条文内容

第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

罪名精析

释义阐明

本条是关于什么是贪污罪的规定。

第一款是关于贪污罪概念的规定。根据这一规定，构成贪污罪，必须具备以下条件：

1.贪污罪的主体是国家工作人员，即本法第九十三条规定的“国家机关中从事公务的人员”，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国〉第九十三条第二款的解释》中，规定了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢救、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征收、征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。并同时规定村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条、第三百八十五条和第三百八十六条的规定。”也就是说，村委会等村基层组织人员从事协助人民政府进行有关管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪和受贿罪的犯罪主体。

2.贪污罪侵犯的对象是公共财物。刑法第九十一条对公共财产的范围作了规定。主要包括：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

3.贪污罪在行为上主要表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这里所说的“利用职务上的便利”，是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。“侵吞”，是指利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。“窃取”，是指利用职务上的便利，用秘密获取的方法，将自己主管、管理、经手的公共财物占为己有的行为，即通常所说的“监守自盗”。“骗取”，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物的行为，如伪造、涂改单据，虚报冒领。“其他手段”，是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的手段。

第二款是关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的以贪污论的规定。这里规定的“国有财产”，与第一款规定的“公共财物”是有区别的，前者只限定于国家所有（或全民所有）的财产；后者还包括集体所有的财产、用于社会公益事业的财产等。

第三款是对与前两款所列入员勾结、伙同贪污，以共犯论处的规定。这里所说的“伙同贪污”，是指伙同国家工作人员进行贪污，其犯罪性质是贪污罪，对伙同者，应以贪污罪的共犯论处。

构成要件

一、概念及其构成

贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。在国有公司、企业中，具有国家工作人员身份的人，侵吞本公司、企业的财物，当然属于信犯了公共财物的所有权。在中外合资和中外合作企业、股份制公司、企业中，中方和国有资产大都占控股地位或主导地位，其财产仍可视为公共财产，即使不占主导地位和控股地位，其中一部分财产仍属公共财产，因此，具有国家工作人员身份的人，利用职务的便利，侵吞上述公司、企业的财物，仍属于侵犯公共财杉的所有权。本罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物，其中，当然的国家工作人员而为的贪污罪的对象，是公共财物：拟定的国家工作人员中的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，是公共（国有）财物：在国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象是国有财产：受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象，是国有或非国有单位财物：勾结、伙同国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，既可以是公共财物，也可以是国有财产。因此，一般来说，贪污罪的对象是公共财物或非国有单位财物。所以，作为贪污罪客体物质表现白对象有:一是公共财物：二是国有财物：三是非国有单位的财物。根据本法第91条规定，公共财物分为两类:其一，当然的公共财物。包括:国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其中，国有财产，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体所拥有的财产：劳动群众集体所有的财产，是指集体经营组织所拥有的所有权属于该组织全体成员共同所有的财产：扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，是指通过捐助或专项基金手段募集的用于扶贫或其他公益事业的慈善性质的款物；其二，拟定的公共财物，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。其中，根据本法第92条的规定，私人财产包括:公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料：依法归个人、家庭所有的生产资料：个体户和私营企业的合法财产：依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。拟定的公共财产的所有权虽然实际上属于公民个人，但是由于它们处于国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中，对其应以公共财产论。另外，依本法第171条第2款的规定，非国有单位的财物，是指非国有公司、企事业单位和社会团体所有的财物。

（二）客观要件

本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等的重要特征。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权，例如厂长、经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力：所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限：所渭管理是指具有监守或保管公共财物的职权，例如会计员、出纳员、保管员等具有监守和保管公共财物的职权。行为人如果利用职务上主管、经手、管理公共财物的便利，而攫取公共财物的，就可构成贪污罪。贪污手段多种多样，但归纳起来不外乎是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。侵吞财物，是指行为人将自已管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种:一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人；三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。窃取财物，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他出纳员经管的财物，则构成。骗取财物，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。例如出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款，工程负责人多报工时或伪造工资表冒领工资，收购人员谎报收购物资等级从中骗取公款等。其他方法，是指除了侵吞、盗窃、骗取之外，其他非法占有公共财物的方法。主要有以下几种方法:（1）内外勾结，迂回贪污。即国家工作人中利用职务上的便利，内外勾结，将自己管理、经营的公共（国有）财物以合法形式，转给与其勾结的外部人员，然后再迂回取回，据为己有。（2）公款私存、私贷坐吃利息。（3）利用回扣非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物时，将卖方以购货款中抽出一部分作为回扣的款项占为己有的行为。（4）利用合同非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物、推销产品等经济活动中，在与他人签订经济合同时，双方恶意串通，提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分等。（5）间接贪污。如国家工作人员利用职务之便，使用单位雇请的工人为自己干活等。（6）占有应交单位的劳务收入。（7）利用新技术手段进行贪污。即行为人利用职务便利，运用新的科技手段进行贪污的行为。主要有:银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息，证券从业人员利用技术手段侵吞股金、红利等。

（三）主体要件

本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据本法第93条的规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，根据本条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。这里所谓公务，是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。它包括三个要素:一是管理性，即公务是对国家、社会或集体事务的管理活动：二是职能性，即公务是行为人代表国家各种职能机关、国有公司、企业、事业单位中的职能部门进行的管理活动：三是依法性，即公务是行为人依法进行的。这里的依法，既包括依照法律的规定，也包括依照行政命令，还包括受国家机关、企业、事业单位和人民团体的委托等。总之，行为人在具有依法从事公务的前提下，在与其职务身份相对应的单位履行职责时，才有成为贪污罪主体的可能，而无论其是属于当然的国家工作人员还是属于拟定的国家工作人员。此外，据本条第3款规定，勾结、伙同国家工作人员贪污的，以贪污共犯论处。（四）主观要件本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共（国有）财放或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物。而非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的目的，既可以是行为人企图将公共（国有）财物或非国有单位财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共（国有）财物或非国有单位财物非法获取后转送他人。另外，贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。以上四个要件必须同时具备，才有可能构成贪污罪。如果贪污数额较小，情节轻微的，一般也不以贪污罪论处，而给以党纪、政纪处分。根据本法第383条之规定，贪污公共财物数额不满5千元，但情节较重，而且符合上述四个要件，构成贪污罪。

认定要义

一、区分本罪与非罪的界限

贪污罪作为一般贪污行为的特殊形式，除具有一般贪污违法行为的共性外，还具有自身的特性。构成贪污罪的贪污行为，还具有贪污数额和情节上的要求。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日施行 法释〔2016〕9号）第1条，认定贪污罪与一般贪污违法行为时，应把握以下方面:

1.贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下或者，并处。

2.贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

二、贪污罪既遂和未遂的认定

所谓贪污罪的既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。因此，认定贪污罪既遂与否，应把握以下两点:

1.看行为人的贪污行为，是否符合贪污罪构成要件的特征。其中，衡量非法占有的标准，是行为人是否实际已非法占有了公共（国有）财物或非国有单位的财物。如果已实际非法占有了，即视为既遂。2、看行为人的贪污行为，是否造成了客观的危害结果。

所谓贪污罪未遂，是指行为人已经着手实行贪污犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其特征是:1.行为人已着手实施贪污行为：2.行为人还没有取得对公共（国有）财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权：3.没有取得对公共（国有）财物或非国有单位财物实际控制权的原因，是由于行为人意志以外的原因。

因此，正确认定贪污罪未遂时，除掌握其特点外，还应注意以下问题:1、认定行为人还没有取得对公共（国有）财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权的标准，是看公共（国有）财物是否已经被行为人非法占有或者已经被行为人非法取得。也就是说，行为人是否实现了其贪污犯罪的故意内容或达到了其主观上的预期希望或形成了客观行为与主观故意的相互一致。

2.对于一般的贪污未遂行为，如果属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的或具备其他免予刑事处罚条件的处。一般不以贪污罪论。

3.对于符合下列情形的贪污未遂行为，仍应以贪污罪论处，（1）贪污数额巨大:（2）为首组织策划共同贪污的：（3）毁灭罪证逃避侦查的：（4）为掩盖贪污罪行，而嫁祸于人的：（5）企图贪污特定款物造成恶劣影响的：（6）有证据证实其犯罪而拒不供认的：（7）打击报复报案人或举报人的：（8）其他贪污情节严重的行为。

三、共同贪污犯罪的认定

所谓共同贪污犯罪，是指二人以上共同实施的贪污犯罪行为。它有以下特点:一是贪污行为人必须是两个人（含二人）以上，二是行为人共同实施了非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为：三是行为人之间具有共同贪污的故意：四是各共同贪污犯罪人在共同故意支配下，彼此联系，互为条件：五是共同贪污行为造成了总和犯罪结果。即贪污总额是每个共犯共同故意造成的统一结果。

1.关于共犯的认定

《刑法》第382条第3款规定，与国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员勾结，“伙同贪污的，以共犯论处”。与上述人员伙同贪污的人员的身份，刑法没有限制，其在中的地位、作用，法律也没有限定。因此，这部分人不论是否国家工作人员，是否被委托管理、经营国有财产的人员，也不论其在共同犯罪中处于还是的地位，都构成贪污罪的共犯，对所有共同犯罪人均应以贪污罪定罪处罚。毫无疑问，参与共同犯罪的人，必须是利用了其中的国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产人员的职务上的便利，非法占有了公共财物或者国有财物。这在2000年7月8日《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定中也得到明确。该解释规定:“行为人与国家工作人员勾结利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”关于国家工作人员与非国有公司、企业等单位工作人员共同在一合资公司、企业等单位中工作，相互勾结，共同侵吞单位的财物，该解释第3条规定:“…不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这与前司法解释规定的不同之处在于，前条司法解释规定的是行为人本身不具有职务上的便利条件，而是纯粹利用国家工作人员的职务便利，非法占有公共财物，按照《刑法》第382条第3款的规定，行为人与国家工作人员相勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯论处。本条司法解释则是对具有不同身份的共同犯罪各行为人，分别利用自己的职务便利，伙同侵吞本单位财物时，如何对全案定性作出的特别规定。值得指出的是，在国家工作人员与不具有国家工作人员身份的人，分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的共同犯罪中，有时可能难以分出主从犯。根据《全国法院审理案件工作座谈会纪要》的精神，对此种共同犯罪，可全案以贪污罪定罪处罚。

2.共同依法犯罪中“个人贪污数额”的认定

在共同贪污犯罪案件中，“个人贪污数额”应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度并依照《刑法》第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

认定共同贪污犯罪时，除了以上问题之外，还应注意以下问题:1.贪污共犯中，必须包括具有国家工作人员身份的人员。就贪污共犯的组成而言，包括以下情形:一是国家工作人员之间组成的贪污共犯：二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员之间组成的贪污共犯，三是上述两种人员之间组成的贪污共犯：四是与上述一、二类人员勾结、伙同贪污的人员：五是受国有单位委派的非国有单位从事公务的人员之间组成的贪污罪共犯：六是受国有单位委派的非国有单位从事公务的人员与该非国有单位中人员组成的贪污共犯。2.共同贪污犯罪行为所侵害的对象，是公共财物或非国有单位的财物。3.共同贪污属于贪污情节较重范畴。

四、多次贪污未经处理的如何计算贪污数额

《刑法》第383条第2款规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。多次贪污未经处理，是指两次以上的贪污行为，以前既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理，追究其刑事责任时，应当累计贪污数额（见全国人大常委会法制工作委员会编著：《中华人民共和国刑法解读（第四版）》，中国法制出版社2015年版，第906页）。多次贪污未经处理，按照累计贪污数额处罚，也应遵循《刑法》第87条、第89条关于的规定，即累计计算的贪污数额，必须是在追诉期限以内的贪污行为产生的。在追诉期限以内又犯贪污罪的，前次贪污犯罪追诉的期限，从犯后罪之日起计算。

五、经济承包活动中贪污罪的认定

经济承包是我国当前经济生活中的一种重要经营方式。就其类型而言，包括两种：一是经营权型承包，即发包方由经营管理为主变为监督管理为主，而承包方受发包方的委托直接对承包对象进行经营管理。它的特点是，承包对象的所有权与使用权发生了分离，即发包方仍对承包对象享有所有权，而承包对象的使用权则归承包方享有。二是劳务型承包，即发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利和义务，以承包方实现所承包的最终生产经营成果指标作为分配的依据，承包方并因而相应地享有较大的生产经营自主权和承担较大的生产经营责任。它的特点是:承包方接触、使用生产资料的过程，是一种生产过程，而非管理、经营活动。同时，承包方对接触、使用的生产资料并不具有管理、处分权，因此，根据本法第271条第2款和本条第2款规定，只有经营权型承包中的承包人，才有利用职务的便利，实施侵吞侵占、窃取、骗取或以其他手段非法占有发包方财物的可能，才有成为贪污罪主体的可能。所以，在认定经济承包活动中的贪污罪时，首先要确定该类承包是否属于经营权型的承包。然后把握以下方面：1、正确认定承包人是否具备贪污罪的主体资格。一般要从以下方面着手:

（1）考察发包方的经济性质据国家统计局和国家工商行政管理局1995年颁布的《关于经济类型划分的暂行规定》规定，目前我国的经济类型包括:国有经济、集体经济、个体经济、联营经济、股份制经济、外商投资经济和港澳台投资经济七种。就发包权而言，法律并未限定。因此，作为上述七种经济类型的对应单位、组织，都可以成为发包方。承包人作为受托人的一种特殊形式，根据本法第271条第2款和本条第2款规定，如果变成贪污罪的主体，必须同时具备下列条件:一是接受国有经济性质的单位、组织的委托或委派后，直接从事承包活动或在被承包单位中从事公务：二是承包的内容或职责，是负责国有财产的经营活动。所以，就发包方而言，其必须是国有经济性质的单位、组织或非国有单位。包括国有公司、企业和事业单位、人民团体中的经济实体，以及非国有公司、企业和事业单位。只有当发包方是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或非国有单位时，承包人才有成为贪污罪主体的可能：因此，发包方经济性质如何，并不影响承包人成为贪污罪主体。

（2）考察承包人所承包的对象承包人要具备贪污罪的主体资格，其所承包的对象必须是具体的经济实体。它可以是某个独立完整的国有或非国有公司、企业，也可以是国有或非国有公司、企业、事业单位或团体中的某一个经济实体部门：它既可以是承包时已经存在的经济组织，也可以是承包时尚不存在，但发包方提供了生产资料、资金和其他经营条件，而后由承包人据此去创建的经济组织。

（3）考察是真承包，还是假承包认定是真承包，还是假承包的关键，是看发包方是否向承包方提供依法成立的经济实体或合法的生产资料、资金和其他经营条件。具体来说，对于承包时已存在的承包对象而言，其是否属于依法成立的经济实体：对于承包时尚未存在的承包对象而言，发包方是否向承包人提供了合法的生产资料、资金和其他经营条件。

（4）考察承包权的取得方式综上所述，据本法第27l条第2款和本条第2款规定，承包人是否具备贪污罪的主体资格，关键是看其承包权的取得方式，进而确定承包人是否属于国家工作人员范畴。下列承包人应视为国家工作人员，能成为贪污罪的主体:一是受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的承包人：二是在国有公司、企业或其他国有单位中从事业务，且直接承包该公司企业或单位中经济实体的承包人：三是受国有公司、企业或其他国有单位委派，而承包非国有公司、企业或单位中经济实体的承包人。2、正确认定承包人所侵犯的财产是否是国有财产或被承包的非国有单位的财产。根据刑法第271条第2款和本条第2款规定，承包人成为拟定的国家工作人员，真正成为贪污罪的主体，必须具备两个条件，一是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体的有关承包问题的委托或委派：二是所委托的事项仅限于国有财产或被承包的非国有单位的财产的经营活动。因此，承包人的承包责任在于经营国有财产或被承包的非国有单位的财产。所以，如果承包人虽接受非国有单位或私人委托或委派，但是，由于委托或委派方属非国有单位范畴，并且其所从事的不是经营国有财产事宜或承包经营的非国有财产，这时承包人就不能成为贪污罪的主体。另外，由于被承包的经济实体，承包后的生产资料、流动资金、经营利润等，在所有权的归属上具有复杂性。因此，并非所有承包人非法占有承包体财产的行为，都一律构成贪污罪。认定的标准，是看承包后承包体的财产是否仍属于国有财产或被承包的非国有单位财产范畴。如果属于，则可认定为贪污罪：如果不属于，一般就不应认定为贪污罪。司法实践中，通常将承包体内的下列财物，视为国有财产或非国有单位的财产，（1）属于国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体或非国有单位投人的生产资料和资金：（2）承包人应交给发包方的定额利益和超利分成部分：（3）应上交国家的现金和按规定应缴纳的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公积金、公益金（4）按合同规定应付给职工的工资和奖金：（5）承包方承包经营的各类物资和购销货款：（6）承包方在外贸活动中，按照国际惯例收取的回扣或在对外交往中接受的依照国家规定应当交公的礼品等。此外，下列财产不属于国有财产或非国有单位的财产范围:（1）承包人投人的生产资料、资金。但承包人属于国有单位时除外：（2）承包人应得的利润和超利分成部分等。但承包人属于国有单位时除外。此外，对于承包经营经营中的利润是否属于国有财产或被承包的非国有单位的财产范围问题，必须以承包合同为根据，按照预先约定的分配方式进行具体分析，分别对待:（1）承包利润的整体，一般应视为非国有财产。因为即便承包人将应交发包人的利润占为己有，按承包协议规定，发包方始终都有索要该项利润的权利。因此，应将这种利润分配纠纷，视为债权纠纷（民事纠纷）：（2）对于按承包协议规定，承包人应交而少交给发包方的利润，应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产：（3）利润中的奖金份额，应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产：（4）合法余留的利润，应视为非国有财产或被承包的非国有单位的财产。

六、股份制企业中贪污罪的认定

所谓股份制企业，是指全部注册资本由全体股东共同出资，并以股份形式投资开办的企业。据《中华人民共和国公司法》（l993年R月29日）、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（l988年4月l3日）、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（l979年7月1日）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（l988年4月13日）和《中华人民共和国外资企业法》（l986年4月l2日）以及《中华人民共和国私营企业暂行条例》（l988年6月3日）规定，股份制企业包括两类:一是有限责任公司。即由两个以上股东共同出资，股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任的企业法人。它又可分为:国有有限责任公司即国有独资公司、非国有有限责任公司以及国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体同其他非国有经济组织，共同出资创办的有限责任公司。其中，非国有有限责任公司又包括:劳动群众集体投资创立的有限责任公司、非国有企业之间共同投资创立的联营性质的有限责任公司、外商投资创立的有限责任公司和港澳台商投资创立的有限责任公司；二是股份有限公司。即全部注册资本由等额股份构成，并通过发行股票募集资本的企业法人。因此，股份制企业的资本，既可以具有国有财产属性，也可以具有非国有财产属性。所以说，股份制企业属于公司范畴。据本法第27l条规定，在股份制企业中存在贪污犯罪的可能。认定股份制企业中的贪污罪时，除应掌握贪污罪构成要件的特有属性之外，还应注意以下问题:1、考察股份制企业的财产，是否属于国有财产或非国有单位的财产范畴。据本法第271条第2款和本条第2款规定，股份制企业人员构成贪污罪的一个重要条件，就是实施了非法占有该企业中国有财产或非国有单位的财产的行为。具体来说:（1）纯属国家持股的股份制企业即国有独资公司，其财产具有国有财产的性质，可以成为贪污罪的客体。（2）纯属个人或非国有公司、企业持股的股份制企业，其财产虽不具有国有财产的性质，但是，如果是国有单位委派到其中从事公务的人员，利用职务之便实施了侵占该公司财产时，该公司的财产就能成为贪污罪的客体。（3）混合股份制企业，其财产既包括国有资产股，也包括非国有资产股，并为股东共同所有。其中的国有公司、企业、事业单位或人民团体，同样也只能作为一个股东出现，与其他股东是平等的权利、义务关系。因此，该类企业中的财产，一般虽不具有国有财产属性，但作为非国有单位财产，如果是国家工作人员利用职务之便非法侵占时，该财产也能成为贪污罪的客体。同时，对于下列情形的混合股份制企业中的财产，则应视为国有财产:一是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体出资的实物二是国有公司、企业向国外市场发行股票、募集股本，与外方共同合资形成的股份制企业的财产：三是外方的资本和实物折算股份，中方以配套资金和土地等生产资料和实物折算股份组成的股份制企业的财产。其中，中方所折算股份的所有权性质必须具有国有财产属性。2、考察股份制企业中管理、经营国有财产的人员，是否具有国家工作人员身份，是否能够成为贪污罪的主体。据本法第271条和本条第2款规定，股份制企业人员构成贪污罪，不仅实施了非法占有股份制企业中具有国有财产属性的财产或非国有单位财产的行为，而且还必须具有拟定的国家工作人员身份，即该人员必须是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员或受国有公司、企业和其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他单位中从事公务的人员。正确认定股份制企业中管理、经营国有财产的人员，是否具有国家工作人员身份时，应注意以下问题:（1）该人员是否是在股份制企业中，直接从事管理、经营公认企业财产的人员。如果是，则具有贪污罪的主体资格：如果不是，一般不具有贪污罪的主体资格。（2）该人员是否属于接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托或受国有公司、企业和其他国有单位的委派，在股份制企业中负责管理、经营企业财产或从事业务的人员。如果属于，则具有贪污罪的主体资格：如果不属于，则不具有贪污罪的主体资格。因此，股份制企业的贪污罪主体范围:一是国家工作人员，即在国有公司、企业直接从事经营、管理国有财产的人员：二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托或委派，在混合股股份制企业中从事企业财产管理、经营的人员或依法从事公务的人员。（3）该人员在客观上是否实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为。具体来说，在国有公司、企业或国有单位中从事业务的人员，是否属于利用职务之便实施了侵占该国有单位财物的行为；受国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，是否属于利用职务之便实施了侵占该非国有单位财物的行为。因此，如果实施了，即构成贪污罪：如果未实施，则不构成贪污罪。综上所述，对股份制企业财产性质的认定，是认定股份制企业中贪污罪的前提条件：对股份制企业人员身份的认定，是认定股份制企业中贪污罪的基础：对股份制企业中行为人客观行为表现的认定，是认定股份制企业中贪污罪的根本。

