七条 对于危害后果较轻，在责任事故中不负主要责任，符合法律有关缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑，但应注意根据案件具体情况，区别对待，严格控制，避免适用不当造成的负面影响。
第十八条 对于具有下列情形的被告人，原则上不适用缓刑：
（一）具有本意见第14条、第15条所规定的情形的；
（二）数罪并罚的。
第十九条 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事与安全生产有关的特定活动。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（2007年4月4日施行 法释〔2007〕6号）
第三条 侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：
（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（二）不具有悔罪表现的；
（三）拒不交出违法所得的；
（四）其他不宜适用缓刑的情形。
最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2006年1月23日施行 法释〔2006〕1号）
第十六条 对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：
（一）初次犯罪；
（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；
（三）具备监护、帮教条件。
最高人民法院关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要（1999年10月27日施行 法发〔1999〕217号）
三、
......
（二）关于对农民被告人依法判处缓刑、管制、免予刑事处罚问题 对农民被告人适用刑罚，既要严格遵循罪刑相适应的原则，又要充分考虑到农 民犯罪主体的特殊性。要依靠当地党委做好相关部门的工作，依法适当多适用非监 禁刑罚。对于已经构成犯罪，但不需要判处刑罚的，或者法律规定有管制刑的，应 当依法免予刑事处罚或判处管制刑。对于罪行较轻且认罪态度好，符合宣告缓刑条 件的，应当依法适用缓刑。 要努力配合有关部门落实非监禁刑的监管措施。在监管措施落实问题上可以探 索多种有效的方式，如在城市应加强与适用缓刑的犯罪人原籍的政府和基层组织联 系落实帮教措施；在农村应通过基层组织和被告人亲属、家属、好友做好帮教工作等等。
最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函（1998年9月17日施行 〔1998〕高检研发第16号）
山东省人民检察院研究室：
你院鲁检发研字[1998]第10号《关于对数罪并罚决定执行刑期三年以下的犯罪分子能否适用缓刑的请示》收悉，经研究，答复如下：
根据刑法第七十二条的规定，可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。
（已废止）最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》（1985年8月21日 法(研)字〔1985〕第18号）
三十五、问：在缓刑考验期限内，发现犯罪分子有漏罪没有判决的，是撤销缓刑，对前罪和漏罪所判处的刑罚实行数罪并罚，还是按照审判监督程序全部重新审判？（北京、广西、江西）
答：在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，应当参照我国刑法第七十条的规定，并依照刑法第六十五条的规定，对漏罪定罪判刑，再对前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚。如果必须判处实刑，则应撤销对前罪所宣告的缓刑，已经执行的缓刑考验期，不予折抵刑期；但是，判决执行以前先行羁押的日期应当予以折抵刑期；如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》答记者问
《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）新增了有关对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据犯罪情况，同时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的规定。为确保禁止令这项新制度得到正确适用和执行，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），自5月1日起施行。为帮助广大办案人员和社会公众进一步正确理解《规定》的精神和内容，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就相关问题回答了记者提问。