七、三资企业中贪污罪的认定

所谓三资企业，是指中外合作经营企业、中外合资经营企业和外资企业的统称。它是股份制企业的一种特殊形式。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法（1979年7月1日）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年4月13日）和《中华人民共和国外资企业法》（1986年4月12日）规定，所谓中外合资经营企业，是外国的经济组织或个人与我国的经济组织在平等互利的基础上，共同筹集资金、技术和设备，报经我国政府批准，并在我国开办的具有申国法人资格的实体。所谓中外合作经营企业，是由外国企业和其他经济组织或者个人同中国的企业或者其他经济组织，按照平等互利原则，依法用书面合同规定合作条件，并经国家批准的在中国境内共同设立的，负有限责任的经济组织。因此，就中方合资（作）者而言，有国有公司、企业或事业单位和人民团体中的经济组织的可能。所以，根据本法第27l条和本条规定，在中外合资（作）经营企业中，存在着贪污犯罪的可能。所谓外资企业，又称外国独资企业，是指外国的公司、企业以及其他经济组织，在我国设立的私人企业。因此，在该企业中，不存在贪污犯罪问题。总之，认定三资企业中的贪污罪问题，仅限于中外合资（作）经营企业中的贪污犯罪问题。正确认定中外合资（作）经营企业中的贪污罪，除把握贪污罪构成要件特征之外，还应注意以下方面:首先，要认定中外合资（作）经营企业中从事经营管理的人员，是否取得国家工作人员身份，具有贪污罪的主体资格。从目前我国中外合资（作）经营企业的实际情况看，既有外方与我国国有公司企业或经济组织合资（作）经营的，也有外方与我国非国有公司、企业或经济组织合资（作）经营的。其人员包括两类:一类是董事会成员。他们直接参与企业的决策和经营管理活动：另一类是董事会之外的其他工作人员。因此，中外合资（作）经营企业中从事经营管理的人员，能否成为贪污罪的主体，不能一概而论，据刑法第271条和第382条第2款规定，中外合资（作）经营企业中的经营、管理人员，如果取得国家工作人员资格，必须符合两个条件:一是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托或委派从事公务活动：二是所从事的、委托的公务活动，仅限于管理、经营国有财产。所以，中外合资（作）经营企业的组织性质决定，其中方人员都可能成为贪污罪的主体。但是，由于外方人员不具备上述条件，因此，他们不能成为贪污罪的主体。所以，中外合资（作）经营企业中的贪污罪主体，只能由中方人员构成。其中包括:一是受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营该企业中国有财产的人员：二是国有公司、企业或其他国有单位委派到该企业依法从事公务的人员。其次，上述中方人员在中外合资（作）企业中，利用职务之便实施了侵占该企业中财物的行为。即侵占行为的实现，是中方人员凭借其在该企业中的职务之便或从事公务之便的条件，完成或实现的。因此，对于没有或没有利用职务之便与从事公务之便的中方人员，即使其实施了侵占该企业财物的行为，也不构成贪污罪。因此，认定三资企业中的贪污罪的标准:一看该“三资”企业是否属于中外合资（作）经营企业范畴：二看三资企业的贪污行为，是否由中方人员所为：三看该中方人员是否属于拟定的国家工作人员范畴：四看该中方人员所实施的侵占三资企业财物的行为，是否属于利用职务或从事公务之便。

八、经济联合体中贪污罪的认定

所谓经济联合体，是两个以上经济实体在联合经营的基础上而形成的新的经济实体。由于经济联合体可以是不同经济性质经济实体的联合，故联合体内财物所有权具有复杂性。既可以是国有财产与非国有财产的融合，也可以是国有财产或非国有财产之间的融合。因此，在认定经济联合体中的贪污罪时，应注意以下问题：第一，要搞清经济联合体的联合形式。就目前前言，经济联合体的联合形式包括三种:一是国有公司、企业之间通过联合经营而形成的经济联合体:二是非国有公司、企业之间通过联合经营而形成的经济联合体：三是国有公司、企业与非国有公司、企业之间，通过联合经营而形成的经济联合体。第二，要搞清经济联合体财产的性质，就国有公司、企业之间的联合体而言，由于联合各方的财产均属于国有财产范畴，因此，它们联合经营后而形成的联合体的财产性质，并未发生改变。因此，这种联合体的财产，能够成为贪污罪的客体：就非国有公同、企业之间的联合体而言，虽然联合各方的财产均属于非国有财产，但在一定条件下，联合体的财产也能成为贪污罪的客体：就国有公司、企业与非国有公司、企业之间的联合体而言，其财产既包括国有财产，也包括非国有财产。但据本法第91条第2款规定，该联合体财产中的非国有财产，应视为国有财产。因此，这种联合体的财产，能够成为贪污罪的客体。第三，要搞清经济联合体中的人员，能否成为贪污罪主体。根据本法第27l条和本条第2款规定，国有公司、企业之间的联合体和国有公司、企业与非国有公司、企业之间的联合体中的人员，属于拟定的国家工作人员范围，可以成为贪污罪的主体，但是非国有公司、企业之间的联合体中的人员，不属于国家工作人员范围，所以一般不能成为贪污罪的主体。但是，受国有公司、企业或其他国有单位委派到该联合体中从事公务的人员除外。

九、科技人员兼职活动中贪污罪的认定

首先，要认定从事兼职活动的科技人员是否具备国家工作人员身份。就我国目前而言，科技人员可分为五类:一是直接在冈家机关、国有公司、企业、事业单位私人民团体中从事科研活动，并且其劳资、人事关系就在上述单位内的科技人员。由于这类人员本身就具有国家工作人员身份，因此，能够成为贪污罪的主体：二是直接在非国有企业、公司、事业单位和人民团体中从事科研活动，并且其游资、人事关系就在上述单位或人才交流中心、街道内的科技人员。由于这类人员本身不具有国家工作人员身份，因此不能成为贪污罪主体：三是受国家机关、国有企业、公司、事业单位和人民团体聘用，往上述单位中直接从事科研活动，但其劳资、人事关系不在上述单位内的科技人员。无论其本身是否具备国家工作人员身份，都可视为拟定的国家工作人员，能成为贪污罪的主体：四是受非国有公司、企业、事业单位委托，在上述单位直接从事科研活动，但劳资、人事关系不在上述单位内的科技人员。即使其本身具有国家工作人员身份，也不属于本法第93条第2款所规定的拟定国家工作人员范畴。所以，这类科技人员不能成为贪污罪的主体：五是受国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有单位从事科研活动的人员。由于这类科技人员具有拟定的国家工作人员属性，所以可以成为贪污罪的主体。总之，只要科技人员具有国家工作人员身份，无论其直接从事科研活动的单位的经济性质如何，他都可能成为贪污罪的主体。其次，要看科研人员兼职所在单位，是否属于国有经济性质的单位或非国有单位范畴。如果属于，则该科技人员就有成为贪污罪主体的可能。因此，科技人员为某一自然人提供科技服务时，不存在贪污问题。但为单位提供科研服务时，就有成为贪污罪主体的可能。其中，单位既包括国有单位，也包括非国有单位。第三，要看兼职活动是否基于在国家机关从事科研公务的要求或国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体的委托、委派。如果是基于，那么，该科技人员就有了成为贪污罪主体的可能。第四，要注意区分科技人员在兼职活动中，暂时使用、占有、控制兼职单位的科研器材的行为与贪污罪的界限。第五，要注意把兼职人员利用职务上的便利侵吞公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，与未依照财经制度的有关规定擅自提取合理报酬的错误行为区别开。第六，要注意把兼职人员将本单位非保密性质的一般性技术成果进行改进、革新以后擅自转让给兼职单位或个人，从中获取技术转让费的行为，与利用职务上的便利，骗取、窃取、侵吞本单位职务技术成果，出卖牟利的贪污犯罪区别开来。根据最高人民检察院、国家科学技术委员会《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》（1994年6月l7日）规定：具有国家工作人员身份的科技人员，利用职务上的便利非法占有职务技术成果或职务技术成果的转让收益的，以贪污论处。

十、有奖销售、储蓄活动中贪污罪的认定

首先，要正确认定有奖销售、储蓄活动单位的经济性质。如果该单位属于国有经济性质的单位（主要是指国有公司、企止），那么，直接参与有奖销售、储蓄活动的人员，就可能具有贪污罪的主体资格：该单位的财产以及按规定支付给中奖者的奖品、奖金，就可能成为贪污罪的客体。如果该单位属于非国有经济性质的单位，那么，其财产以及按规定应支付给中奖者的奖品、奖金，一般就不能成为贪污罪的客体。但是，受国有单位委派到该单位直接参与有奖销售、储蓄活动的人员，利用职务之便实施了侵占该单位财物的行为时，该非国有单位的财物，就能成为贪污罪的客体。其次，要搞清行为人非法占有的奖品、奖金的所有权归属。如果该奖品、奖金归国有单位组织所有，行为人利用职务之便，采取侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有的，则构成贪污罪：如果该奖品、奖金归非国有单位组织所有时，要具体分析。即只有当行为人具有国家工作人员身份，并且利用职务上的便利，侵占该奖品、奖金，数额较大的，才能构成贪污罪。第三，要认定非法占有奖品、奖金的行为人，是否具备国家工作人员身份。如果具备，那么该行为人就具有贪污罪的主体资格，如果不具有，该行为人即便实施了非法占有行为，也不具有贪污罪的主体资格。第四，要认定行为人在实施非法占有奖品、奖金的行为时，是否属于利用职务或从事公务之便。否则，即使非法占有了，也不构成贪污罪。

十一、保险、邮政部门贪污罪的认定

首先，本法第183条规定:保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本条、第383条的规定定罪处罚。因此，对骗取保险金的行为人是否按照贪污罪处理，根据本条规定，关键是看行为人是否具有国家工作人员身份和依法从事公务的特性，以及行为是否是在利用职务之便的前提下实施的骗取保险金的行为。如果是，就构成贪污罪，否则构成侵占罪。其次，根据本法第271条和本条以及最高人民法院《关于邮政工作人员窃取汇款通知单伪造取款凭证的行为应如何定罪问题的答复》（1996年4月Z日）规定，对邮政人员利用职务上的便利，私扣自已保管、投递中的汇款单，采取伪造取款证件的方法骗取汇款的行为，应以贪污罪定罪处罚。

十二、公务活动中接受礼物行为的认定

中共中央办公厅、国务院办公厅关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》（1995年4月30日）规定:党和国家机关工作人员在国内外交往中，不得收受可能影响公正执行公务的礼品馈赠，因各种原因未能拒收的礼品，必须登记上交。须登记的礼品，自收受礼品之日起一个月内由本人如实填写礼品登记表，并将登记表交所在机关指定的受礼登记的部门。

十三、区分贪污罪与盗窃罪、、侵占罪的界限

侵吞、窃取、骗取是贪污罪的三种基本行为形态，这使贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪在行为形态上具有相似性。两者的主要区别是:（1）犯罪主体不同。前者是特殊主体，只有国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员才能实施：而后者的主体是一般主体，任何有的人都可以实施。（2）犯罪客观方面不同。前者是行为人利用本人职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物：后者则是单纯以盗窃、骗取、侵占的方法非法占有公私财物，犯罪手段与行为人的职务、职权或地位及其便利条件无关。是否利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取公共财物，是区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的关键。（3）犯罪客体和犯罪对象不同，前者侵犯的是复杂客体，行为同时侵犯了公务行为的廉洁性和公共财产所有权，犯罪对象仅限于公共财物：而后者则仅侵犯了公私财产所有权，犯罪对象是公私财物。

十四、区分贪污罪与的界限

两者都表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有财物。其主要区别是:（1）犯罪主体不同。前者的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员：后者的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员；（2）犯罪客体和犯罪对象不同。前者侵犯的是公务行为的廉洁性和公共财产所有权，犯罪对象仅限于公共财物：后者侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，犯罪对象是公问、企业或者其他单位的财产，其中既包括国有、集体性质的公司、企业或者其他单位的公共财产，也包括私营公司、企业或者其他单位的私人财产。

立案标准

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日起施行 法释〔2016〕9号）第1条规定，有下列情形之一的，应当立案:

1.贪污数额在3万元以上的；

2.贪污数额在1万元以上不满3万元，但有其他较重情节的。

这些情节主要有:

（1）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

（2）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（3）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（4）赃款赃物用于非法活动的；

（5）拒不交待赃款赃物去向或拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（6）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

1979年《刑法》没有规定贪污罪具体的定罪量刑数额标准。1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪的数额标准规定了四个处罚档次。1997年《刑法》对贪污罪的数额标准作了调整，规定了“不满5000元”“5000元以上不满5万元”“5万元以上不满10万元”和“10万元以上”四个档次的数额标准及相应处罚。《刑法修正案（九）》对贪污定罪量刑标准作了修改:一是取消了《刑法》第383条对贪污罪定罪量刑的具体数额标准，改为数额加情节的标准，同时增加了罚金刑。二是进一步明确了贪污罪从轻、减轻、免除处罚的条件。三是增加规定“对犯贪污罪，被判处缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为后，终身监禁，不得减刑、”的内容。

（冀）立案标准

（一）数额在3万元以上不满20万元的，属于“数额较大”，数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，为“其他较重情节”，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

1.贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

2.曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

3.曾因故意犯罪受过刑事追究的；

4.赃款赃物用于非法活动的；

5.拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

6.造成恶劣影响或者其他严重后果的。

（二）数额在20万元以上不满300万元的，属于“数额巨大”，数额在10万元以上不满20万元，具有上述六种情形之一的，为“其他严重情节”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者。

（三）数额在300万元以上的，属于“数额特别巨大”，数额在150万元以上不满300万元，具有上述六种情形之一的，为“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收 财产。

量刑标准

一、关于贪污罪的定罪量刑标准立法沿革

1979年刑法没有规定具体的定罪量刑数额标准。

1988年全国人大常委会通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，根据当时的社会经济发展水平，对贪污罪根据不同数额规定了四个处罚档次：

（1）个人贪污数额在五万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（2）个人贪污数额在一万元以上不满五万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（3）个人贪污数额在二千元以上不满一万元的，处一年以七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数在二千元以上不满五千元，犯罪后自首立功或者有悔改表现、积极退赃的可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（4）个人贪污数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

1997年修改刑法时，根据当时的社会经济发展状况及司法实践情况对上述数额作了调整，规定了“不满五千元”“五千元以上不满五万元”“五万元以上不满十万元”“十万元以上”四个档次的数额标准及相应处罚。这为打击贪污犯罪提供了明确的数额标准，有利于法制统，避免司法机关适用法律上的随意性。但是，从司法实践效果看，单纯考虑数额，难以全面反映具体个案的社会危害性，造成量刑不平衡，甚至失衡，违反了刑法规定的罪刑相适应原则，严重影响惩治贪污犯罪的法律效果和社会效果。

《刑法修正案（九）》为解决上述存在的问题，将贪污罪单一依据体数额进行定罪量刑，修改为数额加情节进行定罪量刑，即原则规定数额较大或情节较重、数额巨大或情节严重、数额特别巨大或情节特别严重三种情况，相应规定了三档刑罚，并对数额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留适用死刑。具体数额、情节标准由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定

二、关于贪污罪的量刑档次

《刑法》第383款第1款规定了4个量刑档次:

①贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

“贪污数额较大或其他较重情节“的认定。《刑法修正案（九）》取消了贪污罪定罪量刑的具体数额标准，修改为数额加情节，而具体的数额、情节由司法解释予以确定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日起实施，法释（2016）9号）（以下简称《贪污贿赂解释》）第1条第1款规定:贪污或者受贿数额在三万元以上不二十万元的，应当认定为刑法第383条第1款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金。第2款规定，贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:（一）贪污救灾、抢险、防汛优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的根据上述《贪污贿赂解释》规定，贪污罪数额较大的起点为3万元；情节较重要求数额达到1万元以上但不满3万元，并且同时具备《贪污贿赂解释第1条第2款规定的六种情形之一才构成“其他较重情节”，如贪污数额达不到1万元，虽有解释规定的六种情形之一，也不能以贪污罪进行定罪量刑。

②贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“数额巨大或其他严重情节”的认定。《贪污贿赂解释》第2条第1款规定:贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第33条第1款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第2款规定:贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第1条第2款规定的情形之一的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他严重情节”，依法判处年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《贪污贿赂解释》规定，数额巨大的起点为20万元；其他严重情节的数额起点为10万元，并同时具备解释第1条第2款规定的六种情形之一才构成“其他严重情节”

③贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“数额特别巨大或者其他特别严重情节”的认定。《贪污贿赂解释》第3条第1款规定:贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第2款规定:贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第1条第2款规定的情形之一的，应当认定为刑法第38条第1款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。根据《贪污贿赂解释》规定，数额特别巨大的起点为300万元；其他严重情节的数额起点为150万元，并同时具备解释第1条第2款规定的六种情形之一才构成“其他特别严重情节”

④数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产

三、关于财产刑的适用

《刑法修正案（九）》在原来规定没收财产的基础上，对贪污罪增设罚金刑，《贪污贿赂解释》对财产刑的适用作了具体规定。《贪污贿赂解释》第19条规定:对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

四、对贪污罪从宽处罚的条件

《刑法》第383款第3款规定:犯第一款罪，在起前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。根据该款规定，对贪污犯罪从宽处理必须符合两个条件:

（1）时间限制在提起公诉前。提起公诉，是指检察机关对公安机关移送起诉或检察机关自行侦查终结认为应当起诉的案件，经全面审查认定事实清楚，证据确实充分，依法应当判处刑法的，提交人民法院审判的活动。

（2）行为人必须如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃。如实供述自己罪行是指行为人对于自己所犯罪行，无论司法机关掌握与否，都要如实、全部、无保留地向司法机关供述。“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃”是并列条件，缺不可。

（3）必须达到避免、减少损害结果发的实际效果。同时具备上述条件的，根据不同情形予以从宽处罚，对贪污数额较大或者有其他较重情节的可以从轻、减轻或者免除处罚；对贪污数额巨大或者有其他严重情节及贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以从轻处罚

五、贪污所得财物去向与定罪的关系。

在司法实践中，存在行为人将贪污所得财物用于公务开支或社会捐赠的现象，案发行为人通常据此否认自己具有非法占有公共财物的故意。《贪污贿赂解释》对行为作了明确规定，只要是非法获取财物的贪污行为，不管赃款赃物的去向如何，都不影响贪污罪的认定，从而堵住贪污犯罪分子试图逃避刑事追究的后门。《贪污贿赂解释》第16条第1款规定:国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

六、贪污罪的死刑适用

《刑法修正案（九）》保留了贪污罪的死刑，增加规定了死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后予以终身监禁。《刑法》第383条第1款第3项规定“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。第4款规定:“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”为了更准确地适用死刑，《贪污贿赂解释》第4条规定:贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释这就是说，司法机关在审判案件时，对于极少罪行特别严重、依法应当适用死刑立即执行的犯罪分子，坚决判处死刑立即执行。《贪污贿赂解释》同时依法规定，对于符合死刑立即执行条件但同时具有法定从宽等处罚情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。

根据《刑法修正案（九）》规定，判处死缓减为无期徒刑予以终身监禁。需要特别明确的是，这时规定的终身监禁不是独立的刑种，它是对罪当判处死刑的贪污犯罪分子的一种不执行死刑的刑罚执行措施，介于死刑立即执行与一般死缓之间的一种执行措施，但又比一般死缓更为严厉。刑法只明确了可以适用终身监禁的人员范围，并不是所有贪污犯罪被判处死缓的都要执行终身监禁，是否终身监禁应由人民法院根据其所实施犯罪的具体情节等情况综合考虑。《贪污贿赂解释》对于终身监禁具体适用从实体和程序两个方面予以了明确:一是明确终身监禁适用的情形，即主要针对那些判处死刑立即执行过重，判处一般死缓又偏轻的重大贪污受贿罪犯，可以决定终身监禁；二是明确凡决定终身监禁的，在一、二审作出死裁判的同时应当一并作出终身监禁的决定，而不能等到死缓执行期间届满再视情而定，以此强调终身监禁一旦决定，不受执行期间服刑表现的影响。终身监禁的罪犯，不得减刑、假释，也不得暂予监外执行。

七、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，贪污用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物，构成犯罪的，依照《刑法》第382条、第383条的规定，以贪污罪定罪，从重处罚。

解释性文件

最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复（2017年2月13日 〔2016〕最高法刑他5934号）

福建省高级人民法院：

你院闽高法[2016]250号《关于立案追诉后因法律司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。

此复。

最高人民检察院关于《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》（2016年7月7日 高检发〔2016〕9号）

4.......依法惩治知识产权申报和重大科研项目申报、实施中，利用审批、验收等职权索贿、受贿的犯罪，以及行政管理人员贪污、挪用、私分国家科研项目投资基金、科研经费的犯罪。......