问：出台《规定》的背景与目的是什么？
答：为加强对管制犯、缓刑犯的监管，促进犯罪分子教育矫正，同时有效保护被害人、证人等人员的安全，维护正常社会秩序，《刑法修正案（八）》新增了有关对管制犯、缓刑犯可以适用禁止令的规定。但立法的规定相对比较原则，为确保禁止令制度的正确适用，功能的充分发挥，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部经深入研究，广泛征求意见，联合出台了《规定》，对在理解和适用禁止令制度过程中需要进一步明确的有关问题作了较为全面、明确的规定。
禁止令制度是我国刑罚制度的一个重要创新。依法正确适用禁止令，切实保障和强化管制、缓刑的适用效果，对于进一步切实贯彻宽严相济刑事政策，进一步充分发挥非监禁性刑罚在避免交叉感染、节约司法资源等方面的积极、重要、独特功能，进一步推动社区矫正工作的深入开展，具有十分重要的意义。各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关要从全面实施国家法律、切实维护法制权威、有效惩治预防犯罪、确保社会稳定和谐的高度，认真做好《规定》的学习宣传工作，确保广大办案人员都能够充分认识《规定》出台的重要意义，深刻把握《规定》相关内容的精神实质，确保禁止令制度得到正确适用。
问：《规定》的主要内容有哪些？
答：《规定》共十三个条文，主要规定了如下几个方面的内容：一是关于宣告禁止令的条件和确定禁止令具体内容的原则方法。即在何种情况下可以对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子宣告禁止令、具体宣告何种禁止令。二是禁止令的具体内容，即明确了禁止“从事特定活动”、“进入特定区域、场所”、“接触特定的人”的常见具体情形。三是禁止令的期限、裁量建议、裁判文书、执行机关、执行监督、违反禁止令的法律后果、变更程序等相关问题。
问：理解和执行《规定》，需要着重注意把握哪些问题？
答：理解和执行《规定》，需要着重注意把握以下几个问题：
一是准确把握禁止令的性质。禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。2011年4月30日以前犯罪，被判处管制或者宣告缓刑，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要的，可以依据修正后刑法宣告禁止令。
二是依法积极、稳妥地适用非监禁刑及相关的禁止令制度。一方面，随着禁止令制度的创设，社区矫正工作的进一步深入、规范开展，过去对管制犯、缓刑犯在实际执行中所存在监管乏力乃至缺位问题必将得到有效解决。要适应法律变革和形势变化，依法加大非监禁刑的适用力度，充分发挥非监禁刑的重要功能。对符合判处管制、适用缓刑条件，但过去因监管原因“不敢”判处、适用的，要依法判处、适用；根据犯罪情况，认为确有必要的，可以同时宣告禁止令。另一方面，考虑到禁止令是一项新制度，尚缺乏充分的实践经验。在办理具体案件过程中，要依据修正后刑法和《规定》的相关规定，稳妥、审慎地决定是否宣告禁止令以及禁止令的具体内容和期限，不能因为禁止令而影响犯罪分子的正常生活以及各项法定权利的行使，影响罪犯的改造和转化。
三是准确适用《规定》的弹性条款。考虑到禁止令系新设制度，为了更好适应具体案件的复杂情况，《规定》对有关问题的规定还相对比较原则，并设置一些兜底条款。要根据具体案件情况，结合《规定》第一条、第二条对禁止令宣告条件及确定禁止令具体内容原则方法的规定，准确适用相关规定。例如，《规定》第三条第（三）项规定：“利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关经营活动”，如被告人因生产、销售不符合安全标准的食品被适用缓刑的，根据犯罪情况，可同时作出禁止被告人从事食品生产经营活动的决定；《规定》第五条第（五）项规定“禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人”，如被告人因非法持有少量毒品被判处管制的，根据犯罪情况，可同时作出禁止被告人接触吸毒人群或者有前科的人员的决定，等等。
问：如何准确把握禁止令的适用条件？
答：根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，可以同时作出禁止令，而不是一律必须宣告禁止令。为防止禁止令的不当适用，《规定》第一条对禁止令的宣告条件作了进一步明确，规定“人民法院根据犯罪，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的”，可以依法宣告禁止令。