7.准确把握法律政策界限。......办案中要正确区分罪与非罪界限：......要区分科研人员合法的股权分红、知识产权收益、科技成果转化收益分配与贪污、受贿之间的界限；......要区分突破现有规章制度，按照科技创新需求使用科研经费与贪污、挪用、私分科研经费的界限；......坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，禁止以刑事手段插手民事经济纠纷。对于法律和司法解释规定不明确、法律政策界限不明、罪与非罪界限不清的，不作为犯罪处理；对于认定罪与非罪争议较大的案件，及时向上级检察机关请示报告。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年4月18日施行 法释〔2016〕9号）

【延伸阅读】《关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》的理解与适用

（2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自2016年4月18日起施行）

为依法惩治贪污贿赂犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（四）赃款赃物用于非法活动的；

（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）多次索贿的；

（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（三）为他人谋取职务提拔、调整的。

第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

第四条贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。

符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。

符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

（一）挪用公款数额在一百万元以上的；

（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；

（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；

（四）其他严重的情节。

第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

（一）挪用公款数额在二百万元以上的；

（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（四）其他严重的情节。

第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：

（一）向三人以上行贿的；

（二）将违法所得用于行贿的；

（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：

（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；

（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

（三）其他严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

第九条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）行贿数额在五百万元以上的；

（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

（三）其他特别严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

第十条刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于受贿罪的规定执行。

刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于行贿罪的规定执行。

单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的，应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。

第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

第十四条根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：

（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；

（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；

（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；

（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。

第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

第十七条国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。

第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

第二十条本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

最高人民检察院关于贯彻执行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的通知（2016年4月18日 高检发办字〔2016〕17号）

二、全面履行检察职能，做好《解释》实施工作

2.关于贪污罪、受贿罪“大案”标准。根据《解释》和司法实践情况，将贪污罪、受贿罪大案原规定的五万元数额标准调整为二十万元。要正确看待调整后大案数量可能发生的比例变化，既集中优势兵力突破大案，又绝不放过达到立案标准的“小案”，要围绕“规范化取证、精细化初查、专业化讯问、信息化依托、集约化办案”，加快侦查方式转型，提高发现和突破大案要案的能力和水平。

3.关于“重大贪污、受贿犯罪案件”掌握标准。对《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百六十三条规定可以采取技术侦查措施的重大贪污、贿赂犯罪案件的数额标准，可以掌握为五十万元以上。对于涉案数额在五十万元以上、采取其他方法难以收集证据的贪污、贿赂犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，交有关机关执行。

4.关于“特别重大贿赂犯罪案件”掌握标准。对《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百一十条规定的特别重大贿赂犯罪可以指定居所监视居住的数额标准，可以掌握为三百万元以上，对于有《解释》规定其他特别严重情节的，可以掌握为一百五十万元以上。人民检察院在办理贪污贿赂犯罪案件过程中应当根据上述标准，决定是否指定居所监视居住，以及是否许可律师会见。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（2010年12月2日 法发〔2010〕49号）

随着企业改制的不断推进，人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性，需要结合企业改制的特定历史条件，依法妥善地进行处理。现根据刑法规定和相关政策精神，就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题，提出以下意见：

一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以定罪处罚。

改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。

三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定，以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定，但量刑时应当酌情考虑。

经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理。

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处；对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪，要加大经济上的惩罚力度，充分重视财产刑的适用和执行，最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的，在决定刑罚时，应当作为重要情节予以考虑。

最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复（2004年11月3日 〔2004〕高检研发第17号）

重庆市人民检察院法律政策研究室：

你院〈关于受委派的国家工作人员未按法定程序取得非国有公司职务是否适用刑法第九十二条第二款以国家工作人员论的请示〉（渝检（研）〔2003〕6号）收悉。经研究，答复如下：

对于国家机关、固有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法第九十三条第款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。

此复。

最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复（2004年3月20日 法研〔2004〕38号）

北京市高级人民法院：

你院〔2004〕15号《关于通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后利用职务便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下：通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。

最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（2003年11月13日 法〔2003〕167号）

二、关于贪污罪

（一）贪污罪既遂与未遂的认定

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为自有，不影响贪污既遂的认定。

（二）“受委托管理、经营国有财产”的认定

刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

（三）国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定

对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

（四）共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定

刑法第三百八十;三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2003年5月15日 法释〔2003〕8号）

……

第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用，构成犯罪的，分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定，以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪，依法从重处罚。

……

第十八条 本解释所称“突发传染病疫情等灾害”，是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。

最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年7月8日施行 法释〔2000〕15号）

第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释（1998年5月9日 法释〔1998〕9号）

为依法惩处挪用公款犯罪，根据刑法的有关规定，现对办理挪用公款案件具体应用法律的若干问题解释如下：

……

第六条 携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释

（2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）

全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

（二）社会捐助公益事业款物的管理；

（三）国有土地的经营和管理；

（四）土地征用补偿费用的管理；

（五）代征、代缴税款；

（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；

（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

证据规格

第三百八十二条 证据规格

贪污案件实体方面的证据，就是按照贪污罪的构成要件，能够证明犯罪嫌疑人是否涉嫌贪污罪、犯罪行为轻重，以及是否具有从重、从轻、减轻、免除处罚等量刑情节的证据。具体如下：

（一）证明本罪主体方面的证据

贪污罪主体方面的证据，就是能够证明犯罪嫌疑人是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的国家工作人员，或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员的证据。主要包括：

1、证明犯罪嫌疑人自然情况的证据

（1）公安机关提供的户籍证明或户口卡；

（2）居民身份证或户口簿复印件；

（3）如果涉及犯罪嫌疑人是否达到法定刑事责任年龄时，还需调取出生证明；

（4）如果涉及犯罪嫌疑人的精神是否正常时，还需做精神病鉴定；

（5）如果涉及犯罪嫌疑人系外国人或港澳台人员时，以其入境时的有效证件证明；

（6）犯罪嫌疑人的供述和辩解；

（7）相关证言。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人的姓名（曾用名）、国籍、性别、年龄、出生日期、民族、籍贯、婚姻状况和居住地等个人自然情况，并确定刑事责任能力。

2、证明犯罪嫌疑人身份和职责的证据

根据贪污罪犯罪主体的不同情况，证明犯罪嫌疑人身份和职责的证据分以下四种情形：

（1）犯罪嫌疑人在国家机关或国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的，收集以下证据：

①证明犯罪嫌疑人所在单位性质的书证，包括：国有事业单位、人民团体的法人证书或组织机构代码证，国有公司、企业的工商营业执照和工商注册档案等；对于无法提取上述证据的，可以通过该单位或其主管单位出具相关证明来判断；对于国家机关的单位性质一般不需要收集书证证明；

②证明犯罪嫌疑人身份的书证，包括：干部登记表、职工登记表、聘书、聘用合同、干部履历表、任免文件（任免审批表，任免通知、任免书、任免决定）等；对于经人民代表大会及人大常委会选举、决定、任免、批准等程序产生的职务，还需收集人大或人大常委会的相关公告；

③证明犯罪嫌疑人职责的书证，包括：岗位责任制度、工作制度、相关会议纪要、工作分工文件等；

④本单位或上级单位人事主管部门出具的有关犯罪嫌疑人身份、任职时间、职责的说明材料；

⑤犯罪嫌疑人的供述和辩解；

⑥相关证人证言。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人是否具有国家工作人员身份，并确定犯罪嫌疑人的职责范围。

（2）犯罪嫌疑人属于“受委派从事公务”的，收集以下证据：

①证明委派单位属于国家机关、国有公司、企业、事业单位的书证；

②证明受委派单位属于非国有公司、企业、事业单位或社会团体的书证，包括：非国有公司、企业的工商营业执照、工商注册档案，非国有事业单位、社会团体登记证书及登记档案等；

③证明委派单位和受委派单位之间关系的证据，包括：委派单位与受委派单位之间存在合作、合资关系的相关协议、公司章程，委派单位与受委派单位之间存在人事、业务、财产管理关系的相关文件，有关主管机关出具的说明材料等；

④犯罪嫌疑人所在单位提供的干部登记表、职工登记表、聘书、聘用合同、履历表、任免文件（任免审批表,任免通知、任命书、任命决定）等书证；

⑤委派单位提供的证明委派性质的证据，包括：委派单位相关会议记录、委派决定文件、委任书等书证以及相应说明材料；

⑥受委派单位提供的关于犯罪嫌疑人在受委派单位的职务、职责的有关书证及相应说明材料；

⑦犯罪嫌疑人的供述和辩解；

⑧相关证人证言。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人是国有单位的委派人员，并因委派而在受委派单位从事公务，并确定犯罪嫌疑人从事公务的职责范围。

（3）如果犯罪嫌疑人属于“其他依照法律从事公务的人员”，收集以下证据：

①证明犯罪嫌疑人本职所在单位性质、依照法律从事公务所在单位性质的证据，以及从事公务的法律依据；

②犯罪嫌疑人本职所在单位提供的证明犯罪嫌疑人本职身份、职责的书证；如果犯罪嫌疑人没有本职单位，则由其住所地公安机关或居民委员会等基层组织出具相应说明材料；

③犯罪嫌疑人依法从事公务所在单位提供的证明犯罪嫌疑人依法从事公务的身份、职责的书证，以及相应说明材料；

④犯罪嫌疑人的供述和辩解；

⑤相关证人证言。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人是依照有关法律的规定从事公务的人员，并确定犯罪嫌疑人从事公务的职责范围。

（4）犯罪嫌疑人属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，收集以下证据：

①证明委托单位属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的书证；

②证明存在“委托经营、管理”的书证，包括：因承包、租赁、临时聘用而管理、经营国有财产的合同、协议、聘书等；

③委托单位出具的有关犯罪嫌疑人管理、经营国有财产持续时间、权限、范围等内容的说明材料；

④犯罪嫌疑人的供述和辩解；

⑤相关证人证言。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，并确定犯罪嫌疑人的管理、经营国有财产的职责范围。

注：根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年10月25日国务院第251号令发布）、《事业单位登记管理暂行条例》（1998年10月25日国务院第252号令发布）规定，国有事业单位改称为“事业单位”，非国有事业单位改称为“民办非企业单位”，与刑法规定的名称“国有事业单位”、“非国有事业单位”有所不同。

3、如果犯罪嫌疑人是人大代表或政协委员，还需收集以下证据：

（1）犯罪嫌疑人当选人大代表或政协委员的有关书证，包括：人大代表证书或政协委员证书，人大或政协相关决议、公告等；

（2）犯罪嫌疑人辞去或被罢免人大代表或政协委员的有关书证，包括：辞职信，人大或政协相关决议、公告等；

（3）犯罪嫌疑人的供述和辩解；

（4）相关证人证言。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人是否属于人大代表或政协委员，以确定在立案、采取拘留、逮捕等强制措施时是否需要履行相应的报请、通报等法律程序。

（二）证明本罪主观方面的证据

贪污罪主观方面的证据，就是能够证明犯罪嫌疑人主观上具有利用本人职务上的便利非法占有公共财物故意的证据。具体包括：

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

（1）贪污的动机、目的；

（2）有无策划、策划的具体内容；

（3）对于在国内公务活动或者对外交往中接受的礼物，依照国家规定应当交公未交公的情形，还要查清犯罪嫌疑人是否具有非法占有的目的；

（4）对于挪用公款转化为贪污的情形，还要结合犯罪嫌疑人的客观行为，查明主观上是否具有非法占有的目的；

（5）对于编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔的情形，还要查清是否具有骗取保险金的故意；

（6）共同犯罪的，要查清通谋时间、地点、内容，以及形成何种内容的共同贪污故意。

2、证人证言

（1）犯罪嫌疑人所在单位财务人员、主管人员、经手人员的证言，证明发现犯罪的经过、犯罪手段，以及犯罪嫌疑人对贪污行为的隐瞒、欺骗情况，以证实犯罪嫌疑人贪污的主观故意。

（2）其他知情人证言，证明犯罪嫌疑人主观上具有非法占有的目的。

3、书证

犯罪嫌疑人作案过程中形成的、能够证明其主观方面的书证，如虚假发票、涂改的账本等。

4、物证

证明犯罪嫌疑人将财物据为己有或处置赃款赃物的物证等。

5、证明犯罪嫌疑人具有非法占有公共财物主观故意的其他证据

在贪污案件中，证明犯罪嫌疑人的主观故意，除犯罪嫌疑人的供述和辩解外，还要注意综合运用客观方面的证据，印证供述和辩解的可信性，以正确认定犯罪嫌疑人的主观故意。

（三）证明本罪客观方面的证据

贪污罪客观方面的证据，就是能够证明犯罪嫌疑人具有利用职务便利，采取侵吞、窃取、骗取或以其他手段将公共财物非法占为己为的行为的证据。具体包括：

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

（1）犯罪嫌疑人的职责范围，财物管理规定、财物收支流程等；

（2）实施贪污行为的时间、地点、次数、数额；

（3）实施贪污行为的方法、手段，如何利用职务便利，有无作案工具，做案工具的来源、数量、特征、下落；

（4）贪污过程中的经手人及经手情况；

（5）被贪污财物的种类、形式、来源、性质；

（6）赃款赃物的处置情况；

（7）贪污行为是否被发现，何时、如何被发现；

（8）贪污的财物是否归还，归还的时间、原因、数额、形式；

（9）共同犯罪的分工、实施情况，如何利用国家工作人员的职务便利，各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，如何分赃，并确认在共同犯罪中是主犯还是从犯或胁从犯；

（10）在国内公务活动和对外交往中接受的礼物，应交公而未交公的情形及原因；

（11）挪用公款转化为贪污的，应查明：

①犯罪嫌疑人是否携带挪用的公款潜逃；

②犯罪嫌疑人挪用公款后是否采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还的行为；

③犯罪嫌疑人是否截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为；

④犯罪嫌疑人是否有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向；

（12）有无掩盖犯罪的行为。

2、证人证言

（1）发案单位领导、财务人员、主管人员、经手人员的证言

①证人的基本情况及与犯罪嫌疑人关系；

②犯罪嫌疑人的职责范围，财物管理规定、财物收支流程等；

③实施贪污行为的时间、地点、次数、数额；

④实施贪污行为的方法、手段，如何利用的职务便利；

⑤被贪污财物的种类、形式、来源、性质；

⑥共同犯罪中各犯罪嫌疑人的分工实施情况，以及如何利用国家工作人员的职务便利；

⑦发现犯罪的经过。

（2）其他知情人证言，是指能够印证贪污案件客观事实或客观事实某一环节的证言，例如证明犯罪嫌疑人进行巨额消费的证言，证明犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供、伪造证据的证言等。

3、物证、书证

（1）证明犯罪嫌疑人利用职务便利的书证

①犯罪嫌疑人行使职权的批示、签字等；

②转款操作记录，如付款申请单、付款通知单等。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人在贪污过程中实际利用了其职务便利。

（2）证明贪污对象性质的书证

①记载资金来源、资金管理方式、资金用途等内容的会计资料和银行凭证等；

②相关单位出具的有关贪污对象性质的说明材料。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人实施贪污行为所侵害的对象是公共财物或国有财产。

（3）证明贪污方法、手段、数额的书证

①公共财物或国有财产转出事由的书证；

②公共财物或国有财产转出的相关会计资料；

③公共财物或国有财产转出的现金支票、转账支票、银行汇票、委托付款单等银行凭证；

④如果贪污的是外汇，还需要向外汇管理部门或中国银行调取贪污既遂时间该种外汇与人民币之间的汇兑比率表。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人采取何种方法、手段将多少数额的公共财物或国有财产转出脱离单位控制。

（4）证明犯罪嫌疑人将公共财物或国有财产据为己有的书证、物证

①犯罪嫌疑人取得、处置赃款的书证，包括将赃款存在个人银行账户的存折及相应银行凭证，个人消费票据，用赃款购买的物品等；

②依法扣押的赃款、赃物。

通过以上证据，证明犯罪嫌疑人将公共财物或国有财产据为己有。

（5）其他书证，是指能够印证贪污案件客观事实或客观事实某一环节的书证，例如犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供的纸条、伪造的书证等再生证据等。

4、鉴定结论

（1）司法会计鉴定结论、审计报告，证明贪污款物的次数、手段、数额等；

（2）文检鉴定结论，证明犯罪嫌疑人贪污时的签字笔迹、印鉴等；

（3）估价鉴定结论，证实被贪污物品的价格；

（4）痕迹鉴定结论，证明以盗窃手段进行贪污犯罪时留下的痕迹等。

5、现场勘查笔录、照片

在侦查以盗窃为手段的贪污犯罪中，一般要对犯罪现场以及犯罪工具等进行勘查。

6、视听资料

包括能够证明贪污行为的相关录音录像资料等。

在收集以上证据时，要注意物证、书证与其他证据，特别是言词证据相结合，对物证、书证进行必要的说明或解释，让犯罪嫌疑人、证人对物证、书证进行辨认及说明，以证明物证、书证的真实性，并排除物证、书证与其他证据间的矛盾。通过收集上述证据，证明以下事实：

（1）实施贪污行为的犯罪嫌疑人；

（2）实施贪污行为的时间、地点、次数、数额；

（3）实施贪污行为的方法、手段，如何利用职务便利；

（4）被贪污财物的种类、形式、来源、性质；

（5）被贪污财物的去向。

（四）证明本罪量刑情节的证据

贪污罪量刑情节的证据，就是能够证明犯罪嫌疑人是否具有从重、从轻、减轻或免除处罚情节的证据。主要包括: 

1、证明法定从重处罚情节的证据

综合我国刑法的有关规定，累犯是贪污罪法定从重处罚的情节。证明涉嫌贪污的犯罪嫌疑人属于累犯需收集以下证据：

（1）犯罪嫌疑人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书；

（2）有关释放、假释或赦免的法律文书；

（3）犯罪嫌疑人的供述和辩解。

2、证明法定从轻、减轻或者免除处罚情节的证据

（1）证明犯罪嫌疑人个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的证据

运用本罪客观方面的证据，证明犯罪嫌疑人个人贪污数额在5000元以上不满1万元；

犯罪嫌疑人犯罪后有悔改表现、积极退赃的证据。如：案发前犯罪嫌疑人退赃的会计资料、到案后犯罪嫌疑人坦白犯罪事实的笔录或亲笔供词，犯罪嫌疑人要求家属帮助退赃的信函，亲友为犯罪嫌疑人退赃的证据，有关单位出具的关于犯罪嫌疑人是否积极退赃的说明材料，扣押相关财物的清单等。

（2）证明犯罪嫌疑人具有自首情节的证据

犯罪嫌疑人自动投案的自首情形，需要收集以下证据：

①证明犯罪嫌疑人自动投案的证据，包括：接受犯罪嫌疑人投案的办案机关或者有关单位、组织的投案记录，接收犯罪嫌疑人投案的有关负责人的证言，代为投案人或者陪同投案人及其他知情人的证言，以信电投案的书信、电子邮件、电报、电话记录等；

②犯罪嫌疑人自动投案后如实交代自己罪行的证据，包括：办案机关的笔录，犯罪嫌疑人的亲笔交代材料等；

③办案机关出具的犯罪嫌疑人自动投案，如实交代自己罪行的说明材料。

对于犯罪嫌疑人没有自动投案的自首情形，需要收集以下证据：

①犯罪嫌疑人在调查谈话、被采取调查措施期间或者讯问、被采取强制措施期间，如实交代办案机关尚未掌握的本人其他罪行的证据，包括：办案机关的笔录，犯罪嫌疑人的亲笔交代材料等；

②办案机关出具的犯罪嫌疑人如实交代自己罪行，以及办案机关事先是否已掌握其所交代罪行的说明材料。

（3）证明犯罪嫌疑人具有立功情节的证据

①有关单位出具的犯罪嫌疑人具有立功表现的说明材料；

②证明犯罪嫌疑人具有立功表现的的事实性材料，如根据犯罪嫌疑人的检举揭发或提供的重要线索得以侦破其他案件的有罪判决书、起诉书、起诉意见书、立案决定书等；

③犯罪嫌疑人供述与辩解；

④相关证人证言。

（4）证明具有其他法定从轻、减轻或者免除处罚情节的证据

①对于犯罪嫌疑人属于未成年人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人等情形，运用犯罪主体方面的证据予以证明。

②对于属于犯罪预备、中止、未遂形态，以及犯罪嫌疑人属于从犯、胁从犯等情形，综合运用犯罪主观方面、客观方面的证据予以证明。

3、证明酌定量刑情节的证据

影响贪污罪量刑的酌定情节主要有：

（1）犯罪嫌疑人平时的表现；

（2）犯罪嫌疑人有无前科（累犯除外）；

（3）犯罪动机，如是因为家庭生活所迫而犯罪，还是因为贪图奢华享受而犯罪等；

（4）犯罪手段是否恶劣；

（5）犯罪对象，如犯罪对象是一般公共财物还是抢险、救灾等特定款物等；

（6）犯罪造成的危害结果是否严重；

（7）案发后犯罪嫌疑人的表现情况，如是否存在进行串供、毁灭证据、伪造证据、转移赃物等妨碍侦查的行为，或者积极退还赃款、赔偿单位损失等积极悔改的行为；   

（8）赃款赃物退还、追缴情况。

对于以上酌定量刑情节，根据案件实际情况，主要从以下几个方面收集相关证据予以证明：

（1）有关单位出具的证明材料；

（2）相关书证、物证；

（3）犯罪嫌疑人供述与辩解；

（4）相关证人证言等。 

收集贪污案件证据应注意的问题

（一）贪污罪侵犯对象

根据贪污罪主体的不同，犯罪行为侵犯的对象也不相同，应当区分不同情形，重点收集以下证据予以认定：

1、国家工作人员实施贪污行为的，收集能够证明所贪污的财物属于公共财物的证据。

2、受国有单位委托管理、经营国有财产的人员实施贪污行为的，收集能够证明所贪污的财物属于国有财产的证据。

3、国有保险公司委派到非国有保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，要有证据证明所骗取的是该非国有保险公司保险金。