适用中应注意，从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。因此，在斟酌是否宣告禁止令时，要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。
问：如何确定禁止令的具体内容？
答：《规定》第二条对确定禁止令具体内容的原则作了规定，第三、四、五条对禁止“从事特定活动”、“进入特定区域、场所”、“接触特定的人”的具体理解作了进一步明确。适用中应注意把握以下几点：
一是禁止令应当具有针对性。应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。例如，犯罪分子是因长期在网吧上网，形成网瘾，进而走上犯罪道路的，可作出禁止其进入网吧的决定；如果犯罪分子是因为在夜总会、酒吧沾染恶习实施犯罪的，则可作出禁止其进入夜总会、酒吧的决定；犯罪分子在犯罪前后有滋扰证人行为的，可作出禁止其接触证人的决定；犯罪分子是在酒后犯罪，且有酗酒习性的，可作出禁止其饮酒的决定，等等。
二是禁止令应当具有可行性。禁止令的内容必须具有可行性，不能根本无从执行，也不能妨害犯罪分子的正常生活。例如，不能作出“禁止进入公共场所”等决定。
三是对于有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止。例如，根据有关法律规定，任何人均不得吸食毒品，因此，不能作出“禁止吸食毒品”的禁止令；又如，相关法律已经规定，违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，因此，对因犯相关罪行被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，也不能作出“禁止驾驶机动车”的禁止令。
问：如何把握适用禁止令的裁判文书格式？
答：考虑到禁止令在性质上属于管制、缓刑的执行监管措施，《规定》第八条明确规定，宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。对此，要注意把握如下几点：一是宣告禁止令的，不能在裁判文书之外另行制作禁止令文书，而是应当作为裁判文书主文部分的单独一项内容，具体表述应采取以下方式：
“一、被告人×××犯××罪，判处……（写明主刑、附加刑）。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自××××年××月××日起至××××年××月××日止）。
二、禁止被告人×××在×个月内……（写明禁止从事的活动、进入的区域、场所、接触的人）（禁止令期限从判决生效之日起计算）。”
二是宣告禁止令的，裁判文书应当援引相关法律和司法解释条文，并说明理由。
问：在适用禁止令的过程中，人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关如何分工负责，互相配合，互相制约？
答：人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关分工负责，互相配合，互相制约，以确保《规定》的相关内容落到实处，确保禁止令的正确适用，确保管制、缓刑等非监禁刑的执行效果。
人民法院可以根据犯罪情况，同时禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。判决生效后，人民法院应当将裁判文书及时送达社区矫正机构，并抄送同级人民检察院。
人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以同时提出适用禁止令的建议。同时，对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。
公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。对违反禁止令的管制犯，或者违反禁止令但情节不严重的缓刑犯，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定给予处罚。
司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责禁止令的执行，对被宣告禁止令的犯罪分子依法监督管理。对违反禁止令，情节严重的缓刑犯，应当依法提请撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《社区矫正实施办法》（司发通〔2012〕12号）
第十一条 社区矫正人员应当定期向司法所报告遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、社区服务和社会活动的情况。发生居所变化、工作变动、家庭重大变故以及接触对其矫正产生不利影响人员的，社区矫正人员应当及时报告。
的社区矫正人员还应当每个月向司法所报告本人身体情况，每三个月向司法所提交病情复查情况。