4、国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将所在单位的财物非法占为己有的，要收集证据证明贪污的财物是否属于该单位所有。

（二）贪污罪共犯

对于共同贪污犯罪，要根据主客观相统一的原则，查明各犯罪嫌疑人的分工和实施情况，以及在共同犯罪中所处的地位和所起的作用。根据贪污罪共犯的主体身份不同，可将贪污共同犯罪分为两种情形：一是犯罪主体均为国家工作人员的共同贪污，这种情况既包括同一单位国家工作人员的共同贪污，也包括不同单位国家工作人员的共同贪污；第二种是由国家工作人员和非国家工作人员两种主体共同实施的贪污。认定共同贪污犯罪应从以下几个方面收集证据予以证明：

1、国家工作人员之间相互勾结，利用职务上的便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，认定为共同贪污时，要收集双方有共同贪污故意和行为的证据。

2、国家工作人员与公司、企业或者其他单位的人员勾结，共同将该单位财物非法占为己有的，认定为共同贪污，要收集是否利用了国家工作人员职务便利的证据。若所收集的证据证明利用的是公司、企业或者其他单位人员的职务便利，则属于职务侵占。

3、公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，则要重点收集各犯罪嫌疑人在共同贪污中的地位和作用等方面的证据，按照主犯的犯罪性质定罪。若所收集的证据证明各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

（三）贪污罪既遂与未遂

贪污罪是以非法占有为目的的财产性职务犯罪，以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，对此，则应当通过重点收集以下几个方面的证据予以判断和认定：

1、行为人是否利用职务便利，实施了平帐等行为；

2、公共财物所有人是否失去了对公共财物的控制；

3、公共财物是否已经实际转移；

4、行为人是否实际控制、占有公共财物；

5、公共财物所有人失去对公共财物的控制，而行为人尚未实际控制公共财物的，重点收集行为人未实际控制公共财物原因的证据。

贪污案件不同诉讼阶段的证据参考标准：

（一）立案的证据参考标准

当贪污案件需要以人立案时，所收集的证据应当达到以下标准：

1、有证据证明行为人具有贪污罪的主体身份。

2、案件属本院立案管辖或者上级检察院指定本院管辖。

3、有证明行为人实施了贪污行为的证据。具体而言，应当符合以下三种情形之一： 

（1）行为人承认实施了贪污行为，并有其他证据予以印证的；

（2）知情人明确指证行为人实施了贪污行为，并有其他证据予以印证的；

（3）没有行为人承认或者知情人明确指证的直接证据，但综合判断书证、物证、视听资料、相关人员证言等证据，可以认为行为人实施了贪污行为的。

4、贪污行为已达到犯罪程度。即个人贪污数额在五千元以上；或者个人贪污数额不满五千元，但贪污的是救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，或具有贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节。

5、需要追究刑事责任。是指行为人贪污行为已达到犯罪程度，并且不存在《》第十五条规定的情形，或者犯罪事实显著轻微、不需要追究刑事责任的情形。

当贪污案件需要以事立案时，所收集的证据应当达到以下标准：

1、发案单位系国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。

2、案件属本院立案管辖或者上级检察院指定本院管辖。

3、有证明公共财物或者国有财产已被贪污的证据。具体是指同时具备以下条件：

（1）有证据证明公共财物或者国有财产无正当理由去向不明；

（2）存在被有关人员利用职务便利非法占有的可能；

（3）作案人员尚未确定。

4、贪污行为已达到犯罪程度。即无正当理由去向不明的公共财物或者国有财产数额在五千元以上；或者虽然不满五千元，但去向不明的是救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物。

5、有以事立案的必要性。应当具有以下三种情形之一：

（1）必须通过侦查措施取证的；

（2）证据可能发生变化或者灭失的；

（3）犯罪造成的危害后果可能进一步扩大的。

根据已有证据，如果不能判断无正当理由去向不明的公款是被贪污还是被挪用时，也可以按照挪用公款案立案侦查。

（二）提请逮捕犯罪嫌疑人的证据参考标准

对涉嫌贪污罪的犯罪嫌疑人提请逮捕时，所收集的证据应当达到以下标准：

1、有证据证明犯罪嫌疑人具有贪污罪的主体身份。

2、有证据证明案件属本院立案管辖或者有上级检察院指定本院管辖的法律文书。

3、有证据证明犯罪嫌疑人实施了贪污犯罪。具体是指同时具备以下条件：

（1）有证据证明发生了贪污犯罪事实，该犯罪事实可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实；

（2）有证据证明贪污犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

（3）证明犯罪嫌疑人实施贪污犯罪行为的证据已有查证属实的。

4、可能判处徒刑以上刑罚。即根据已经查明的犯罪事实和情节，犯罪嫌疑人可能被判处徒刑以上刑罚。

5、采取、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。具体是指犯罪嫌疑人具有以下情形之一：

（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；

（2）可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；

（3）可能自杀或者逃跑的；

（4）可能实施打击报复行为的；

（5）可能有碍本案或者其他案件侦查的；

（6）犯罪嫌疑人居无定所，不具备取保候审、监视居住条件的；

（7）对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的其他情形。

6、不存在刑事诉讼法第十五条规定的情形。

（三）侦查终结的证据参考标准

贪污案件侦查终结时，所收集的证据应当达到以下标准：

1、案件事实已经查清。在侦查终结时，对于犯罪事实以及与定罪量刑有关的案件事实已经全部查清，并且没有遗漏罪行；共同犯罪的案件，已查清每个犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，且没有遗漏其他应当追究刑事责任的同案人。

2、证据确实、充分。案件侦查终结时，证明犯罪事实和量刑情节的每一个证据都已经查证属实，核对无误，并且证据与证据之间能够相互印证，足以排除其他可能性，能够确认犯罪嫌疑人有罪或者无罪，罪重或者罪轻。

3、法律手续完备、程序合法。要求所采取的各种侦查措施、强制措施的法律文书及审批、签字、盖章等手续齐全、完整并符合法律规定。调取证据的主体、程序以及所形成的证据形式符合法律规定。

（四）撤销案件的证据参考标准

贪污案件撤销时，应当具备以下四个条件之一：

1、具有刑事诉讼法第十五条规定的情形；

2、所收集的证据证明没有犯罪事实，或者依据刑法规定不负刑事责任和不是犯罪；

3、虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为；

4、经长期侦查仍然证据不足，不能认定犯罪嫌疑人有罪。具体是指立案后对犯罪嫌疑人没有采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕强制措施的，在立案后两年内，所收集证据不能证明犯罪嫌疑人有罪；或者立案后对犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕强制措施的，在解除或者撤销强制措施一年内，所收集证据不能证明犯罪嫌疑人有罪。

注：由于犯罪嫌疑人长期潜逃，或者犯罪嫌疑人患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问的原因，导致长期侦查仍然证据不足的，不能适用撤销案件程序。

撤销案件以后，又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，可以重新立案侦查。

地方规定

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理偷逃高速公路车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等刑事案件具体适用法律若干问题的意见（2010年6月29日 浙公通字〔2010〕78号）

二、行为人与高速公路营运管理工作人员合谋，利用高速公路营运管理工作人员的职务便利，共同偷逃高速公路车辆通行费，数额较大的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪共犯论处；高速公路营运管理工作人员系国家工作人员的，依照刑法第三百八十二条的规定，以贪污罪共犯论处。

广东省高级人民法院刑事审判第二庭审理商业贿赂犯罪案件适用法律指导意见(2006年12月25日）

一、本《意见》所称“商业贿赂犯罪”是指发生在经济活动领域内、以追求经济利益为目的、严重破坏社会主义市场经济秩序的贿赂犯罪行为，包括受贿罪，行贿罪，公司、企业人员受贿罪，对公司、企业人员行贿罪，，单位行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪等。

本《意见》所称公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪包括刑法第163条、164条经刑法修正案（六）修正后增补规定的其他单位工作人员受贿犯罪及对其他单位工作人员行贿犯罪。

二、国家工作人员或者公司、企业人员与不具有国家工作人员或者公司、企业人员身份的人员勾结，利用国家工作人员或者公司、企业人员的职务便利共同实施商业贿赂犯罪的，参照本院2006年8月28日印发的《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》中关于共同犯罪的规定处理。

三、公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，依照刑法第163条关于公司、企业人员受贿罪的规定定罪处罚。

四、请托人为利用国家工作人员的职务便利谋取利益而给予国家工作人员的近亲属数额较大的财物，该国家工作人员对此明知且为请托人谋取利益的，对该国家工作人员依照刑法第385条关于受贿罪的规定定罪处罚；该近亲属利用该国家工作人员的职务便利为请托人谋取利益，情节严重的，依照刑法第385条的规定以受贿罪的共犯定罪处罚；请托人从中谋取不正当利益的，依照刑法第389条关于行贿罪的规定定罪处罚。

五、各类商业贿赂犯罪的数额标准可以参考以下规定：

1、刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪，一类地区（广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门等8个市）以2万元以上为“数额较大”，以40万元以上为“数额巨大”，二类地区（湛江、茂名、惠州、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、肇庆、韶关、清远、阳江、云浮等13个市）以1万元以上为“数额较大”，以30万元以上为“数额巨大”。

2、刑法第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，自然人对公司、企业或者其他单位的工作人员行贿的，一类地区以3万元以上为“数额较大”，以40万元以上为“数额巨大”，二类地区以2万元以上为“数额较大”，以30万元以上为“数额巨大”；单位对公司、企业或者其他单位的工作人员行贿的，一类地区以30万元以上为“数额较大”，以150万元以上为“数额巨大”，二类地区以20万元以上为“数额较大”，以100万元以上为“数额巨大”。

3、刑法第387条规定的单位受贿罪的“情节严重”是指单位受贿数额在10万元至20万元以上（一类地区以20万元为标准，二类地区以10万元为标准），或者受贿数额在5万元以上且具有下列情节之一的：（1）肆意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（2）致使国家或者社会利益遭受重大损失的；（3）其他严重情节。

4、刑法第393条规定的单位行贿罪的“情节严重”是指单位行贿数额在10万元至20万元以上（一类地区以20万元为标准，二类地区以10万元为标准），或者行贿数额在5万元以上且具有下列情节之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

5、刑法第392条规定的介绍贿赂罪的“情节严重”是指介绍自然人向国家工作人员行贿数额在2万元至3万元以上（一类地区以3万元为标准，二类地区以2万元为标准）、介绍单位向国家工作人员行贿数额在20万元至30万元以上（一类地区以30万元为标准，二类地区以20万元为标准）。介绍自然人向国家工作人员行贿数额在1万元以上、介绍单位向国家工作人员行贿数额在10万元以上且具有下列情节之一的，可以认定为情节严重：（1）为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；（2）介绍贿赂3次以上的；（3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

6、刑法第391条规定的对单位行贿罪，自然人行贿数额在5万元至10万元以上（一类地区以10万元为标准，二类地区以5万元为标准），单位行贿数额在20万元至30万元以上（一类地区以30万元为标准，二类地区以20万元为标准）的，或者自然人行贿数额在3万元以上、单位行贿数额在10万元以上且具有下列情形之一的，一般应定罪处罚：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3个以上单位行贿的；（3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

7、刑法第389条规定的行贿罪，行贿数额在1万元至2万元以上（一类地区以2万元为标准，二类地区以1万元为标准），或者行贿数额在5千元以上且具有下列情形之一的，一般应定罪处罚：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

六、行为人收受贿赂后，为请托人谋取利益的行为同时触犯刑法规定，构成滥用职权罪、等其他犯罪的，一般应择一重罪处罚。

七、行为人收受不具有具体、明确请托事项的财物的，应区别以下情况分别处理：

1、送、收双方无职务隶属或者业务制约关系，行为人收受不具有具体、明确请托事项的财物的，一般不认定为受贿犯罪；

2、送、收双方有职务隶属或者业务制约关系，虽送方给予行为人数额较大的财物，但无具体、明确请托事项，且双方对此能够作出合理解释的，一般不认定为受贿犯罪；

3、送、收双方无职务上隶属或者业务上制约关系，送方多次给予行为人数额较大的财物，后行为人接受具体请托为请托人谋取利益，且双方对之前的送、收财物行为不能作出合理解释的，一般应将其多次收受的财物累计，以受贿犯罪论处。

八、国家工作人员或公司、企业及其他单位工作人员在经济往来中以个人名义暗中收受回扣的，以受贿或公司、企业人员受贿论处；国家工作人员或公司、企业及其他单位人员在经济往来中将以单位名义收受的回扣、折扣私自占为己有的，以贪污或职务侵占论处。

九、向国家工作人员介绍贿赂，并直接参与实施行贿或受贿犯罪，情节严重的，根据其参与行为的性质和程度，可以分别依照刑法第389条、第393条、第385条的规定以行贿罪、单位行贿罪或受贿罪的共犯定罪处罚。

十、经营方在经济活动中帐外暗中以现金、实物或其他方式给予对方单位经办人员或主管人员一定比例的商品或服务价款回扣，数额较大或者情节严重的，对给予回扣方和收受回扣方以商业贿赂犯罪追究刑事责任。

国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体在经济往来中帐外暗中收受现金、实物或其他方式提供的商品或服务价款回扣，情节严重的，依照刑法第387条的规定以单位受贿罪定罪处罚。

经营方在经济活动中以现金、实物或以其他方式给予对方单位或者个人一定比例的商品或服务价款折扣，但以明示方式进行并如实入账的，不以商业贿赂犯罪论处。

十一、国有医院等医疗机构中从事公务的人员利用药品及医疗设备采购、管理的职务之便收受贿赂，为他人谋取利益，收受贿赂数额较大或者情节严重的，依照刑法第385条、第383条的规定以受贿罪定罪处罚。

十二、在工程建设过程中，施工方为谋取不正当利益，出于承揽工程等目的给予国家工作人员财物，情节严重的，根据其主体性质分别依照刑法第393条关于单位行贿罪或刑法第389条关于行贿罪的规定定罪处罚。

在工程建设过程中，施工方为谋取不正当利益，出于承揽工程等目的给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体财物，数额较大或者情节严重的，依照刑法第391条关于对单位行贿罪的规定定罪处罚。

在工程建设过程中，施工方为谋取不正当利益，出于承揽工程等目的给予公司、企业或者其他单位的工作人员财物，数额较大的，依照刑法第164条关于对公司、企业人员行贿罪的规定定罪处罚。

十三、在工程建设项目预决算中，施工方与建设单位管理人员串通，利用建设单位管理人员的职务便利以虚设项目、重复计算工程量等手段骗取工程款并私分，根据其犯罪情节和性质，对施工方与建设单位管理人员可以依照刑法第382条或271条的规定以贪污罪或职务侵占罪的共犯论处。

十四、在政府采购和国有工程建设招标等领域中，受委托参与评标的评委在行使评委职责时视为刑法第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

十五、在政府采购、医药购销和工程建设等领域的招投标活动中，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照刑法第223条关于的规定定罪处罚。

投标人以行贿手段串通投标，投标人与招标人的行为又构成行贿罪、对公司、企业人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪或受贿罪、公司、企业人员受贿罪、单位受贿罪等犯罪的，一般应择一重罪处罚。

十六、在国有资产产权交易中，受让人与国有资产管理人通谋，利用国有资产管理人的职务之便由受让人以低估国有资产价值等手段侵吞国有资产并私分，情节严重的，对受让人与国有资产管理人可以依照刑法第382条的规定以贪污罪的共犯论处。

十七、在产权交易中承担资产评估、审计、法律服务等职责的中介组织工作人员收受产权受让人贿赂，故意提供虚假证明文件，情节严重的，依照刑法第229条第2款关于提供虚假证明文件罪的规定定罪处罚。

上述中介组织工作人员收受贿赂的行为同时又构成公司、企业人员受贿罪或受贿罪的，一般应择一重罪处罚。

十八、本《意见》与国家法律、法规、立法解释、司法解释相抵触的，以国家法律、法规、立法解释、司法解释为准。

上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处关于进一步规范部分常见刑事案件级别管辖的意见（2004年8月13日）

二、对具备下列情形，同时又不具有其他足以判处十五年有期徒刑以下刑罚的法定从轻、减轻情节的案件，各中级人民法院应当予以受理。

21、贪污罪（刑法第382条）、受贿罪（刑法第385条）

贪污、受贿200万元以上。

四川省高级人民法院、四川省检察院、四川省公安厅关于办理盗窃电能违法犯罪案件有关问题的意见（川高法〔2000〕218号）

七、电力管理部门或国有电力企业从事公务的人员，利用职务上的便利窃电的，依照《中华人民共和国刑法》第382条、第383条的规定以贪污罪定罪处罚。

江西省刑事立案量刑标准（2019.12.5更新）

贪污罪(刑法第382条)【17】

（一）数额在3万元以上不满20万元的，属于“数额较大”，数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，为“其他较重情节”，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

1.贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

2.曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

3.曾因故意犯罪受过刑事追究的；

4.赃款赃物用于非法活动的；

5.拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

6.造成恶劣影响或者其他严重后果的。

（二）数额在20万元以上不满300万元的，属于“数额巨大”，数额在10万元以上不满20万元，具有上述六种情形之一的，为“其他严重情节”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）数额在300万元以上的，属于“数额特别巨大”，数额在150万元以上不满300万元，具有上述六种情形之一的，为“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收 财产。

实务指南

陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释

作者：陈兴良，来源于《法学》2016年第5期

【内容摘要】“贪污贿赂罪司法解释”确定的贪污贿赂犯罪的定罪数额和量刑数额具有相对合理性。但是，这种合理性的实质基础必须建立在犯罪的正态分布之上。对定罪量刑情节的具体化，在避免单一数额的僵化性的同时，符合我国现阶段的国情需要，也为司法实践提供了可操作性的标准。该司法解释在解决了司法实践中一些难题的同时，也存在违背罪刑法定原则之嫌，尤其表现在“为他人谋取利益”的认定之上。

【关键词】贪污贿赂罪司法解释定罪量刑适用

《刑法修正案（九）》将贪污受贿罪的具体的数额规定修改为概然性的数额后，贪污受贿案件的数额标准面临重大调整。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的正式出台，宣告这种调整的最终完成。本文拟对《解释》关于贪污受贿罪的规定进行法教义学的阐释，以期获得对《解释》的正确理解。

一、《解释》关于贪污受贿罪数额的规定

（一）《解释》的主要使命

明确地界定贪污受贿罪的数额，是《解释》的最主要使命，也是其关注的中心之所在。不同于其他国家刑法的规定，我国刑法中的犯罪规定的一个重要特征是具有数量因素，这就是笔者所称的罪量。在我国《刑法》总则中这体现为但书的规定，即明确地将犯罪情节显著轻微、危害不大的行为，从犯罪概念中予以排除。在我国《刑法》分则中这体现为大量规定了数额犯和情节犯，以及数额加重犯和情节加重犯，即将一定的犯罪数额或者犯罪情节作为入罪或者法定刑升格的条件。这种以一定的数额或者情节作为入罪条件的立法体例，决定了我国刑法规定的贪污受贿罪不可能不受数额和情节的限制，这与大陆法系其他国家对贪污受贿罪没有数额或者情节限制的立法体例完全不同。当然，这并不是放任那些数额或者情节没有达到入罪条件的贪污受贿行为，而是给党纪、行政处分留下一定的空间。因此，适当提高贪污受贿罪的入罪门槛，与对贪腐犯罪零容忍政策的精神并不矛盾。

我国以往的《刑法》分则的规定，对于财产犯罪与经济犯罪一般都设置数额犯或者数额加重犯，对于其他犯罪则一般设置情节犯或者情节加重犯。数额犯因其内容的单一性，具有较强的唯数额论的性质，逐渐被立法者所摒弃。例如，在1979年《刑法》中，财产犯罪一般都是数额犯，体现了计赃论罪的原则，及至1997年《刑法》，财产犯罪这种单一的数额犯的现象已经有所改变。例如，在1997年《刑法》分则第五章财产犯罪中，除了、破坏生产经营罪没有数额与情节的规定以外，其他犯罪都有数额或者情节的规定，其中诈骗罪、、职务侵占罪、挪用资金罪、是数额犯，挪用特定款物罪是情节犯。此外，盗窃罪、侵占罪、聚众哄抢罪、则采取了数额加情节的立法方式。侵占罪是数额加拒不退回或者拒不交出；故意毁坏财物罪是数额加其他严重情节。在1997年《刑法》施行以后，立法者又进一步通过刑法修正案的方式，将财产犯罪中单纯的数额犯都修改为数额加其他情节的规定，例如，抢夺罪增设了多次抢夺、敲诈勒索罪增设了多次敲诈勒索的规定。这种数额加情节的立法方式，既能够以数额体现这些财产犯罪的性质，又能够包含其他对于财产犯罪的定罪量刑具有重大影响的情节。

然而，对于贪污受贿罪，1997年《刑法》沿袭了1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），采取了较为极端的具体数额的立法方式，而没有体现其他情节在定罪量刑中的作用。在1997年《刑法》修订过程中，对于是否维持这种规定具体数额的立法方式，存在两种不同的意见。第一种意见主张将《补充规定》确定定罪处刑具体数额的做法，改为不确定的笼统的数额较大等概念表述。司法中具体的定罪处刑标准，可以授权最高人民法院在司法解释中加以明确。因为人民币的币值在不断变化中，若为此而经常修改刑法，不利于维护法律稳定性和权威性。第二种意见则认为，仍应沿用《补充规定》的做法，以便准确、严肃认定和惩处犯罪，避免司法实践中可能任意理解执行法律，放纵犯罪的弊端。在刑法条款中具体规定犯罪数额，虽然有明确之利，但存在难以适应社会发展与犯罪变动所带来的影响之弊。而且，我国刑法中绝大多数犯罪都没有规定具体数额，而是采用数额较大等概然性规定的方式，但并不存在放纵犯罪的问题。因此，那种认为如果不规定具体数额，就会导致司法实践中任意理解执行法律的担忧，是完全没有必要的。所以，在以上两种意见中，笔者赞同第一种意见。