第十二条 对于人民法院禁止令确定需经批准才能进入的特定区域或者场所，社区矫正人员确需进入的，应当经县级司法行政机关批准，并告知人民检察院。
第十三条 社区矫正人员未经批准不得离开所居住的市、县（旗）。
社区矫正人员因就医、家庭重大变故等原因，确需离开所居住的市、县（旗），在七日以内的，应当报经司法所批准；超过七日的，应当由司法所签署意见后报经县级司法行政机关批准。返回居住地时，应当立即向司法所报告。社区矫正人员离开所居住市、县（旗）不得超过一个月。
第十四条 社区矫正人员未经批准不得变更居住的县（市、区、旗）。
社区矫正人员因居所变化确需变更居住地的，应当提前一个月提出书面申请，由司法所签署意见后报经县级司法行政机关审批。县级司法行政机关在征求社区矫正人员新居住地县级司法行政机关的意见后作出决定。
经批准变更居住地的，县级司法行政机关应当自作出决定之日起三个工作日内，将有关法律文书和矫正档案移交新居住地县级司法行政机关。有关法律文书应当抄送现居住地及新居住地县级人民检察院和公安机关。社区矫正人员应当自收到决定之日起七日内到新居住地县级司法行政机关报到。
第十五条 社区矫正人员应当参加公共道德、法律常识、时事政策等教育学习活动，增强法制观念、道德素质和悔罪自新意识。社区矫正人员每月参加教育学习时间不少于八小时。
第十六条 有劳动能力的社区矫正人员应当参加社区服务，修复社会关系，培养社会责任感、集体观念和纪律意识。社区矫正人员每月参加社区服务时间不少于八小时。
第二十三条 社区矫正人员有下列情形之一的，县级司法行政机关应当给予警告，并出具书面决定：
（一）未按规定时间报到的；
（三）不按规定参加教育学习、社区服务等活动，经教育仍不改正的；
（四）保外就医的社区矫正人员无正当理由不按时提交病情复查情况，或者未经批准进行就医以外的社会活动且经教育仍不改正的；
（五）违反人民法院禁止令，情节轻微的；
（六）其他违反监督管理规定的。
第二十四条 社区矫正人员违反监督管理规定或者人民法院禁止令，依法应予治安管理处罚的，县级司法行政机关应当及时提请同级公安机关依法给予处罚。公安机关应当将处理结果通知县级司法行政机关。
第二十六条暂予监外执行的社区矫正人员有下列情形之一的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书并附相关证明材料，批准、决定机关应当自收到之日起十五日内依法作出决定：
（一）发现不符合暂予监外执行条件的；
（二）未经司法行政机关批准擅自离开居住的市、县（旗），经警告拒不改正，或者拒不报告行踪，脱离监管的；
（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；
（四）受到司法行政机关两次警告，仍不改正的；
（五）保外就医期间不按规定提交病情复查情况，经警告拒不改正的；
（六）暂予监外执行的情形消失后，刑期未满的；
（七）保证人丧失保证条件或者因不履行义务被取消保证人资格，又不能在规定期限内提出新的保证人的；
（八）其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的。
司法行政机关的收监执行建议书和决定机关的决定书，应当同时抄送社区矫正人员居住地同级人民检察院和公安机关。
地方规定
江苏省高级人民法院关于审理职务犯罪案件依法正确适用和执行缓刑的意见（2010年l月6日施行）
（2010年l月6日江苏省高级人民法院审判委员会[10]第1次全体委员会讨论通过）
为正确执行宽严相济刑事政策，依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，实现法律效果和社会效果的有机统一，根据刑法和相关司法解释的规定，结合当前审判工作实际，现对审理职务犯罪案件适用和执行缓刑提出如下意见。
一、适用原则
第一条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的职务犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第二条 审理职务犯罪案件适用缓刑，应当依据犯罪事实、行为性质、
犯罪情节和对社会的危害程度，充分考虑下列量刑要素，依法判处：
（一） 犯罪数额；
（二） 赃款用途；
（三） 犯罪行为及后果；
（四） 被告人的认罪及悔罪表现；
（五） 自首、坦白和立功情节；
（六） 退赃情况。
第三条 审理职务犯罪案件适用缓刑，应当坚持罪责刑相适应原则，禁止将预缴财产刑作为缓刑适用依据。
第四条 审理职务犯罪案件适用缓刑，应当考虑被告人所在单位及居住地社区的意见。
二、适用条件
第五条 对于国家工作人员贪污、受贿犯罪案件依法适用缓刑，必须从严把握。具有下列情形之一的，才可以适用缓刑：
（一） 贪污、受贿数额不满五万元，犯罪情节较轻，能如实供述，积极退赃，确有悔改表现的；
（二） 贪污、受贿数额在五万元以上不满十万元，具有自首或者立功等法定减轻处罚情节的，应当同时具有积极退赃和坦白等酌定从轻处罚情节；
（三）贪污、受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有自首或者立功等法定减轻处罚情节和积极退赃、坦白等酌定从轻处罚情节，且具有在重大生产、科研项目中起关键性作用等特殊情况的。
第六条 对于非国家工作人员职务犯罪案件依法适用缓刑，应当依据相关量刑幅度和数额标准，参照本意见第五条规定执行。
第七条 职务犯罪案件中国家工作人员犯有数罪的，除因被告人主体身份变化被认定数罪，且符合本意见第五条规定情形，不适用缓刑。
第八条 职务犯罪案件被告人具有下列情形之一的，不适用缓刑：
（一）犯罪行为致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的；
（二）拒不退赃，无悔罪表现的；
（三）犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于非法经营、走私、赌博、行贿等违法犯罪活动的；
（四）属于共同犯罪中情节严重的主犯；
（五）累犯或曾因职务违法犯罪行受过刑事处罚的；
（六）犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资的。
三、适用程序
第九条 审理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节，必须查证属实。审查是否构成自首、立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查相关事实和证据材料以及与案件定性处罚相关的法律文书。
第十条 拟对职务犯罪案件被告人适用缓刑的，应适用量刑程序，进行量刑辩论，并听取被告人所在单位及居住地社区的意见。
第十一条 对职务犯罪案件适用缓刑，应由合议庭评议，并经审判委员会讨论决定。
第十二条 对贪污、受贿犯罪数额在十万元以上不满二十万元，具有法定减轻处罚情节及减轻处罚适用缓刑的案件，应经审判委员会讨论后，书面层报省高级人民法院审核平衡，并在判决生效后将裁判文书报省高级人民法院备案。
四、执行程序
第十三条 人民法院对被告人宣告缓刑的，应当在判决、裁定生效后五个工作日内，核实罪犯居住地后将判决书、裁定书、执行通知书送达罪犯居住地县级公安机关主管部门和社区矫正机构，并抄送罪犯居住地县级人民检察院监所检察部门。
第十四条 判处缓刑的判决、裁定生效后，人民法院应当书面告知罪犯必须自判决、裁定生效之日起或看守所释放之日起十日内到居住地公安派出所和社区矫正机构报到，在外省服刑的应当在二十日内到居住地公安派出所或社区矫正机构报到，并告知罪犯不按时报到应承担的法律责任，由罪犯本人在告知书上签字。告知书一式三份，一份交罪犯本人，一份送达执行地县级公安机关或社区矫正机构，一份由告知机关存档。
第十五条 被宣告缓刑的罪犯在缓刑考验期内有下列情形之一的，由与原裁判人民法院同级的执行地公安机关提出撤销缓刑的建议，人民法院作出裁定撤销缓刑：
（一）人民法院已书面告知罪犯应当按时到执行地公安机关或社区矫正机构报到，罪犯未在规定的时间内报到，脱离监管三个月以上的；
（二）未经执行地公安机关或社区矫正机构批准擅自离开所居住的市、县或者迁居，脱离监管三个月以上的；
（三）未按照执行地公安机关或社区矫正机构的规定报告自己的活动情况或者不遵守执行机关关于会客等规定，经过三次教育仍然拒不改正的；
（四）有其他违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定行为，情节严重的。
第十六条 人民法院裁定撤销缓刑后，由执行地公安机关及时将罪犯送交监狱或者看守所收监执行。人民法院撤销缓刑的裁定书副本应当抄送罪犯居住地人民检察院监所检察部门。
五、附则
第十七条 本意见由江苏省高级人民法院审判委员会负责解释。
第十八条 本意见自下发之日起施行。
案例精选
刑事指导案例第1078号 徐勇故意杀人案
【摘要】
如何理解和认定自首情节中的“确已准备去投案”,酒后作案，准备回家与亲属告别后再去投案，但回家后即醉倒，最终被公安人员抓获的，能否认定为“确已准备去投案”？
本案中，被告人徐勇作案后回家途中，姐夫刘俊及外甥媳妇陈选洪均打电话劝徐勇自首，徐勇称先回家与妻子陈红燕告别再去投案，关于此节相关证人证言及徐勇的供述可相互印证；徐勇回家后因酒性发作，未来得及安排善后即醉倒昏睡，此时刘俊报案并带领公安人员赶来；公安人员赶到徐勇家时，发现徐勇烂醉如泥，陈红燕称本想用三轮车送徐勇去投案，但力气不够，公安人员遂将徐勇带回派出所，徐勇醒酒后即如实供述了犯罪事实。可见，徐勇作案后准备回家与家人告别后再去投案，有准备投案的客观行为，而且此行为系为投案解除后顾之忧、安排后事，属于与投案相关的必要行为，徐勇醒来后即如实供述了犯罪事实，其投案意愿是明确的、连续的，以上事实除徐勇的供述外，还得到了其亲属和公安人员证言的印证。故一、二审法院根据已查明的事实、证据认定徐勇的行为属于“经查实确已准备去投案”，并结合其如实供述罪行，而依法认定为自首，是正确的。