在《刑法修正案（九）》制定过程中，立法机关认识到数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，在一定程度上影响了惩治与预防贪污受贿罪的成效。在司法实践中较为突出体现在贪污受贿数额在10万元以上的犯罪，由于《刑法》第383条明确规定个人贪污数额在10万元以上的即处10年以上有期徒刑或无期徒刑，对于犯罪数额为一二十万元的案件和一二百万元甚至更多的案件，往往只能判处刑期相近的10年以上有期徒刑，造成量刑不平衡，甚至失衡，无法做到罪刑相适应。在这种情况下，立法机关废除了对贪污受贿罪的具体数额规定，采用数额较大、数额巨大、数额特别巨大的规定方式。与此同时，鉴于贪污受贿罪的社会危害性不仅仅体现在数额大小，还表现在国家工作人员滥用权力的情况或者给国家利益造成重大损失等情节，在有些案件中，贪污受贿数额可能不大，但给国家和人民利益造成的损害、恶劣的社会影响等其他情节的危害远远大于其贪污受贿数额的危害。为此，立法机关在规定贪污受贿罪的数额较大、数额巨大和数额特别巨大的同时，还规定了与之匹配的其他较重情节、其他严重情节和其他特别严重情节。在这种情况下，我国刑法对贪污受贿罪的规定采取的以犯罪数额为主、辅之以情节的方法，对于保证贪污受贿罪的定罪正确、量刑均衡具有重要意义。

在制定《解释》过程中，如何对贪污受贿罪的数额标准进行界定，涉及两个问题：一是定罪数额的确定，二是量刑数额的确定。

（二）《解释》的定罪数额

定罪数额是指作为入罪条件的数额，也就是数额较大的数额。定罪数额涉及贪污受贿罪的犯罪圈，即处罚范围问题。原《刑法》第383条规定的贪污受贿罪的定罪数额为5千元，但对于不满5千元，如果情节较重的，处2年以下有期徒刑。由此可见，在存在情节较重的情况下，定罪数额对犯罪的成立与否其实没有任何限制。5千元的定罪数额，在1997年《刑法》修订时也许是合适的，然而，随着时间的推移，僵化的数额规定，业已落后于流动的社会发展。事实上，早在十多年前，这个数额标准在某些经济发达地区就已经被突破。在《解释》颁布之前，贪污受贿5千元而被追究刑事责任的案件已经十分罕见，甚至完全绝迹。因此，提高贪污受贿罪的定罪数额势在必行，成为问题的只是，根据何种标准设定数额标准呢？对此，还是存在意见分歧。

较为激进的意见认为，应该一步到位地将贪污受贿罪的定罪数额提高到5万元。对于不满5万元的，只有情节较重的，才追究刑事责任，没有达到情节较重程度的，可以进行党纪、行政处分。另一种是较为保守的意见，认为贪污受贿罪的定罪数额关系到惩治腐败犯罪的力度，存在一个社会公众的接受程度问题，还要考虑与其他财产犯罪的衔接。不能骤然提高幅度太大，应当先做较小程度的调整，在将来条件具备以后或者社会情况发生变化，再通过司法解释的方法进行调整。在以上两种意见中，应该说第一种意见较为符合目前司法实际情况。因为现在贪污受贿5万元以下的案件，进入司法程序的，已经较为少见，在经济发达地区这些案件有一部分消化在司法程序之外，以党纪、行政处分结案。但从与其他财产犯罪的衔接来说，第二种意见更为可取，而且也符合社会公众对惩治腐败犯罪的诉求。因为，根据现在的司法解释，盗窃罪、抢夺罪的数额较大标准是1千元至3千元（具体数额标准由各地根据本地具体情况确定），诈骗罪的数额较大标准是3千元。如果将贪污受贿数额较大标准确定为5万元，将是这些财产犯罪数额较大标准的10倍以上，它们之间的差距过大。在这种情况下，采取较为保守的做法，也许更为合适。现在《解释》确定的贪污受贿罪的数额较大标准是3万元，并且在具有其他较重情节的情况下，数额标准下降到1万元。换言之，《解释》确定的贪污受贿罪的定罪数额标准是1万元至3万元。就1万元这个数额而言，与贪污受贿罪数额5千元的原标准，以及与其他财产犯罪的数额标准还是能够保持一定的衔接与对应，显得较为稳妥。如果仅仅从《解释》规定的数额来看，从5千元到3万元，似乎存在较大幅度的提高，但考虑到司法实践中贪污受贿5万以下而被追究刑事责任的案件已经很少。因此，这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响。也就是说，贪污受贿罪的犯罪圈并不会骤然缩小。

（三）《解释》的量刑数额

量刑数额是指作为加重法定刑的数额，也就是数额巨大和数额特别巨大的数额。不同于定罪数额，量刑数额是法定刑提升或者加重的数额。一定的数额只有在相应的法定刑幅度内对量刑具有影响。如果数额达到一定程度，则导致法定刑升格，即适用更重的法定刑幅度。从这个意义上说，量刑数额关系到刑罚资源在某一犯罪中的配置。如果这种刑罚资源配置不合理，同样也会带来消极影响。在1997年《刑法》中，贪污受贿罪的量刑数额分别规定为5万元以下、5年以上10年以下有期徒刑和10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这两个档次。在这两个数额中，最遭诟病的是10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定。根据10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定，10万元以下的贪污受贿犯罪，基本上是1万元对应1年有期徒刑。但10万元以上的贪污受贿犯罪，在司法实践中可能会达到10万元对应1年有期徒刑，在某些情况下，甚至是100万元对应1年有期徒刑。例如，贪污受贿500万元而被判处15年有期徒刑的案例是较为常见的。在这种情况下，就形成了贪污受贿10万以下和贪污受贿10万以上的案件，在刑罚处罚上的不平衡与不合理。这次《解释》将贪污受贿罪的数额巨大标准调整为20万元，数额特别巨大标准调整为300万元，即贪污受贿数额达到20万元以上不满300万元的，处3年以上10年以下有期徒刑；贪污受贿数额达到300万元以上的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。就判处10年以上有期徒刑而言，《解释》将量刑标准由10万元以上提高到300万元以上，几乎提高了30倍。尽管调整的幅度较大，但这一数额标准还是较为合理的。

（四）确定定罪量刑数额的实质根据

其实，因为数额并不是评价犯罪的唯一标准，完全以数额作为定罪量刑的标准，存在缺陷。对于贪污受贿罪也是如此。即使是贪污罪和受贿罪，也具有不同特征。相对来说，数额对贪污罪的定罪量刑影响较大，但对受贿罪的定罪量刑影响相对较小。因为，尽管贪污罪是利用职务上的便利实施的，但其可以说是较为单纯的财产性犯罪。而受贿罪的保护法益是职务行为的廉洁性以及不可收买性，更多的体现在权钱交易过程中，对于国家利益和人民利益所造成的严重损害。此外，即使以数额衡量，对于同一个犯罪也无法做到刑罚与数额的完全对应。例如，根据《解释》对贪污受贿罪规定的数额标准，当贪污受贿3万元以上不满20万元时，对应的刑罚是3年以下有期徒刑。因此，平均5万元对应1年有期徒刑。当贪污受贿数额在20万元以上300万元以下时，对应的刑罚是3年以上10年以下有期徒刑。因此，平均40万元对应1年有期徒刑。假如以2 000万元作为判处无期徒刑的标准，那么，当贪污受贿数额在300万元以上2 000万元以下时，平均300万元对应1年有期徒刑。如此计算，5万元对应1年有期徒刑，40万元对应1年有期徒刑和300万元对应1年有期徒刑，显然是难以达至绝对平衡的。从表象来看，似乎贪污受贿的数额越小，处罚越重；贪污受贿的数额越大，处罚越轻。因此，这种规定有利于重罪而不利于轻罪。对这种现象的合理解释，也许就在于当刑罚的严厉性到达一定程度时，刑罚的区分度就逐渐降低。例如，杀死1人判处死刑，杀死10人同样也只能判处死刑。在这种情况下，杀死1人与杀死10人的法律评价无法再进行区分。从表面现象来看，这似乎不合理，但因为受到人只有一死这一事物性质的限制，因而刑法上的合理性是相对的。以数额作为贪污受贿罪定罪量刑的标准，同样存在这个问题。

由以上的分析可以看出，数额对于定罪量刑而言不具有绝对的合理性，仅具有相对的合理性。然而成为问题的是，这种相对合理性的标准究竟如何获得。具体而言，涉及两个问题：一个是确定数额标准的根据问题，另一个是贪污受贿罪的数额标准与其他财产犯罪的数额标准的平衡问题。对于第一个问题，传统的做法在规定数额之际，主要考虑与原有规定的衔接，即在原数额标准的基础上适当提高。但提高到何种程度才具有合理性，并没有进行充分的论证。对于第二个问题，涉及为什么贪污受贿罪一定要与其他财产犯罪的数额标准相协调，其理由何在？对此并没有进一步的探讨。

从我国《刑法》规定来看，对于贪污受贿罪和其他财产犯罪，在罪刑单位的设置上，一般都分为数额较大、数额巨大和数额特别巨大这三个档次，与之对应的法定刑幅度是3年以下、3年以上10年以下和10年以上有期徒刑。也就是说，各种财物性犯罪，包括经济犯罪和财产犯罪，以及具有财物性的贪污受贿罪，都将犯罪分为较轻犯罪、较重犯罪和特别严重犯罪这三个犯罪层次。与之对应，法定刑也相应地分为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑三个幅度。在一般情况下，每个犯罪的轻重各种形态应当正态分布，即将较轻犯罪按照一定比例分布在3年以下有期徒刑这个量刑档次；将较重犯罪按照一定比例分布在3年以上10年以下有期徒刑这个档次；将严重犯罪按照一定比例分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个档次。在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个档次中，根据犯罪的严重性程度的不同，严重犯罪又应当根据一定比例分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三种刑罚种类之间。

这样，立法上的刑罚资源才能通过司法活动合理地配置到具体犯罪当中，由此不仅实现立法上的刑罚均衡，而且实现司法上的刑罚均衡。假如在司法实践中某一犯罪的刑罚不是呈现为这种正态分布，而是或重或轻地畸形分布，这种刑罚分配显然既不均衡也不合理。例如，虽然立法机关对贪污受贿罪规定了3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三个量刑档次，但所有犯罪都分布在3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑这两个量刑档次，10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个量刑档次的案件极为少见。在这种情况下，可以得出数额特别巨大的标准设定得过高的结论，10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚就被虚置，这显然并不符合立法精神。反之，如果数额巨大和数额特别巨大的标准设置过低，3年以下有期徒刑的案件极为少见，由此显示被判处3年以上有期徒刑，甚至10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件所占的比例过高，这就使3年以下有期徒刑的刑罚虚置，也不符合立法精神。因此，数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准应当科学设置，并且具有一定的实证根据。

那么，如何根据一定的数额将三个层次的犯罪加以切分呢？笔者认为，较为合理的根据是某种犯罪的实际状态。在一般情况下，较轻犯罪应当占到50%左右，较重犯罪应当占到30%左右，特别严重犯罪占到20%左右。如果这个比例是合理的，那么，就可以根据前推十年在一定区域范围内同种犯罪的实际数据，然后根据以上比例进行换算，就可以确定三种数额标准。假如10万件贪污或者受贿案件，根据数额大小进行排列，贪污或者受贿3万元以上20万元以下的案件是5万件；贪污或者受贿20万元以上300万元以下的案件是3万件；贪污或者受贿300万元以上的案件是2万件。在这种情况下，将贪污罪或者受贿罪数额较大的标准确定为3万元以上20万元以下；将数额巨大的标准确定为20万元以上300万元以下；将数额特别巨大的标准确定为300万元以上，就是合理的。这样，就可以将贪污罪或者受贿罪的刑罚按照一定的比例较为均衡地配置在相同犯罪的不同层次。这个数额标准在实行了若干年以后，当以上三个层次的犯罪之间的比例发生重大变动时，就应当对数额标准进行适当的调整，而调整的根据仍然是实际案件的分布与比例。调整的结果既可能是数额标准的下移，也可能是数额标准的上升，这完全取决于案件变动的实际状态以及刑事政策上的需要。在这种情况下，只有刑罚分配的比例是人为确定的，因此也是可以商讨的。而具体数额标准就不是主观设定的，而是根据案件的实际分布情况计算出来的。

以上确定贪污受贿罪的数额标准的公式，完全可以适用于其他数额性犯罪。在这种情况下，贪污受贿罪与其他犯罪在数额标准上也就没有必要强行追求平衡，而应根据各种犯罪案件的实际分布状态决定其数额标准。这样，我们就可以在定罪量刑数额的确定问题上摆脱仅凭主观想象的窘迫现状。

二、《解释》关于贪污受贿罪情节的规定

如前所述，《刑法修正案（九）》对贪污受贿罪采取了数额加情节的立法方式。具体而言，就是在规定数额较大的同时，规定有其他较重情节的；在规定数额巨大的同时，规定有其他严重情节的；在规定数额特别巨大的同时，规定有其他特别严重情节的。由此而形成数额与情节的互相搭配，对于贪污受贿罪的定罪量刑具有重要意义。

在我国刑法中，情节通常是独立于数额的罪量要素。但现在越来越多的立法规定，将数额与情节并列，表述为数额较大或者有其他（较重、严重或者特别严重）情节。在这种情况下，其他情节就不是完全独立于数额的罪量要素，而是对数额标准进行补充的罪量要素。应该说，在我国刑法中，以“其他”为措辞的法律规定是极为常见的。这种规定，在刑法理论上称为概然性规定。从字面上看，与数额并列的其他情节，当然是指数额以外的、对于量刑具有重大影响的各种要素。但在这种财产性的犯罪中，只有个别情况下，可以单独把某一情节作为定罪或者量刑的根据。例如，盗窃罪，除了数额以外，刑法将多次盗窃、携带凶器盗窃和扒窃作为入罪根据。但其他大多数犯罪，都还是要以一定的数额标准为基础，在此基础上，再设定一定的情节标准。《解释》对于贪污受贿罪的其他情节就采取了这种解释方法，即在一般数额标准的基础上，下降50%，然后设定一定的情节，以此作为其他情节的标准。

在以上《解释》对贪污受贿罪的情节解释中，贪污罪的其他情节和受贿罪的其他情节有相当一部分是重合的，只有少部分是受贿罪所特有的。并且，每个规定最后都有造成恶劣影响或者其他严重后果的兜底性条款。以下，对这些规定进行具体阐释。

1.贪污特定款物。《解释》将贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物，规定为其他情节。这是《解释》从贪污对象的角度对贪污罪特有的规定。上述《解释》所列举的款物是刑法中所谓特定款物，因其特殊性质而受刑法的特别保护。例如，我国《刑法》第273条专门设置了挪用特定款物罪，这里的特定款物就是指救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等款物。应当指出，我国《刑法》规定的挪用特定款物罪的挪用和挪用公款罪的挪用是两个不同的概念：前者是指违反专款专用的原则动用公款，但仍然属于公款公用的范畴。后者则是公款私用，具有侵犯公款使用权的性质。我国《刑法》第384条第2款明文规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。在以往的司法解释中，虽然没有明文规定，但因为特定款物具有特殊用途，关系到民生，因此，在司法实践中，对于贪污特定款物的犯罪，一般都会予以从重处罚。这次《解释》明确将贪污特定款物规定为其他情节，体现对特定款物的特殊保护，有利于惩治这些犯罪。

2.因特定违纪、违法行为受过处分。《解释》将曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，规定为贪污受贿罪共同的其他情节。由于我国立法采取定性加定量的立法方式，那些数额较小、情节较轻、未构成犯罪的贪污、受贿和挪用公款行为，一般会给予当事人党纪、行政处分。这不仅是对当事人的一种惩罚，而且也是一种警戒。如果当事人在受到党纪、行政处分以后，并不悔改，继续实施贪污、受贿犯罪，则应当受到较为严厉的刑罚处罚。因此，《解释》将曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，规定为贪污受贿罪的其他情节。

3.犯罪前科。前科是指曾经因为犯罪受过刑事追究，我国刑法并没有规定前科制度，而只是对累犯做了从重处罚的规定。但在司法实践中，是否具有前科，往往对被告人的刑事责任具有较大的影响。因为具有前科往往意味着特殊预防的必要性增高，据此，《解释》将曾因故意犯罪受过刑事追究，规定为贪污受贿罪的其他情节，这是具有法理根据的。值得注意的是，《解释》将因故意犯罪作为前科的条件，如果是曾经，则不能成为贪污受贿罪的前科，这是考虑到故意犯罪具有较大的主观恶性和人身危险性，以此作为贪污受贿罪的前科，更具有合理性。

4.赃款赃物的用途。作为贪污受贿罪的对象的财物，也是贪污受贿罪的赃款赃物。被告人通过贪污受贿的手段非法获取赃款赃物，当然是为了利用这些赃款赃物。在大多数情况下，贪污受贿所得的赃款赃物一般会被用于个人消费、投资经营活动等合法事项。但也不能排除，将赃款赃物用于嫖娼、赌博、吸毒、买官或者非法经营活动等非法用途。基于打击下游犯罪的考虑，相较于将赃款赃物用于合法用途的犯罪，更有必要严厉打击那些将贪污受贿的赃款赃物用于非法活动的犯罪。因此，《解释》将赃款赃物用于非法活动的，规定为贪污受贿罪的其他情节。

5.赃款赃物的追缴。为了挽回国家损失，在侦查、审理贪污受贿罪的过程中，查明贪污受贿罪的赃款赃物的去向十分重要。如果被告人不配合司法机关对贪污受贿罪的赃款赃物的追缴工作，往往无法追缴赃款赃物。为此，《解释》将拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的，规定为贪污受贿罪的其他情节。这里应当指出，并不是被告人拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，就属于其他情节，关键还要看是否致使无法追缴这一后果。换言之，即使被告人拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，但司法机关通过其他途径将款赃物追缴的，就不能认为具有其他情节。

6.索贿次数。我国刑法中的受贿罪可以分为收受财物和索取财物两种情形。其中，索取财物也简称为索贿。索取财物型的受贿被告人处于积极主动的地位，并且由于是利用职务上的便利实施的，因此，在某些情况下具有敲诈勒索的性质。这都导致相较于收受财物型的受贿罪，索贿型的受贿罪的不法和责任程度更高。因此，《刑法》第386条明确规定“索贿的从重处罚”。《解释》将多次索贿规定为受贿罪的其他情节，这是从受贿的手段、情节和次数上所做的规定。多次索贿必须同时具索贿与多次这两方面的内容。在认定索贿的时候，要看到索贿本身也有轻重不同的情节。例如，利用职务敲诈勒索就是情节较重的索贿，而利用职务上的便利，主动提出贿赂的要求，这是情节较轻的索贿。至于多次，一般是指3次以上，而且每次都应该是独立的受贿。如果对一个人索贿，分多次交付，笔者认为这仍然属于一次索贿而非多次索贿。当然，并不是说对同一个人就不存在多次索贿。如果基于不同的事由，在不同的时间，分数次向同一个人索贿的，还是可以认定为多次索贿。

7.贪赃枉法造成损失结果。受贿罪可以分为两种情况，一是受贿不枉法，二是受贿枉法。这里所谓枉法或者不枉法，是指在收受他人财物以后，为他人谋利益的行为是违背职责还是不违背职责。受贿不枉法，是指受贿以后为他人谋利益的行为没有违背职责。例如，他人在完全符合招生条件的情况下，向负责招生工作的国家工作人员行贿，而国家工作人员在受贿以后按照规定为他人办理入学手续。在这情况下，虽然受贿是违法的，但受贿以后为他人谋利益的行为则没有违背职责。受贿枉法，是指受贿以后为他人谋利益的行为违背职责。例如，他人在不符合招生条件的情况下，向负责招生工作的国家工作人员行贿，而国家工作人员在受贿以后违反规定为他人办理入学手续。在这种情况下，不仅受贿是违法的，而且受贿以后为他人谋利益的行为也是违背职责的。在某些受贿罪中，甚至还存在受贿以后为他人谋利益的行为又触犯其他罪名的情形。例如，国家工作人员在受贿以后，挪用公款给他人使用，该为他人谋利益的行为同时构成挪用公款罪。对于这种情形，《解释》第17条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第3章第3节、第9章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和数罪并罚。”这里的“刑法另有规定”，是指《刑法》第399条第4款的规定，即司法工作人员收受贿赂，犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪，同时又构成受贿罪，依照处罚较重的规定定罪量刑。由此可见，受贿枉法是一种较之受贿不枉法更为严重的受贿犯罪类型。为此，《解释》将为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，规定为受贿罪的其他情节。这里的为他人谋取不正当利益，就是受贿枉法。作为受贿罪的其他情节，不仅要求具备受贿枉法，而且还要求这种枉法行为造成公共财产、国家和人民利益的损失结果。

8.为买官而受贿。在现实生活中，吏治腐败现象最为人所不齿，也是刑法的惩治重点。为此，《解释》将为他人谋取职务提拔、调整的，规定为受贿罪的其他情节，对于惩治腐败犯罪具有十分重要的意义。

9.兜底规定。《解释》还按照司法解释的惯例，在贪污受贿罪的其他情节中，做了兜底性的规定，这就是“造成恶劣影响或者其他严重后果”。这一规定既适用于贪污罪，又适用于受贿罪。这里的恶劣影响是指无形的损害结果，而严重后果则有形的损害后果。