刑事指导案例第1078号 徐勇故意杀人案
一、基本案情
被告人徐勇，男，1982年11月4日出生，农民。2013年9月13日因涉嫌犯被逮捕。
浙江省绍兴市人民检察院以被告人徐勇犯故意杀人罪，向绍兴市中级人民法院提起公诉。
被告人徐勇对指控的事实无异议。其辩护人提出，徐勇作案后自首，建议从轻处罚。
绍兴市中级人民法院经公开审理查明：2013年9月1日19时许，被告人徐勇与其表兄陈文贤（被害人，殁年34岁）等人在浙江省嵊州市浦口街道东郭村陈文贤家饮酒时，因陈文贤怀疑徐勇此前想偷陈文贤妻子的电瓶车，二人发生争执并扭打。陈文贤持啤酒瓶击打徐勇头部，徐勇遂拔出随身携带的弹簧刀捅刺陈文贤胸、腹部数刀，致其右心房破裂而失血性休克死亡。
另查明：被告人徐勇作案后在亲属的规劝下，表示先回家与妻子告别再去投案，但回家后即醉倒，其亲属主动报案后，协助公安人员将昏睡的徐勇带至公安机关。次日，徐勇醒酒后即如实供述了犯罪事实。
绍兴市中级人民法院认为，被告人徐勇持刀连续捅刺他人要害部位并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。检察机关指控的罪名成立，应予支持。被害人在本案中有一定过错，且徐勇犯罪后有投案意思表示并确已准备去投案，归案后能如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，以故意杀人罪判处被告人徐勇，终身。宣判后，被告人徐勇以原判量刑过重为由提出上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
酒后作案，准备回家与亲属告别后再去投案，但回家后即醉倒，最终被公安人员抓获的，能否认定为“确已准备去投案”？
三、裁判理由
本案中，被告人徐勇的亲属报案后，协助公安人员将因醉酒昏睡的徐勇带至公安机关，徐勇醒来后即如实供述了自己的犯罪事实，故能否认定为自首，关键在于其是否构成“自动投案”。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，自动投案除主动、直接向司法机关投案这种典型形式外，还包括“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获”等情形。该规定将各种虽然不完全具备典型自动投案特征，但同样体现了投案主动性和自愿性的投案形式规定为自动投案，有利于鼓励犯罪分子悔过自新，有利于侦查机关及时破案，有效节约司法资源，符合刑法设立自首制度的宗旨。但在司法实践中，对于“确已准备去投案”如何认定，往往存在一定难度。主要原因在于，与被告人在投案途中被抓获等情形不同，“准备去投案”的被告人虽然有投案意愿，但仅仅实施了准备投案行为、尚未来得及投案即被抓获，此时必须通过其准备行为来判断是否确有投案意愿。
我们认为，对这种“准备投案”的认定，应当强调的不仅仅是被告人的心理活动，更重要的是已经为投案实施了一定的准备活动，客观行为已经能够清楚地反映准备投案的主观心态。具体而言，可以从以下几个方面认定被告人是否“确已准备去投案”：
（一）必须有准备投案的客观行为
正如仅有犯意表示不构成犯罪一样，准备投案不能仅仅是被告人的一种纯粹的心理活动或者单纯的意思表示。原因在于，主观意愿如果没有外化为客观行为，并不具有法律意义，不仅如此，由于缺乏客观行为，司法机关对于被告人的心理活动也无从查证。这就要求，被告人必须在投案意愿的支配下，为投案实施了一定的准备行为，并且有客观的事实、证据来加以证明。例如，被告人已向他人表示将要投案，但在时间和条件允许的情况下，却一直没有任何为投案做准备的行为，这种情形就不能认定为准备投案。
（二）准备行为必须是与投案相关的必要行为
被告人作案后总会实施一系列活动，有的被告人归案后则辩称这些活动是为投案做准备。在这种情况下，就需要准确界定准备行为的范围。从司法实践来看，可以归入投案准备的行为主要有两类：一是为投案准备工具、创造条件的情形，如了解投案对象和场所路线，为投案准备交通工具、生活用具，请求父母、亲友陪同投案，正在书写供词准备带去投案，因受伤等原因正在寻找他人代为投案，等等；二是为投案解除后顾之忧、安排后事的情形，如投案前与亲友告别，交代债权债务，安排赡养老人、抚养子女事宜，等等。一般来说，以上情形都可以认定为是与投案相关的必要行为。反之，对那些与投案并无直接关系亦非必要的情形，则不能认定为准备投案。如被告人归案后辩称．归案前正在四处查找同案犯下落，准备找到之后带着立功线索投案的，即便该辩解有其他证据支持，但由于此情形并非投案的必要准备行为，在投案时间上也不可预期，故一般不能认定为准备投案。
（三）准备行为必须能够清楚地反映投案意愿