作为两种主要的的贪腐犯罪类型，贪污罪和受贿罪存在较大的共性的同时也存在不同之处。因此，在具体化贪污罪和受贿罪的“其他情节”之时，《解释》既有交叉，又有各自的特殊规定。这种设置方法，有利于对贪污罪和受贿罪的正确认定和处罚。

三、贪污受贿罪定罪量刑的疑难问题

贪污受贿罪的数额和情节是《解释》的重点。除此以外，《解释》还对贪污受贿罪在定罪量刑中的某些疑难问题做了规定，以便对贪污受贿罪的认定和处罚的司法实践活动起到指导作用。应当指出，这些规定主要是针对受贿罪的，只有个别问题涉及贪污罪。

（一）贿赂犯罪中的财物

在我国刑法中，受贿罪和行贿罪以及其他贿赂犯罪行为对象都被称为财物。对于这里的财物，在刑法理论上一般都做扩大解释，认为既包括有形的物品，同时又包括财产性利益，甚至认为包括非财产性利益。例如，我国学者指出：“根据实践的发展，为了更有利于同贿赂这一严重的腐败行为作斗争，切实维护国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关、单位的正常管理活动及声誉，有必要在条件成熟的时候修订法律，把贿赂的范围扩大到财产性利益甚至非财产性利益。”在司法实践中存在收受财产性利益构成受贿罪的案例。值得注意的是，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”这一规定只是将贿赂犯罪的财物扩大到财产性利益，但并未扩大到非财产性利益。《解释》沿袭了上述司法解释对贿赂犯罪的财物的解释，第12条指出：“贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”根据这一规定，贿赂犯罪的财物除了常见的货币和物品外，还包括财产性利益。

这里的财产性利益是指具有财产价值的利益，以此区别于非财产性利益。因为我国《刑法》对贿赂犯罪以一定的货币数额作为定罪量刑的根据，如果没有一定的财产性质，不能折算为一定的货币数额，就无法进行定罪量刑活动。在这种情况下，司法解释将贿赂犯罪的财物限于财产性利益，是有一定道理的。《解释》对财产性利益列举了以下这些情形：（1）房屋装修；（2）债务免除；（3）会员服务；（4）免费旅游。这些情形的共同特点是可以折算为一定的货币数额。对于那些虽然没有列举，但具有可以折算为一定货币数额这一特点的其他利益，也可以归入财产性利益。例如，出资为国家工作人员招妓，该出资款就可以直接认定为受贿数额，没有必要理解为性贿赂。那些直接提供性服务，由此获取一定的经济利益的情形，不构成行贿罪，而是一种性交易。如果这些人员利用与国家工作人员的特殊关系，利用国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益的，可以成为受贿罪的共犯或者单独构成利用影响力受贿罪。

当然，非财产性利益在逻辑上是可以成为贿赂犯罪的媒介的，国外一般都认同其为贿赂犯罪的媒介。我国一方面因为以非财产性利益作为贿赂犯罪的媒介的案件极为罕见，尚没有将其入罪的必要性。另一方面，如前所述，我国《刑法》对贿赂犯罪采取计赃论罪的处罚方法，在客观上也排斥了非财产性利益的入罪。当然，如果对于此类贿赂案件确有惩治的必要，就需要通过刑法的特别规定加以解决。

（二）为他人谋取利益

如前所述，我国《刑法》中的受贿罪可以分为索贿和收受财物这两种行为类型。根据刑法规定，只有收受财物构成犯罪才以为他人谋取利益为要件。

关于为他人谋取利益要件的性质，在刑法理论上存在客观说与主观说之争。客观说认为，为他人谋取利益是一种客观行为，只有国家工作人员具体实施了为他人谋取利益行为才具备该要素。而主观说则认为，为他人谋取利益是主观意图，只要国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的意图，即具备该要素。考虑到受贿罪的本质是侵害国家工作人员的职务廉洁性，是否事实上实施为他人谋取利益的行为，并不重要。因此，笔者赞同主观说，为他人谋取利益应被理解为主观违法要素。至于在某些案件中，国家工作人员已经具体实施了为他人谋取利益的行为，甚至已经实际为他人谋取利益，这些具体行为也并不是受贿罪的构成要件，而只是为他人谋取利益这一主观意图的客观显示。

我国的司法解释和指导性案例，事实上也是倾向于将为他人谋取利益作为主观的违法要素。例如，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）曾经规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”根据这一规定，为他人谋取利益可以分为以下四种情形：（1）承诺为他人谋取利益；（2）实施为他人谋取利益；（3）实现为他人谋取利益；（4）明知他人有具体请托事项而收受财物。以上的（2）和（3）虽然涉及为他人谋取利益的客观行为，但就（1）和（4）的规定来看，实际上还是把为他人谋取利益当作主观意图进行规定的，符合主观违法要素的特征。此外， 在指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案中，裁判理由认为：“请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但‘为他人谋取利益’包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺‘为他人谋取利益’，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。”由此，该指导性案例确立了以下裁判要点：“国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺‘为他人谋取利益’，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。”由此可见，指导性案例也是将受贿罪的为他人谋取利益视为主观违法要素而不是客观行为。

《解释》承袭了上述规定，并且在此基础上做了进一步的规定。《解释》第13条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为为他人谋取利益，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。”以上规定，为受贿罪的为他人谋取利益要素的认定，提供了较为明确的法律根据。根据上述规定，为他人谋取利益要素的认定，应当从以下四个方面考虑：

1.实际或者承诺为他人谋取利益。实际或者承诺为他人谋取利益其实包含了前引《纪要》所规定的三种情形，即承诺为他人谋取利益、实施为他人谋取利益和实现为他人谋取利益。这三种情形当然属于为他人谋取利益。

2.明知他人有具体请托事项。明知为他人谋取利益在《纪要》中是被规定为“视为承诺为他人谋取利益”的情形。当时之所以如此规定，可能还是把为他人谋取利益向具有客观外在表现上尽量靠拢。而承诺是通过语言表示同意的，明知他人有具体请托事项而收受他人财物属于心照不宣的情况，尽管没有语言同意，但其性质与语言同意相似，因此推定为承诺为他人谋取利益。这次《解释》明确地将明知他人有具体请托事项规定为为他人谋取利益的表现之一，是更大程度上认同为他人谋取利益是一种主观违法要素。

3.履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物。据《解释》的规定，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素。这实质上是肯定事后受贿构成受贿罪。事后受贿是否构成受贿罪，在刑法理论上是存在争议的。争议的焦点还是在于：收受财物的行为与受贿故意以及为他人谋取利益的要素之间，是否存在对应关系，因而符合受贿罪的构成要件。在事后收受财物的时候，如果认识到对方交付财物是为感谢其履职行为为他人在客观上带来的利益，该主观认识以及建立在此基础上的受财意思，就可以认定为受贿故意。然而，由于业已履行完职务行为，在事后收受财物之时，不可能再具有为他人谋取利益的主观目的，因此，《解释》确立的，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素的规定，显然是对为他人谋取利益主观意图的一种拟制。

4.索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的。《解释》还规定国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。这里的视为为他人谋取利益，并非是对为他人谋取利益的推定，实际上是对为他人谋取利益的一种拟制。通常情况下，国家工作人员收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，都具有具体请托或者承诺，因此具备为他人谋取利益的要素。《解释》的上述规定显然不是指这些情况，而是指没有具体请托或者承诺的情形。这种情形也就是刑法理论上所称的感情投资，这里的感情投资是指具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员以赠送礼金或者红包的形式向国家工作人员交付财物，但不能证明国家工作人员曾经或者意图为对方谋取利益。在这种情况下，虽然没有具体请托事项，但因为彼此之间存在上下级关系或者行政管理关系，不能排除在以后需要的时候，财物交付者会提出具体请托事项。因此，这种感情投资与没有利害关系的人员之间的给付礼金或者给付红包的情况在性质上是有所不同的。

对于这种没有利害关系的给付礼金或者给付红包的行为，在刑法没有设立收受礼金罪的情况下，不应当认定为受贿罪。但对于国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物的，如果认定为受贿罪，就存在一个如何认定为他人谋取利益的问题。在这种情况下，《解释》将这种所谓感情投资拟制为具备为他人谋取利益要素。当然，这种情形构成受贿罪，《解释》还做了以下两点限制：一是收受财物3万元以上。如果不满3万元的，则不构成受贿罪，只是作为一般的违法或者违纪处理。二是可能影响职权行使。也就是说，并不是只要收受3万元以上财物就一定构成受贿罪，还要具体考察是否会影响职权行使。如果不会影响职权行使的，同样不能构成受贿罪。笔者认为，可能影响职权行使是一个具有实体内容的入罪条件，在诉讼过程中控方应当对此承担举证责任。那么，如何认定可能影响职权行使呢？应当从关系的紧密程度进行考察。上下级关系和行政管理关系是基于职务或者地位形成的一种法律关系，这种关系具有不同的紧密程度。在一般情况下，关系紧密程度与职权的影响力之间具有正相关性，即：关系越是紧密，职权的影响力越大，反之亦然。因此，这种上下级关系和行政管理关系直接而密切的，可以认定为收受财物可能影响职权行使。可以说，《解释》将国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物行为，在一定条件下认定为受贿罪，实际上是将某些收受礼金或者红包的行为认定为受贿罪。

从以上《解释》关于受贿罪的为他人谋取利益的规定来看，《解释》对“为他人谋取利益”的具体化，为司法机关处理事后受贿和感情投资等较大争议的问题，提供了明确的规则。然而，不得不说《解释》在3、4这两种情形中，都对为“他人谋取利益”的主观违法要素的认定采取了拟制的方法。拟制与推定不同，推定是一种对事实的认定方法，尤其是在对主观事实的认定中经常采用。但拟制是将甲事实看作乙事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果；或者将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。拟制在一定程度上使不具有法律规定的事项按照法律规定的事项处理。这实际上超越受贿罪的界限，是一种类推解释，因而与罪刑法定原则或多或少存在抵牾。

其实，解决这个问题的最好途径，还是明确在《刑法》中设立收受赠贿罪。所谓收受赠贿，实际上就是基于国家工作人员的身份收受他人礼金。该行为是否应单独设立为犯罪，在《刑法修正案（九）》制定过程中，曾经展开过讨论，并且一度纳入《刑法修正案（九）》的草案，最后由于政策界限不好把握，未能从立法上将这些现实生活中较为常见的腐败现象入罪。现在，《解释》将具有上下级关系或者行政管理关系的收受礼金行为以受贿罪处理。

（三）特定关系人与国家工作人员的受贿共犯

《解释》第16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这是关于特定关系人与国家工作人员的受贿共犯的规定，它涉及利用影响力受贿罪与受贿罪的关系以及界限。

2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对特定关系人以及其他关系人受贿问题做了专门规定。这里的特定关系人，根据《意见》第11条的规定，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。至于其他关系人，《意见》未做具体规定，但从逻辑上可以界定为除了特定关系人以外的其他人员。特定关系人与其他关系人的区分，就在于：特定关系人与国家工作人员之间具有共同利益关系，而其他关系人则没有这种利益关系。根据《意见》的规定，由特定关系人以及其他关系人受贿可以分为以下三种情形。第一种情形是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿罪论处。第二种情形是特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。第三种情形是特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。这三种情形都构成受贿罪的共同犯罪，因为，特定关系人或者其他人与国家工作人员是在具有犯意联络的情况下实施了相应的行为。

因此，如果这些人没有与国家工作人员进行犯意联络，而是利用或者通过国家工作人员的职权或者职务上的便利为他人谋取利益，从而收受财物的，因为在这种情况下国家工作人员并不知情，因此，国家工作人员不构成受贿罪，而特定关系人或者其他人也就不能构成受贿罪的共犯。此时，将会出现刑事政策上的可罚性漏洞。为此，《刑法修正案（七）》在我国《刑法》第388条之一设立了利用影响力受贿罪。根据这一规定，利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。在这种情况下，特定关系人或者其他人就可能单独构成利用影响力受贿罪。当然，如果这些人与国家工作人员之间具有犯意联络，仍然构成受贿罪的共犯。

如前所述，特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯的前提是两者之间具有犯意联络。这种犯意联络主要表现为国家工作人员授意特定关系人或者国家工作人员与特定关系人共谋，在这种情况下，双方构成受贿罪的共犯是没有疑问的。反之，如果没有这种共谋，则国家工作人员不构成受贿罪，但特定关系人可以单独构成利用影响力受贿罪。除了以上两种界限较为明确的情形以外，还存在着这种情况，即特定关系人事先并没有与国家工作人员共谋，其利用国家工作人员的职务上的便利为请托人谋取利益并收受请托人的财物，但在收受财物以后告知国家工作人员，国家工作人员知道以后并没有退还或者上交，对此应当如何处理呢？《解释》明确规定，在这种情况下，应当认定国家工作人员具有受贿故意。因此，对于国家工作人员应当以受贿罪论处，与此同时，特定关系人也应当以受贿罪的共犯论处。当然，如果国家工作人员直至案发并不知情，则国家工作人员没有受贿故意，不能认定为受贿罪，对于特定关系人应当以利用影响力受贿罪论处。由此可见，《解释》的以上规定，对于正确认定国家工作人员的受贿罪以及正确划分受贿罪共犯与利用影响力受贿罪之间的界限具有重要意义。

（四）贪污受贿罪的赃款赃物去向

对于一般犯罪来说，赃款赃物去向不会影响犯罪的性质，只是对量刑具有一定的影响。但在贪污受贿罪的司法实践中，却经常讨论贪污受贿的赃款赃物用于公务开支或者社会捐赠，是否构成犯罪的问题。例如，一日，李某（系张某同学）找到张某（系某市政府领导）请求张某帮助其子李某某找工作。起初张某以工作忙没时间为由推脱，李某见状找到张某以“张某帮李某某找工作辛苦了”为由送给张某10万元“辛苦费”，后张某将李某之子李某某安排进入自己分管的二级单位工作。事后，张某将收受李某的10万元“辛苦费”全部用于公务支出并由相关票据证明。关于张某的行为的性质，存在以下两种观点：第一种观点认为，根据2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《意见》第9条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，行为人虽然具有非法收取了他人财物的行为，但是没有非法占有他人财产的故意，将收受的财物及时退还或者上交并未实际占为己有，不是受贿。在本案中，行为人张某虽然实施了收取他人财物的行为，但是其没有非法占有财物的故意并将收受的财物用于公务支出，其并没有实际占有收受的财物。故本案中，张某的行为不构成受贿罪。第二种观点认为，根据受贿罪犯罪形态既未遂的标准来判断，行为人在收受他人财物并将财物置于自己实际控制之下的那一刻开始受贿过程已经完成，受贿行为已经侵害了国家工作人员的职务廉洁性，行为人的行为已经构成受贿罪。至于受贿款物的用途问题只是受贿人对受贿款物的事后处理方式而已，不影响受贿罪的成立。故本案中，张某利用职务便利、收受他人财物，行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，应当追究其受贿罪的刑事责任。在本案中，讨论的重点是被告人张某的行为是否属于及时上交的问题，其中一种观点就认为如果属于及时上交没有个人占有，则不构成受贿罪。这种观点并没有得到司法机关的认同，此类案件在司法实践中一般都认定为受贿罪成立。贪污罪也是如此。

事实上，《解释》第16条也明确规定“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”然而此时，面临的问题是，如何协调《解释》第16条的规定和上述《意见》第9条规定的关系。对此，我们注意到，根据《解释》第16条规定的是，只有当国家工作人员出于贪污受贿的故意，非法占有公共财物或者利用职务上的便利收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务开支或者社会捐赠，才不影响贪污受贿罪的认定。与之相对，或许我们可以将《意见》第9条的规定理解为，行为人虽然收受了财物，但是不具有受贿故意的情形。因此，如果在占有公共财物或者收受他人财物之前，就具有用于公务开支的意思，例如，在现实生活中较为常见的国家工作人员为规避财务制度，利用虚假发票套取公款用于公务开支，就应该否定存在贪污或者受贿的故意。这种情形下，国家工作人员在套取公款之前，已经明确是为了用于公务开支而非个人占有。故其行为就不属于贪污的性质，不能认定为贪污罪。收受他人财物之前，就已经明确不是个人收受，而是以赞助给单位等名义收受，则同样也不能认定为受贿罪。

上述张某受贿案，首先，应当查明在收受他人财物之际是否具有用于公务开支的意思。如果其收受财物的时候就具有用于公务开支的意思，则其行为不属于受贿，而是单位的不正当收入，甚至在某些情况下可以构成单位受贿罪而非个人受贿罪。至于用于社会捐赠，情况较为复杂，这里存在一个捐赠的名义问题。在贪污的情况下，如果以单位名义捐赠，则是滥用职权的问题。只有贪污公共财物，以个人名义捐赠，才不影响贪污罪的成立。在受贿的情况下，只有要求他人以国家工作人员的名义捐赠，才不影响受贿罪的成立。如果是以他人名义捐赠，则国家工作人员不能成立受贿罪。例如，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，他人送给国家工作人员10万元表示感谢。国家工作人员要求他人以自己的名义将10万元捐赠给自己儿子所在的学校作为办学资金。这一行为构成受贿罪，属于在受贿以后对赃款的处置。但如果国家工作人员要求他人以其单位或者个人的名义，将10万元捐赠给自己儿子所在的学校作为办学资金，则不能认为国家工作人员构成受贿罪。

（五）贪污受贿罪的刑罚适用

贪污受贿罪的刑罚适用，关系到对贪污受贿罪的惩治。《解释》多个条款涉及贪污受贿罪的刑罚适用问题，需要从刑法理论上加以解读。

1.贪污受贿罪的死刑适用。《解释》第4条第1款规定：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。”根据这一规定，贪污受贿罪适用死刑，必须具备以下四个条件：一是数额特别巨大，二是犯罪情节特别严重，三是社会影响特别恶劣，四是给国家和人民利益造成特别重大损失。只有同时具备这四个条件，才能适用死刑。由此可见，《解释》对贪污受贿罪的死刑设立了极为严格的适用条件。贪污受贿罪从性质上说是一种非暴力犯罪，它与暴力犯罪相比，法益侵害程度还是要小一些。因此，在严格控制死刑的背景之下，贪污受贿罪的死刑还是要加以限制。因此，《解释》对贪污受贿罪设立十分严格的死刑适用条件，是完全正确的。对于贪污受贿罪来说，其死刑适用不能仅仅根据数额十分特别巨大，还要考察是否存在特别严重情节和特别恶劣社会影响，尤其是要考察是否给国家和人民利益造成特别重大损失。只有经过以上各种因素的综合考察，才能最终确定对某一犯罪人是否适用死刑。

《解释》第4条第2款对贪污受贿罪的死刑立即执行与死刑缓期执行之间的界限做了规定，指出：“符合前款规定情形的，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期2年执行。”《解释》前款规定是对于贪污受贿罪的死刑适用条件的规定。根据死刑执行方法，我国刑法规定的死刑可以分为死刑立即执行和死刑缓期执行。对于贪污受贿罪的死刑适用也是如此。在本款中，《解释》明确地规定了适用死缓的条件，包括自首、立功、坦白和退赃，以及减少、避免损失结果发生等情节。当然，这不意味着这些情节必须同时具备，而是只要具有其中之一，就可以适用死缓。当然，如果同时具有以上若干个情节，对于死缓是更为有利的适用条件。

《解释》第4条第3款是对犯贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子的终身监禁的规定。《刑法修正案（九）》将终身监禁作为贪污受贿罪的死刑替代措施做了规定，这里的终身监禁并不是一种独立的刑罚方法，而只是死缓的一种执行方法。《解释》第4条第3款规定：“符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期2年执行，同时裁判决定在其死刑缓期2年执行期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”这一规定与《刑法修正案（九）》的表述基本相同，都是规定终身监禁是在判处死缓的时候裁判决定的，并且适用终身监禁的根据是犯罪情节。从逻辑上分析，在刑法对贪污受贿罪规定终身监禁以后，贪污受贿罪的死刑就不再像其他犯罪那样只是分为死刑立即执行和死刑缓期2年执行这两种情形，而是进一步细化为三种情形：（1）死刑立即执行；（2）死刑缓期2年执行并终身监禁；（3）死刑缓期2年执行。因此，适用死刑缓期2年执行并终身监禁的贪污受贿罪犯罪分子，其实是原本应当适用死刑立即执行的犯罪分子。考虑到终身监禁本身所具有的严厉性程度，对于贪污受贿罪终身监禁的适用也应当加以严格限制。从表面上看，对贪污受贿罪规定终身监禁是加重刑罚之举，但从其具有替代原先应当适用死刑立即执行的功能来看，又是限制死刑适用之举，从而也是减轻之举。可以说是宽严相济的刑事政策的生动体现。对此，立法机关指出：“对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期2年执行减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，不得减刑、假释。在立法上保留死刑的同时，司法实践中严格控制和慎重适用死刑的情况下，这一规定，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，符合宽严相济的刑事政策。”鉴于以上立法精神，在司法活动中就不能将终身监禁适用于原本就应当适用死缓的贪污受贿罪的犯罪分子。

2.贪污受贿数额的累计计算。贪污受贿罪是数额犯，其数额计算对于贪污受贿罪的定罪量刑具有重大意义。贪污受贿罪不仅是数额犯，而且是累积犯，只有极个别犯罪数额是一次性的贪污受贿数额，绝大多数都是多次贪污受贿累计的数额。因此，这里存在一个对贪污受贿数额如何进行累积计算的问题。对于贪污罪，《刑法》有关于“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”的规定，但对于受贿罪并无此规定。当然，在司法实践中对于受贿罪的数额也是累计计算的。《解释》第15条规定：“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额。”这里涉及受贿数额的累计和请托之前的受贿数额的累计问题。

关于贪污受贿数额的累计计算，主要涉及对未经处理的理解。这里的未经处理是指未经刑事处理还是也包括未经党纪、行政处理，需要进一步讨论。对于贪污罪的未经处理。立法机关认为是指两次以上的贪污行为，以前既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理，追究责任时，应当累计计算贪污数额。这一理解应同样适用于受贿罪的数额累计计算。

除了贪污受贿罪的数额累计计算以外，《解释》还对国家工作人员长期收受他人财物，有些收受财物的行为发生在请托之前的情形做了规定。对于发生在请托之后的收受他人财物行为当然应当认定为受贿罪。那么发生在请托之前的收受他人财物的数额是否应当累计计算呢？对此，《解释》谋取规定应当累计计算。因为请托前后的收受财物行为是一个具有连续性的整体，不能分割开来看而是应当整体评价为受贿行为。当然，《解释》对发生在请托之前的收受财物的数额做了某种限制，即只有1万元以上才累计计算。如果不满1万元，则不予累计计算，这主要是考虑了人情往来的因素。

3.对贪污受贿罪的经济处罚。贪污受贿罪具有财产犯罪和经济犯罪的某些特征，因此，在对贪污受贿罪进行处罚的时候，不仅要科以人身处罚，而且要科以经济处罚。《刑法》第383条对贪污受贿罪规定了罚金、没收财产等经济处罚措施。由于我国《刑法》总则对罚金的具体数额没有规定，加之《刑法》第383条对贪污受贿罪的罚金数额也没有规定，这对司法实践正确适用罚金刑造成一定的困难。为此，《解释》第19条第1款对贪污受贿罪的罚金数额做了以下规定：“对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。”在此，《解释》对贪污受贿罪的罚金数额规定了一定的幅度，在此幅度内，法官可以根据贪污受贿案件的具体情节，进行酌情裁量。

这里应当指出，犯贪污受贿罪所判处的罚金和对贪污受贿的赃款赃物进行追缴是两个不同的问题，不能混淆。《解释》第18条对贪污受贿罪的赃款赃物追缴问题专门做了规定：“贪污受贿犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照《刑法》第64条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。”因此，对于贪污受贿的赃款赃物进行追缴，应当依法进行，它与对贪污受贿罪的经济处罚不能混同。

案例精选

最高法指导案例11号 杨延虎等贪污案

【裁判要点】

1.贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

2.土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款

【基本案情】

被告人杨延虎1996年8月任浙江省义乌市委常委，2003年3月任义乌市人大常委会副主任，2000年8月兼任中国小商品城福田市场（2003年3月改称中国义乌国际商贸城，简称国际商贸城）建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。2002年，杨延虎得知义乌市稠城街道共和村将列入拆迁和旧村改造范围后，决定在该村购买旧房，利用其职务便利，在拆迁安置时骗取非法利益。杨延虎遂与被告人王月芳（杨延虎的妻妹）、被告人郑新潮（王月芳之夫）共谋后，由王、郑二人出面，通过共和村王某某，以王月芳的名义在该村购买赵某某的3间旧房（房产证登记面积61.87平方米，发证日期1998年8月3日）。按当地拆迁和旧村改造政策，赵某某有无该旧房，其所得安置土地面积均相同，事实上赵某某也按无房户得到了土地安置。2003年3、4月份，为使3间旧房所占土地确权到王月芳名下，在杨延虎指使和安排下，郑新潮再次通过共和村王某某，让该村村民委员会及其成员出具了该3间旧房系王月芳1983年所建的虚假证明。杨延虎利用职务便利，要求兼任国际商贸城建设指挥部分管土地确权工作的副总指挥、义乌市国土资源局副局长吴某某和指挥部确权报批科人员，对王月芳拆迁安置、土地确权予以关照。国际商贸城建设指挥部遂将王月芳所购房屋作为有村证明但无产权证的旧房进行确权审核，上报义乌市国土资源局确权，并按丈量结果认定其占地面积64.7平方米。

此后，被告人杨延虎与郑新潮、王月芳等人共谋，在其岳父王某祥在共和村拆迁中可得25.5平方米土地确权的基础上，于2005年1月编造了由王月芳等人签名的申请报告，谎称“王某祥与王月芳共有三间半房屋，占地90.2平方米，二人在1986年分家，王某祥分得36.1平方米，王月芳分得54.1平方米，有关部门确认王某祥房屋25.5平方米、王月芳房屋64平方米有误”，要求义乌市国土资源局更正。随后，杨延虎利用职务便利，指使国际商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到义乌市国土资源局和义乌市政府认可，从而让王月芳、王某祥分别获得72和54平方米（共126平方米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批，其余90平方米系非法所得。2005年5月，杨延虎等人在支付选位费24.552万元后，在国际商贸城拆迁安置区获得两间店面72平方米土地的拆迁安置补偿（案发后，该72平方米的土地使用权被依法冻结）。该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地，属国有划拨土地。经评估，该处每平方米的土地使用权价值35270元。杨延虎等人非法所得的建设用地90平方米，按照当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米，价值253.944万元，扣除其支付的24.552万元后，实际非法所得229.392万元。

此外，2001年至2007年间，被告人杨延虎利用职务便利，为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益，先后非法收受或索取57万元，其中索贿5万元。

【裁判结果】

浙江省金华市中级人民法院于2008年12月15日作出（2008）金中刑二初字第30号刑事判决：一、被告人杨延虎犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产十万元；决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产三十万元。二、被告人郑新潮犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、被告人王月芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年。宣判后，三被告人均提出上诉。浙江省高级人民法院于2009年3月16日作出（2009）浙刑二终字第34号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：关于被告人杨延虎的辩护人提出杨延虎没有利用职务便利的辩护意见。经查，义乌国际商贸城指挥部系义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构，指挥部下设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作，分管该科的副总指挥吴某某也是国土资源局的副局长。确权报批科作为指挥部下设机构，同时受指挥部的领导，作为指挥部总指挥的杨延虎具有对该科室的领导职权。贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现。

关于被告人杨延虎等人及其辩护人提出被告人王月芳应当获得土地安置补偿，涉案土地属于集体土地，不能构成贪污罪的辩护意见。经查，王月芳购房时系居民户口，按照法律规定和义乌市拆迁安置有关规定，不属于拆迁安置对象，不具备获得土地确权的资格，其在共和村所购房屋既不能获得土地确权，又不能得到拆迁安置补偿。杨延虎等人明知王月芳不符合拆迁安置条件，却利用杨延虎的职务便利，通过将王月芳所购房屋谎报为其祖传旧房、虚构王月芳与王某祥分家事实，骗得旧房拆迁安置资格，骗取国有土地确权。同时，由于杨延虎利用职务便利，杨延虎、王月芳等人弄虚作假，既使王月芳所购旧房的房主赵某某按无房户得到了土地安置补偿，又使本来不应获得土地安置补偿的王月芳获得了土地安置补偿。《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位或者个人使用。对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转，能够带来相应经济收益。因此，土地使用权自然具有财产性利益，无论国有土地，还是集体土地，都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。王月芳名下安置的地块已在2002年8月被征为国有并转为建设用地，义乌市政府文件抄告单也明确该处的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证。因此，杨延虎等人及其辩护人所提该项辩护意见，不能成立。

综上，被告人杨延虎作为国家工作人员，利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任国际商贸城指挥部总指挥的职务便利，伙同被告人郑新潮、王月芳以虚构事实的手段，骗取国有土地使用权，非法占有公共财物，三被告人的行为均已构成贪污罪。杨延虎还利用职务便利，索取或收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应依法数罪并罚。在共同贪污犯罪中，杨延虎起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；郑新潮、王月芳起次要作用，系从犯，应减轻处罚。故一、二审法院依法作出如上裁判。

《刑事审判参考》第29号案例 陈贵杰等贪污案

【摘要】

银行临时工与外部人员相勾结，监守自盗应如何定罪？

对监守自盗案件的处理，根据《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》关于按主犯行为特征定罪的规定,应按照主犯陈的行为定盗窃罪。但是根据《补充规定》有关规定的精神，内外勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯认定。由于前述解答是司法解释规定，其效力应服从于立法规定，故本案应适用《补充规定》。如果钟、卢具有国家工作人员身份，该案应定为贪污罪。本案被告人钟、卢均是计划内临时工，不具备国家工作人员的身份，不构成贪污罪的主体。最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。所以，钟、卢的行为构成侵占罪。因陈为共同犯罪人，也应以侵占罪论处。

陈贵杰等贪污案

一、基本案情 

检察院以陈贵杰、钟、卢犯贪污罪，向提起公诉。

法院经公开审理查明： 1995年春节前，陈向中国工商银行电白县支行三角圩办事处出纳员钟提议并多次密谋，制造被抢劫假象，秘密窃取三角圩办事处的公款。同年2月3日(大年初四)上午，陈又邀三角圩办事处会计卢一起作案，遭卢的拒绝。钟从陈口中得知卢不同意后，亦向陈表示放弃作案。当日下午6时许，陈得知三角圩办事处只有钟、卢两人当班时，即从钟家骑走钟的摩托车并携带行李袋及小刀一把，来到三角圩办事处。陈敲门进屋后，叫钟把办事处的公款装入行李袋。钟未作任何反对，即打开钱柜，将公款装入行李袋。这时，陈欲将办事处的电话线用手拉断，但未拉断，卢则向陈指明报警线及桌上摆放的剪刀后，陈贵杰将报警线剪断。因陈带来装钱的行李袋太小，陈让钟、卢等着，自己又返回钟家，取来另一个大行李袋，回到办事处丢给钟，钟便将公款273，000元装给陈。之后，为了制造被抢劫的假象，陈贵杰将钟、卢叫进卫生间，向俩人各打一拳，然后扣上卫生间门，携带赃款逃离现场。 钟在陈逃离后，与卢商议统一口径报假案，谎称被一持枪歹徒抢劫。后在我公安人员的教育下，卢、钟才先后供认了案件的真相。案发后追回全部赃款。

法院认为：陈与钟、卢内外勾结，相互配合，共同侵占银行的巨额现金，其行为均已构成了侵占罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，陈、钟起主要作用，是本案主犯，应从重处罚；卢起次要作用，是从犯，可以比照主犯予以从轻处罚。公诉机关指控陈、钟、卢的犯罪事实属实，但指控各被告人的行为构成贪污罪不当。钟、卢不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪的主体，应认定陈、钟、卢的行为构成侵占罪。法院依照《刑法》第12条第一款、第26条、第27条，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条的规定，判决如下：

1.陈犯侵占罪，判处有期徒刑十三年； 

2.钟犯侵占罪，判处有期徒刑十年；

3.卢犯侵占罪，判处有期徒刑五年；

一审宣判后，各被告人均服判，没有提出上诉。

二、主要问题

银行临时工与外部人员相勾结，监守自盗应如何定罪？

对于该案的定性有多种意见：

第一种意见认为，应定盗窃罪。该案是一起内外勾结、里应外合的监守自盗案件。根据1985年7月18日两高《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯的基本特征决定的。从本案各被告人在共同犯罪中的作用看，陈的作用要大于钟和卢。因此，本案应定盗窃罪。

第二种意见认为，应定贪污罪。全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条第二款规定，与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。根据该规定，内外勾结伙同贪污的，按贪污罪的共犯认定。因此，对陈应按贪污罪的共犯定性，定贪污罪。

第三种意见认为，应定侵占罪。钟、卢均为计划内临时工，不具有国家工作人员身份，不是贪污罪的主体。根据1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十四条的规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工，实施侵占犯罪行为的，适用本决定定罪处罚。故钟、卢的行为构成侵占罪，而陈为共同犯罪人，应以侵占罪的共犯论处。

第四种意见认为，陈、钟构成抢劫罪，卢构成包庇罪。陈、钟曾合谋过抢劫，陈和卢商量共同作案遭到卢的拒绝，钟也表示放弃作案。在这种情况下，陈带着小刀、行李袋到办事处之后，曾向钟、卢说过“我带着家伙的!”这样威胁的话，要他们快点装钱等，可视为精神强制，使其不敢反抗。卢和陈、钟并没有共同的犯罪故意，他只是在钟的要求下报了假案，因此，卢的行为构成包庇罪。

三、裁判理由

盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物的行为。陈去银行办事处作案时，不是乘银行无人值班或乘值班人员不备而窃取公款，而是当着钟、卢的面并在他俩的配合下拿走银行的273，000元公款，陈的行为显然不符合盗窃罪秘密窃取财物的特征。如果认为是陈、钟、卢三人相互勾结、相互配合秘密窃取银行巨额现款，那么，钟、卢二人则是利用职务之便监守自盗行为，对此也不应认定为盗窃罪。

抢劫罪是使用暴力、胁迫或其他方法，当场劫取公私财物的行为。陈带着小刀，并没有拿出来，虽也说一些威胁性的话，但他选择钟、卢当班时去作案，是为了得到他们的配合，客观上他们二人也确实起到了配合作用：一个往行李袋内装钱，另—个指出报警线的位置。特别是当陈嫌钱袋太小、回去拿大行李袋的时候，二人既不报案，又不采取其他安全措施，一直等到陈把大袋拿来，钟又把钱装上，使陈逃离现场，二人才报了假案。因此，从作案的全过程看，该案缺少暴力威胁的基本特征，陈不构成抢劫罪。卢因参与共同犯罪，也不构成包庇罪。

从整个案情看，这是一起内外勾结、相互配合而秘密窃取银行公款的监守自盗案件。陈首先提起犯意，为主实施作案，携带巨款潜逃，在该案中起主要作用。钟、卢在该案中所起的作用虽然次于陈，是一种配合作用，但是他俩的配合在本案中起了关键的作用，陈在这种配合下完成了作案全过程，才使案件具有了监守自盗的性质。对监守自盗案件的处理，根据《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》关于按主犯行为特征定罪的规定,应按照主犯陈的行为定盗窃罪。但是根据《补充规定》有关规定的精神，内外勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯认定。由于前述解答是司法解释规定，其效力应服从于立法规定，故本案应适用《补充规定》。如果钟、卢具有国家工作人员身份，该案应定为贪污罪。本案被告人钟、卢均是计划内临时工，不具备国家工作人员的身份，不构成贪污罪的主体。最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。所以，钟、卢的行为构成侵占罪。因陈为共同犯罪人，也应以侵占罪论处。

1997年刑法施行以后，《决定》规定的侵占罪名由于司法解释规定为职务侵占罪，而贪污罪的主体也有所扩大，即不再以“干部身份”确定国家工作人员，而以其是否从事管理职责，即在国有企业中是否从事公务来判断。钟、卢在国有公司、企业中承担管理、经营国有财产的职务，系从事公务的国家工作人员，可以构成贪污罪的主体。陈、钟、卢的行为发生在1995年，依照刑法第十二条第一款的规定，对陈、钟、卢的行为仍应适用《决定》，认定为侵占罪。因此，一、二审法院以侵占罪对被告人陈、钟、卢定罪处刑是正确的。

《刑事审判参考》第30号案例 苟兴良等贪污、受贿案

【摘要】

在共同犯罪中，对于具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为，应如何定罪处罚?

四被告人中都是有特定身份的人，而且具有不同的特定身份。刑法对本案有两种不同特定身份的人实施的行为，分别规定了不同的罪名。在这种情况下，虽然本案为共同犯罪，但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。

苟兴良等贪污、受贿案

一、基本案情 

检察院以苟兴良、毕宏兴、苟在全、刘书洪犯贪污、受贿罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：苟兴良为主伙同他人索贿受贿9次，单独索贿受贿5次，共计金额181000余元，个人得款89000余元；同时还为主伙同他人贪污5次，单独贪污1次，共计贪污59000余元，个人得赃款19500余元。苟在为主索贿1次，金额3万元，参与索贿受贿7次，金额111000余元，个人得赃款49400余元；同时还为主贪污1次，贪污1500元，参与贪污5次，贪污52000余元，个人得赃款13000余元。毕参与索贿受贿5次，金额97900余元，个人得赃款26900余元；同时还为主伙同他人贪污2次，贪污11500元，参与贪污5次，贪污52000余元，个人得赃款15900余元。刘为主伙同他人索贿1次，金额20000元，参与索贿受贿3次，金额54000元，个人得赃款17500元；同时还为主伙同他人贪污2次，贪污13000元，参与贪污5次，贪污51100余元，个人得款16000余元。案发后，各被告人均退清了全部赃款。依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第一款第（一）、（二）项和第二款、第四条第一款、第五条第一款及1979年《刑法》第22条、第23条、第24条、第64条、第51条、第52条、第53条第一款、第59条的规定，判决如下：

1.被告人苟兴良犯受贿罪判处无期徒刑，终身；犯贪污罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；

2.被告人苟在全犯受贿罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；

3.被告人毕宏兴犯受贿罪判处有期徒刑七年，犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑九年；

4.被告人刘书洪犯受贿罪判处有期徒刑三年，犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年。

一审宣判后，苟兴良以“原判认定索取收受他人现金的数额有出入，不具有国家工作人员身份，定罪适用法律及量刑均属不当”、毕以“量刑过重”为理由分别向省高院提出上诉。

法院经审理查明： 1993年1月至1995年8月，苟良兴伙同毕宏兴、苟在全、刘书洪利用担任通江县百货公司经理、副经理等职务之便，大肆索取、收受他人现金；采取收入不入帐和虚开发票等手段，侵吞公共财产。其中，苟兴伙同他人或单独索取收受他人现金14次，个人分得赃款68000元；伙同他人或单独侵吞公款现金6次，个人分得赃款19000余元。苟在全伙同他人索贿受贿8次，个人分得赃款49000余元；伙同他人贪污6次，个人分得赃款13000余元。毕宏兴伙同他人索贿受贿5次，个人分得赃款26900余元；伙同他人贪污7次，个人分得赃款15500余元。刘书洪伙同他人索贿受贿4次，个人分得赃款17500余元；伙同他人贪污7次；个人分得赃款16000余元。案发后，苟兴、苟在、毕、刘均退清全部赃款。

省高院认为：苟兴良任通江县百货公司经理期间虽行使管理职权，但不具有国家工作人员身份，其以职务之便索取收受他人现金和采取收支不入帐等手段侵吞公司钱财的行为，已构成商业受贿罪和(职务)侵占罪，且数额较大，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，应依法惩处.苟在、毕、刘任通江县百货公司副经理等职务期间，具有国家工作人员身份，其索贿收贿和侵吞公司钱财的行为，已构成受贿罪和贪污罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，均应依法判处，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法。但认定苟兴良国家工作人员身份及对其适用法律不当。四川省高级人民法院依照《刑法》第12条第一款、第382条、第383条第三款、第385条和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十条及1979年《刑法》第22条、第23条、第24条、第64条的规定，判决如下： 

1.撤销四川省巴中地区中级人民法院一审判决；

2.苟兴良犯商业受贿罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑五年；

3.毕宏兴犯受贿罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年；

4.苟在全犯受贿罪，判处有期徒刑七年；犯贪污罪判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑八年；

5.刘书洪犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑三年。

二、主要问题

在共同犯罪中，对于具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为，应如何定罪处罚?