即便准备行为是与投案相关的必要行为，也要对是否能够清楚地反映出被告人的投案意愿进行审查。有的准备行为能够较为明显地反映出被告人的投案意愿，如请求亲友陪同投案，但也有一些准备行为具有双重性质，如准备交通工具、与家人告别，既可能是为投案创造条件或者解除后顾之忧，也可能是为潜逃做准备。对这种情形，如果仅有被告人供述，缺乏其他证据有力印证的，由于所谓的准备行为并不能清楚地反映出投案意愿，一般就不能认定为准备投案。
（四）投案意愿必须具有连续性
准备投案的情形之所以能认定为自动投案，是因为被告人确实在投案意愿的支配下实施了准备投案的行为，只是由于被公安机关及时抓获等意志以外的原因，才未能进一步实施投案行为。易言之，如果没有客观因素介入，被告人将会最终实际投案。这就要求，被告人的投案意愿必须具有连续性，产生投案意愿、准备投案之后又改变初衷的，或者犹豫不决的，一般不能认定为准备投案。例如，被告人在原籍地作案后外逃，在亲属的劝说下准备投案而返回原籍地，但返回后一个月一直未去投案，后被公安机关抓获，被告人辩称准备投案，其亲属也能证明说服被告人返回原籍地准备投案的过程。但是，所谓的“准备投案”竟然准备了一个月，这说明其投案意愿发生了变化。实际上，从客观行为看，被告人返回原籍地时确实是准备投案，但之后又放弃了投案意愿，所以不能认定为准备投案。又如，被告人确实是在准备投案途中被公安人员抓获，但在讯问时未能及时、如实供述犯罪事实，在多次讯问后才如实供述的，或者在抓捕时拒捕、逃跑的，都说明其投案意愿存在反复，一般也不能认定为准备投案。
（五）准备投案必须有相应的证据加以证明
对前述四个方面的审查认定，都离不开相应的证据。根据《解释》的规定，构成“准备投案”，必须要求“经查实确已准备去投案”，这里就存在一个证明标准的问题。对准备投案的证明标准当然不能要求过高，不能以“事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准来衡量，但也不能动辄以有利于被告人为由，对其辩解在既无法查实也无法排除的情况下一概采信。因为《解释》强调，必须是“经查实确已准备去投案”，一方面要求“经查实”，另一方面要求被告人“确已”准备投案。对此，可以从被告人准备投案行为的客观表现、归案后供述的主动性和及时性、相关证人对被告人归案前言行的证言等方面进行综合审查判断。一般来说，被告人辩称准备投案，却提不出相应的证据线索，司法机关经查证也未发现确能证明其已为投案做准备的证据的，不能认定为准备投案。在有被告人供述及相关证人证言等证据证明被告人准备投案的情形下，必须认真审查言词证据的客观性、真实性、关联性，如分析供述与证言的印证关系、有无矛盾之处、供述与证言是否稳定、证言的制作时间、证人与被告人的亲疏利害关系，同时将言词证据与其他证据进行比对，审慎作出判断。
本案中，被告人徐勇作案后回家途中，姐夫刘俊及外甥媳妇陈选洪均打电话劝徐勇自首，徐勇称先回家与妻子陈红燕告别再去投案，关于此节相关证人证言及徐勇的供述可相互印证；徐勇回家后因酒性发作，未来得及安排善后即醉倒昏睡，此时刘俊报案并带领公安人员赶来；公安人员赶到徐勇家时，发现徐勇烂醉如泥，陈红燕称本想用三轮车送徐勇去投案，但力气不够，公安人员遂将徐勇带回派出所，徐勇醒酒后即如实供述了犯罪事实。可见，徐勇作案后准备回家与家人告别后再去投案，有准备投案的客观行为，而且此行为系为投案解除后顾之忧、安排后事，属于与投案相关的必要行为，徐勇醒来后即如实供述了犯罪事实，其投案意愿是明确的、连续的，以上事实除徐勇的供述外，还得到了其亲属和公安人员证言的印证。故一、二审法院根据已查明的事实、证据认定徐勇的行为属于“经查实确已准备去投案”，并结合其如实供述罪行，而依法认定为自首，是正确的。
最高法指导案例14号 董某某、宋某某抢劫案
【裁判要点】对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。
上海市长宁区人民检察院诉李某某盗窃案（最高法公报案例2016.08)
【裁判摘要】未成年人犯罪案件的审理方式与成年人犯罪案件不同，应根据实际情况适用刑事诉讼法“未成年人刑事案件诉讼程序”专章中的相关规定，结合心理疏导、法律援助等方式，对犯罪的未成年人进行教育、感化和挽救，做到教育为主、惩罚为辅。同时通过加强社会调查，了解其个人成长经历、案外犯罪原因、羁押表现情况以及监护落实情况和社区矫治意见等，作为是否适用缓刑的量刑参考依据。
犯罪记录封存后的缓刑撤销（2016）渝0105刑初73号
【裁判要旨】被告人因未成年期间犯罪而被宣告缓刑，犯罪记录已经封存，但确因办案需要的，人民法院应当查明相应记录。若被告人系缓刑考验期内又犯新罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚。
撤销拘役缓刑与有期徒刑并罚的刑期折抵(2015)浦少刑初字第140号
【裁判要旨】关于拘役与有期徒刑如何数罪并罚的争议随着刑法修正案(九)的正式出台尘埃落定,但司法实践中,在追究被判处拘役刑的犯罪过程中所产生的羁押期能否在数罪并罚后执行有期徒刑时予以刑期折抵却并无统一说法。刑期折抵关乎行为人人身权利的保障,亦是刑事诉讼活动有序开展的坚实后盾,应当既从其自身所应体现的价值出发,也要充分考虑与刑法的基本原则相适应,兼顾自由与秩序,最终实现刑罚目的与功能。
人身危险性极大应依法在判处死缓时限制减刑(2014)浙刑二终字第1号
【裁判要旨】被告人人身危险性大小是适用限制减刑的重要考量因素。抢劫犯罪行为虽未造成死亡等极为严重后果,若被告人人身危险性极大,单纯判处被告人死缓刑明显罪责刑不相当的,应依法限制减刑。
缓刑考验期内再次盗窃应减半适用数额较大标准(2014)吴江刑二初字第00662号
【裁判要旨】被告人因犯被判处有期徒刑缓刑,在缓刑考验期内再次实施盗窃,金额达到数额较大标准的50%以上的,构成盗窃罪。因其在缓刑考验期内犯新罪,应撤销缓刑,数罪并罚。被告人隐瞒影响其定罪量刑的犯罪前科,不应认定为如实供述自己的罪行。
擅自向河中倾倒大量工业废水的刑事责任(2013)澄环刑初字第0003号
【裁判要旨】对于擅自向河中倾倒大量工业废水的行为,在定罪时应重点界定该工业废水是否属于刑法所涉的污染物范围,被告人的行为是否属于严重污染环境;在量刑时应当根据被告人犯罪情节,适当限制缓刑的适用。
利用网站漏洞虚增积分后兑现构成盗窃罪(2013)湖吴刑一初字第122号
【裁判要旨】利用网站系统漏洞反复兑换积分后转兑成支付宝内现金的行为符合盗窃罪的犯罪构成,应以盗窃罪定罪处罚。由于该类案件事发偶然,行为人的主观恶性及犯罪情节与同数额的常规盗窃案件相比明显较轻,量刑时应在刑法规定的框架内选择较为轻缓的刑罚,对符合缓刑适用条件的应尽量适用缓刑,以体现罪刑相适应这一刑法基本原则。
银行催收因素造成犯罪时间延后至缓刑考验期内应认定为新罪(2012)沪二中刑终字第634号
【裁判要旨】被判处拘役缓刑的罪犯透支信用卡行为发生在前罪判决前,银行催收条件满足于缓刑考验期内,应认定为新罪,撤销缓刑,将前罪判处的拘役与后罪判处的有期徒刑并罚,并分别执行。
后审法院可一并撤销前审法院数份生效缓刑判决（2011）安刑二初字第0005号
【裁判要旨】后审法院发现被告人的犯罪，均是在前审两份生效判决缓刑考验期限内所犯的新罪，可以一并撤销该前审两份生效判决的缓刑适用部分，对新犯的罪作出判决后，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
缓刑考验期满三年内又故意犯罪不构成累犯(2009)罗刑初字第138号
【要点提示】对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的,不作累犯对待。
禁止令的适用（2011）肇宁法刑初字第63号
【要点提示】宣告禁止令的适用对象是判处管制、宣告缓刑的犯罪分子。法官要根据犯罪分子的犯罪情况、犯罪后的悔罪表现和个人情况作综合分析，决定是否适用禁止令，并要充分考虑禁止内容与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地作出禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的一项或几项内容。禁止令生效后，由社区矫正机构负责禁止令的执行，对被宣告禁止令的犯罪分子依法监督管理。
外国籍罪犯的缓刑适用（2005）深中法刑一初字第288号
【要点提示】对外国籍罪犯是否适用缓刑，应当以其在我国境内有无固定居住地为基础。凡符合缓刑适用条件且在我国境内有固定居住地及稳定职业、收入的，应当适用缓刑；在我国境内无固定居住地及稳定职业、收入的，则不宜适用缓刑。
直接负责的主管人员自首与单位自首的认定(2010)宁刑二初字第19号
【裁判要旨】犯罪嫌疑人在司法机关电话通知后到达指定地点,并主动交代犯罪事实的,应认定自首;在中,直接负责的主管人员的自首并不必然构成单位自首,只有基于单位意志的自首行为,才能认定为单位自首;对外国籍罪犯适用缓刑,在充分考虑犯罪事实和量刑情节的基础上,应当特别关注缓刑执行条件以及适用缓刑的效果。
从一起贪污案谈从宽量刑的适用（2008）甬刑终字第276号
【裁判要旨】刑事审判应当以宽严相济刑事司法政策为指导，当被告人存在法定从轻、减轻情节的，应酌情考量个案中的酌定情节，从而做出适当的量刑；在适用减轻处罚时，综合考量案件的特殊性和影响量刑的各种因素，可以跳过中间的刑罚幅度，减两格在相应的量刑幅度内适用刑罚；当对被告人减两格处罚后符合缓刑适用的形式和实质要件的，可对其适用缓刑。
免予刑事处罚型漏罪对缓刑执行的影响（2008）沪二中刑终字第94号
【裁判要旨】数罪并罚的基础是数份刑罚而非数个罪名，因免予刑事处罚属于非刑罚处分方式，故有刑判决和免刑判决不存在并罚的基础，因此，在缓刑考验期内发现应被适用免予刑事处罚的漏罪，不应成为撤销前罪缓刑判决的理由。
更新时间:2018-10-10 00:00:00
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