三、裁判理由

（一）共同犯罪是犯罪的一种特殊形态。在对共同犯罪人判处刑罚的时候，必须分清各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用，做到罪刑相适应。认定共同犯罪中的主犯，应当根据他在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面地分析判断。在本案中，被告人苟兴良身为单位主要领导，伙同其他副职参与索贿、受贿和侵吞公款的次数多、数额大，为本案主犯；被告人苟在全、毕宏兴、刘书洪参与索贿、受贿和侵吞公款的次数少、数额相对较小，为本案从犯。

（二）共同犯罪中不具有特定身份的人与具有特定身份的人构成共犯的问题已经解决。但是如果有两种不同身份的人，并分别利用自己的职务便利，共同实施了同一种行为，应当按照什么原则定罪，是分别定罪还是定一个罪的问题，法律和司法解释均无明确规定。

本案苟兴良不是国家工作人员，但是公司经理，具有职务侵占罪和商业受贿罪的特殊主体身份，另三名被告人是国家干部，具有国家工作人员身份，符合受贿罪和贪污罪的主体身份特征，在这种情况下，苟兴良和另三名被告人是统一定贪污、受贿罪还是定职务侵占、商业受贿罪，按过去司法解释规定的精神，全案应按主犯犯罪的性质定罪。但对此，理论界有不同看法：一种观点认为，应当根据主犯犯罪的基本特征定罪；另一种观点认为，应当以实行犯实行行为的性质定罪。

主张按主犯犯罪性质定罪的观点，虽然有其合理的因素，但是总的来说不够科学。刑法理论认为，区分此罪与彼罪的标准是看行为符合何种犯罪的构成要件，共同犯罪也不例外，其性质主要是以行为特征来确定的，各共犯人的共同故意与共同行为符合何种罪的构成要件，就应定何种犯罪。而共犯人是主犯还是从犯，不是对共犯人定罪的根据。共同犯罪只能解决在同一犯罪活动中各被告人的作用、地位问题，并不能反映全案犯罪的基本特征。一个共同犯罪中可能有几个主犯，如果主犯的身份不同，以哪个主犯身份定罪也产生问题。因此共同犯罪应以有特定身份犯的行为性质作为定案的依据，无身份者应当按照有特定身份者的犯罪性质来定罪。

但是，本案的特殊性在于：四被告人中都是有特定身份的人，而且具有不同的特定身份。刑法对本案有两种不同特定身份的人实施的行为，分别规定了不同的罪名。在这种情况下，我们认为，虽然本案为共同犯罪，但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。这是因为：

1.身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定。由于身份的不同，直接影响到犯罪行为社会危害性的大小。既然法律对不同的身份所构成的犯罪都已经明确作出规定，就应当严格依照刑法的规定来处罚。贪污罪、受贿罪和职务侵占罪、商业受贿罪是刑法规定的两种不同的身份犯，前者只能由经管公共财物的国家工作人员构成，后者只能由公司、企业或其他单位负责管理单位财物的人员构成。两罪的刑罚，前者重，后者轻。这反映了立法的基本精神，即对国家工作人员要从严惩处，对非国家工作人员的职务性犯罪，则相对从轻处罚。因此，在共同犯罪中将这两种不同身份的人分别定罪是符合立法精神的。

2.从司法实践来看，类似问题是较常见的。如国家工作人员和本单位其他不具有国家工作人员身份的其他职工，共同利用各自职务上的便利，挪用本单位公款归个人使用，对国家工作人员以挪用公款罪定罪，对其他职工以挪用资金罪定罪，分别处罚。对此，无论是理论界还是实际工作部门都是认同的。当然共同犯罪在一般情况下，应当定一个统一罪名，但这不是绝对的，在承认共同犯罪的故意、共同犯罪的行为的同时，根据法律规定的主体身份的要求，分别确定不同的罪名，分别给予不同的处罚，既体现了共同犯罪人对自己所参与的犯罪行为负责的原则，也体现了罪刑相适应的要求。

3.须特别指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分别定罪，关键是看各被告人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。是利用了本人的职务便利，应当依照前述原则分别定罪处罚；没有利用各人不同的职务便利，仅仅是具有不同的特定身份，则全案应当以有特定身份的人利用职务便利实施的犯罪定性。这一点在司法实践中应当注意。

4.在本案中，对各被告人应根据各自的身份所构成的犯罪分别定罪量刑。被告人苟兴良系公司经理，不具有国家工作人员身份，对其应定职务侵占罪和商业受贿罪。被告人苟在全、毕宏兴、刘书洪具有国家工作人员身份，对其应定贪污罪和受贿罪。在量刑上，贪污罪、受贿罪较职务侵占罪、商业受贿罪处罚重。为避免主从犯量刑上的不平衡，对此类共同犯罪的处罚，应尽量缩小量刑幅度。四川省高级法院二审判决对四被告人定罪量刑的改判，是正确的。

但在适用法律上，关于对主、从犯的处罚，因1997年刑法对主从犯的处罚规定较1979年刑法为轻，根据从旧兼从轻原则，应引用刑法第二十六条第一款和第四款以及第二十七条的规定，而一、二审判决引用1979年刑法的条款不当。

最高法公报案例【2005年07期】无锡市北塘区人民检察院诉束兆龙贪污案

【裁判摘要】

根据刑法第三百八十二条第一款的规定，被告人在国有事业单位改制中，利用职务便利隐瞒国有资产，并将其转移到改制后自己占有投资份额的公司中，构成了贪污罪，但贪污数额应按照被告人在改制后的公司中所占投资份额的比例认定。

公诉机关：江苏省无锡市北塘区人民检察院。

被告人：束兆龙。

江苏省无锡市北塘区人民检察院以被告人束兆龙犯贪污罪，向江苏省无锡市北塘区人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人束兆龙利用担任原无锡市北塘区建筑设计研究所（以下简称原设计所）所长的职务之便，在原设计所的国有事业单位改制中，不按规定如实申报该所改制基准日前承接的建筑设计项目合同应收款1020795元，从中侵吞公款41万余元。束兆龙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三百八十二条的规定，构成贪污罪，请依法判处。

公诉人出示以下证据：

1.原设计所营业执照、干部履历表、无锡市北塘区人民政府任职通知书、公司变更核准通知书、公司变更核定情况表，用以证明原设计所是国有事业单位；束兆龙是国家干部，1995年6月8日被任命为原设计所所长；2003年9月5日，经工商行政管理部门核准，原设计所变更为注册资金65万元的无锡市嘉德建筑设计有限公司（以下简称嘉德公司，经济性质为有限责任公司）；束兆龙个人投资占嘉德公司总资金的25％，国有事业单位无锡市市政工程设计研究院(以下简称市政设计院)的投资占10％，另外16名自然人的投资占65％。

2.证人刘晓雅的证言，主要内容是：经无锡市北塘区政府有关部门批准，原设计所从2002年下半年着手改制，指定无锡市宝光会计师事务所以下简称宝光会计所）负责资产评估，并确定2002年11月30日为评估基准日。

3.证人韦新华的证言，主要内容是：遵照宝光会计所安排，2002年12月份，其开始对原设计所资产进行评估。

4.流动资产负债评估表、资产评估报告表、锡宝评报字〔2002〕第173号资产评估报告书、《关于同意无锡市北塘区建筑设计研究所改制为有限责任公司的批复》、资产转让协议、净资产交接清单、锡宝评报字〔2004〕12号估价报告书，用以证明截止改制基准日2002年11月30日，原设计所申报并经宝光会计所评估的净资产值为69.3万元：经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室批准，束兆龙等人和市政设计院出资65万元购买了原设计所，成立了嘉德公司，原设计所改制为有限责任公司；经重新评估，在改制基准日前，原设计所未如实申报的净资产值为413287.88元。

5.证人张加庆、杨志诚的证言，主要内容是：原设计所曾承接过淮安万科北京花园小区、硕放镇星月苑B区的工程设计项目，并受无锡市民用建筑设计院（以下简称民建设计院）委托，设计了龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目；原设计所的所有设计合同，均由束兆龙签订并保管。

6.证人汪小青、周菲菲的证言，主要内容是：原设计所财务账上的设计项目应收款，仅能反映遵照束兆龙指示，已经开出发票但尚未收回来的款项；至于原设计所完成的设计合同中，既没有开出发票更没有收回的设计费到底有多少，财务账上不能反映，只有束兆龙知道；因为所有设计费，基本上都由束兆龙亲自催讨。

7.证人俞宗红、夏淳、刘漠、石汉军、周亚元、王旭东、傅裕政、周立梅、唐骁勇的证言，主要内容是：直至2003年7月左右，才知道所在单位原设计所的改制情况。

8.工程勘察设计协议，用以证明2002年7月18日，束兆龙以市政设计院、无锡市科技咨询服务中心的名义，与无锡市新区硕放镇人民政府签订协议，承接了硕放镇星月苑B区工程的勘察设计工作。

9.证人张再群、陆毅刚的证言，主要内容是：曾委托束兆龙代表的单位承包了硕放镇星月苑B区工程的勘察设计工作。

10.建筑工程设计合同，用以证明2001年6月，无锡通宝房地产有限公司委托原设计所设计了淮安万科北京花园小区项目。

11.证人谢裕宝的证言，主要内容是：淮安万科北京花园小区的建筑设计工作，是委托原设计所进行的，设计费用支付给原设计所。

12.建设工程设计合同，用以证明龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目的设计工作，都是民建设计院通过签订合同，从无锡金峰房地产开发有限公司、盐都县经济适用住房发展中心、无锡商业大厦集团东方汽车有限公司、无锡市滨湖区南站镇东风居民委员会等单位承接的。

13.证人许建懿的证言，主要内容是：民建设计院承接的龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目，都是委托原设计所进行设计，设计款也付给原设计所；其中盐都宏都花园项目，束兆龙是安排钱彦进行设计的。

14.证人钱彦的证言，主要内容是：受原设计所所长束兆龙指派，其到民建设计院承担了盐都宏都花园项目的设计工作。

15.付款和记账凭证，用以证明上述单位支付设计费的情况。

被告人束兆龙辩称：

（1）盐都宏都花园项目设计负责人钱彦完成设计工作后，已从该项目的86000元设计费中取走奖金21500元，而宝光会计所出具的锡宝评报字〔2004〕12号估价报告书中，没有把21500元的奖金从未申报净资产中扣除；

（2）原设计所从硕放镇星月苑B区工程项目所得的设计费中，包括了支付给中国有色金属工业长沙勘察设计研究院华东分院（以下简称华东勘察院）的勘察费，此款亦应从估价报告确认的未申报净资产中扣除；

（3）在改制中未申报部分合同应收款，目的是考虑改制后的单位和全体职工的利益，不是为我个人牟利；

（4）归案后，主动供述了隐瞒民建设计院委托原设计所设计项目应收款的事实。

综上，请求从轻处罚。

束兆龙的辩护人提出：

（1）被告人束兆龙提供的原设计所与市政设计院的项目费用结算清单证实，原设计所在硕放镇星月苑B区工程项目所得的设计费中，包括了支付给华东勘察院的勘察费，故此款应从估价报告确认的未申报净资产中扣除；

（2）在改制中，束兆龙未申报部分合同应收款，主观上是为改制后职工的生活考虑，不是为自己牟利；客观上，改制后的公司不是束兆龙的独资公司，收回的设计款不能由束兆龙据为已有。因此，将原设计所改制为公司后收回的设计款全部认定成束兆龙的贪污款，没有法律依据，束兆龙的行为不符合贪污罪构成要件；

（3）关于民建设计院委托原设计所设计项目的应收款，是束兆龙归案后主动供述的，束兆龙的行为即使构成犯罪，也有自首情节，应当从轻处罚。

无锡市北塘区人民法院经审理查明：

2002年下半年，经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室同意，全民所有制的原设计所进行改制工作，委托宝光会计所对原设计所的全部资产及负债进行评估，确定2002年11月30日为资产评估基准日。被告人束兆龙利用担任原设计所所长的职务便利，对改制基准日前原设计所承接的建筑设计项目合同应收款1020795元，不按规定如实申报，致使宝光会计所于2003年6月11日提交的资产评估报告书中，对该部分资产未作评估。

2003年9月5日，经工商变更登记确认，原设计所更名为嘉德公司，被告人束兆龙个人投资占嘉德公司总投资的25％，成为嘉德公司的法定代表人，另一国有事业单位市政设计院的投资占嘉德公司总投资的10％。

案发后，宝光会计所对原设计所未如实申报的1020795元建筑设计项目合同应收款重新进行了评估。扣除在改制基准日前原设计所为履行合同应当支付的成本费用，再扣除改制基准日后因嘉德公司代为履行了合同而应当由嘉德公司收取的费用，宝光会计所确认原设计所被瞒报的净资产值为413287．78元，此款由原设计所改制成的嘉德公司收取。

原设计所委派钱彦为项目负责人履行了盐都宏都花园的建设工程设计合同后，工程设计费86000元于改制基准日后到账。2003年2月，钱彦按25％的比例，领取了完成此项目的奖金21500元。钱彦在改制基准日后领取的奖金，未从宝光会计所确认的瞒报净资产值中扣除。硕放镇星月苑B区工程项目中的勘察费，已由市政设计院在该项目设计费中直接支付给完成此项勘察工作的华东勘察院，宝光会计所确认的瞒报净资产值中，只计算了扣除勘察费后的设计费，故勘察费不应再从瞒报净资产值中扣除。从宝光会计所确认的瞒报净资产值中，扣除钱彦领取的奖金，原设计所被瞒报的净资产值应为391787.78元。

案发后，公诉机关从嘉德公司追缴了全部赃款并迳行处理。

上述事实，有公诉人出示的证据，法院向许建懿、钱彦等证人调查的证据，以及束兆龙辩护人出示的原设计所与市政设计院项目费用结算清单证实。这些证据经质证，确认均具有证明效力。

本案争议焦点是：在国有事业单位改制过程中，国家工作人员瞒报国有资产的行为，能否构成贪污罪？本案被告人的行为如果构成贪污罪，贪污数额应如何认定？

无锡市北塘区人民法院认为：

刑法第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”

被告人束兆龙身为国家工作人员，利用担任国有事业单位法定代表人的职务便利，在国有事业单位改制中隐瞒国有资产，并将国有资产转移到自己占有投资份额的公司中，其行为符合以骗取的手段非法占有公共财物的特征，构成贪污罪。“非法占有”，是贪污罪客观方面应当具有的特征之一。束兆龙在隐瞒原设计所管理的国有资产时，明知这些资产将来只能由原设计所改制后形成的有限责任公司取得，其个人不能直接非法占有。在这种情况下，束兆龙仍实施了隐瞒国有资产的行为。这是因为在主观上，束兆龙有通过按投资份额得到部分国有资产的犯罪动机，客观上也只有这样干，束兆龙才能实现对部分国有资产的非法占有。因此按束兆龙在嘉德公司的投资比例25％计算，被束兆龙隐瞒的391787.78元国有资产中的9.79万余元，才是束兆龙实施贪污行为主观上想得到、客观上也已经实现的贪污数额；391787.78元国有资产中的10％即3.91万余元，仍是国有事业单位市政设计院在嘉德公司内占有的国有资产；391787.78元国有资产中的65％即25万余元，是束兆龙犯罪行为给国有资产造成的损失，应当在量刑时考虑。将原设计所被隐瞒的国有资产全部认定为束兆龙的贪污数额，无法解释市政设计院按投资份额分享到的3.91万余元的财产性质。这样认定既不符合事实，也不符合法律规定。

综上所述，公诉机关指控被告人束兆龙的罪名成立，但认定束兆龙的贪污数额不当，应予纠正。束兆龙贪污9.79万余元，给国有资产造成25万余元的损失，应当依照刑法第三百八十三条第一款第（二）项关于“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的规定进行处罚。束兆龙是因他人检举而归案，归案后虽能如实供述自己的犯罪事实，但不具有刑法第六十七条规定的自动投案这一情节，不是自首。束兆龙关于“钱彦领取的奖金应当从未申报净资产中扣除”的辩解意见，予以采纳；束兆龙及其辩护人关于“华东勘察院的勘察费亦应从未申报净资产中扣除”、“未申报部分合同应收款，是考虑改制后单位和全体职工的利益，不是为个人牟利，行为不构成犯罪”、“有自首情节”等辩解和辩护意见，不予采纳。考虑到案发后，被束兆龙瞒报的国有资产全部追缴，国家损失已经挽回，且束兆龙归案后的认罪态度较好，故对束兆龙请求从轻处罚的辩解，予以采纳。据此，无锡市北塘区人民法院于2005年3月18日判决：

被告人束兆龙犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产10万元。

一审宣判后，被告人束兆龙在法定期限内未上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决发生法律效力。

最高法公报案例【2004年05期】上海市人民检察院第二分院诉王一兵贪污案

【裁判摘要】

在企业改制过程中，国有企业工作人员利用受委派在国有、集体联营企业中从事公务的职务便利，将国有、集体联营企业的公共财产转移至自己及亲属控股的个人股份制企业并非法占有，应认定构成贪污罪。

公诉机关：上海市人民检察院第二分院。

被告人：王一兵。2001年8月17日被逮捕。

上海市人民检察院第二分院以被告人王一兵犯贪污罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人王一兵在1994年至1997年期间，利用担任上海宝耀建材工业工程公司（以下简称宝耀公司）总经理的职务便利，多次指使公司财务人员采取隐瞒真相、篡改财务帐册等方式，将企业的财产转至自己及亲属参股的上海宝耀建材工业设计研究试验所（以下简称宝耀试验所）和包括自己亲属在内的个人集资经营并挂靠在宝耀公司的混凝土搅拌站，用于购买设备或投资，侵吞企业公款共计11747116.10元，已构成贪污罪，应依法惩处。

被告人王一兵否认犯贪污罪。

被告人王一兵的辩护人认为，王一兵既不符合贪污犯罪主体，又无贪污犯罪的故意，没有将公款占为已有，不构成贪污罪。

上海市第二中级人民法院经审理查明：

宝耀公司系由上海十三冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）与上海耀华水泥厂（以下简称耀华水泥厂）于1992年7月共同投资成立的国家、集体联营的企业。被告人王一兵受冶金公司委派担任该公司法定代表人、总经理。

1993年6月，经被告人王一兵提议，宝耀公司出资成立了属于集体所有制企业的宝耀试验所，由王一兵负责经营。至1997年，宝耀试验所已转制为全部由职工个人出资的股份合作制企业，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等亲属共计投资104万元，占总出资的69％。王一兵担任法定代表人、董事长，并负责经营。

1994年底，被告人王一兵指使财务主管人员宋宗勇利用其兼任宝耀试验所会计的职务便利，采取从宝耀公司抽出财务凭证虚假做人宝耀试验所帐目和篡改宝耀公司帐目的方法，将宝耀公司的利润转移至宝耀试验所的帐上，或者用以冲抵宝耀试验所应付宝耀公司的费用。其中：

（一）1994年期间，宝耀公司收到上海五冶冶金建设有限公司、上海市第七建筑工程公司、上海浦东上南房产实业公司、上海国际建设有限公司、上海第八建筑工程公司分别支付的混凝土款共计8023070元，王一兵指使宋宗勇在开具宝耀公司销售发票后，采取虚设科目的方法，将该款的银行进帐单、宝耀公司的销售发票等作为收款凭证记入宝耀试验所帐上，并用于宝耀试验所购买进口搅拌车和其他支出费用，共计6940470元，有关凭证均记入宝耀试验所管理费用帐户和固定资产帐户。此外，宋宗勇还根据王一兵的意图，篡改宝耀公司的财务帐户，隐匿并减少了宝耀公司应收款共计7986797.23元。

（二）1994年3月，宝耀公司分别开出160万元和40万元的支票给宝耀试验所，宝耀试验所主要用该款购买了两辆日本三菱牌搅拌车，并作为固定资产入帐。1994年底，宋宗勇在宝耀试验所实际未还款的情况下，虚假做帐，伪造宝耀试验所向宝耀公司还款的假象，致使宝耀公司多支付宝耀试验所1991323.59元。

另查明：1995年3月，王一兵在宝耀公司董事会上隐瞒1994年度经营利润和为宝耀试验所购置车辆的真实情况，谎报经营利润只有423.8万余元。后由于王一兵一直不上交利润，同年10月，董事会又与王一兵签订了《上交利润定额包干企业承包经营合同》，约定：王一兵在1993年底至1997年底承包期限内，须上交利润总额850万元，其中1994年度上交400万元，以后每年度各上交150万元，上交利润后的余额由王一兵支配。但直至案发，王一兵未上交任何利润。

还查明：1994年6月，由芦树森、江守成、应建设等人及亲属投资150万元，被告人王一兵以其妻、弟名义投资50万元，合伙成立了浦粤混凝土制品投资联合体（以下简称“浦粤联合体”），以宝耀公司第二搅拌站的形式与宝耀公司联合经营。该搅拌站系非独立法人单位，由宝耀公司统一管理和纳税，但自主经营，独立核算，自负盈亏，1996年改由冶金公司物资部承包经营。1997年初，芦树森等原股东与宝耀公司在结算时确认：该搅拌站1994年10月至1995年底的利润和折旧共计为310万元，减去预提的200万元，利润余额为110万元，有关清算书由王一兵代表宝耀公司签字，芦树森代表浦粤联合体签字。同时还确认，搅拌站现有全部资产设备折价为100万元转让。后芦树森等人根据股权，领取了利润余额和设备转让款共计1575000元。1997年5月，王一兵拿出另一份确认搅拌站的经营余额为4230581.64元的结算书，要求宋宗勇记入宝耀公司财务帐中。此结算书将结算时间改为1994年至1996年，增加了收入200万余元，结转进项税款113万余元。宋宗勇采取虚列科目的方式，使宝耀公司多支付搅拌站313万余元。芦树森等人未在此结算书上签字确认，也未领取钱款。这部分钱款的主要去向为：75万元用于购买第二搅拌站的设备，200万元汇给高忠谋用于投资。

案发后，侦查机关扣押宝耀试验所搅拌车、泵车等车辆共计15辆；中国民生银行储蓄存款单一张，金额为395482.44元；现金361161.46元，美元62575元。

上海市第二中级人民法院认为：

1.关于被告人王一兵是否具备贪污犯罪的主体身份。

宝耀公司系国有企业冶金公司和集体企业耀华水泥厂共同投资组成的联营企业。根据联营合同，冶金公司委派王一兵为宝耀公司董事、总经理兼法定代表人，具体负责宝耀公司的生产经营，这说明王一兵是受国有企业委派至非国有企业从事公务的人员，具备了贪污罪主体的身份要件。虽然王一兵担任宝耀公司总经理是由该公司董事会按董事会章程聘任的，但这是根据联营双方的约定履行有关的手续，不能否定王一兵是受国有公司委派至非国有公司并代表国有投资主体行使管理权的事实。辩护人认为王一兵不具备贪污犯罪主体身份的辩护意见不能成立。

2.关于被告人王一兵是否具有贪污公款的故意。

王一兵得知宝耀公司1994年度的利润总额为1848万余元后，即要求会计人员重新做帐，将利润改为400余万元，其余利润转移至宝耀试验所。尽管王一兵本人没有直接虚假做帐，但王一兵利用自己同时任宝耀公司和宝耀试验所法定代表人并负责两家单位经营的职务便利，指使会计人员实施非法占有宝耀公司公款的行为，致使宝耀公司的公款被转移至宝耀试验所，这说明王一兵有明确的非法侵占公款的故意。辩护人认为王一兵没有贪污故意的辩护意见不能成立。

3.关于被告人王一兵是否非法占有了宝耀公司的公款。

宝耀试验所变为全部由个人出资的股份合作制企业后，王一兵作为法定代表人，指使他人虚假做帐，将宝耀公司的公款转移至宝耀试验所，使宝耀公司对上述公款完全失去所有权。由于上述公款已全部由个人出资的宝耀试验所所有，并由王一兵实际控制和支配，应认定王一兵的贪污行为已经既遂。王一兵个人是否直接非法占有公款或者获取多少非法利益，并不影响对王一兵犯罪行为的认定。辩护人认为王一兵没有非法占有公款的辩护意见不能成立。

4.关于被告人王一兵签订承包经营合同的问题。

王一兵隐瞒了宝耀公司1994年度的实际利润以及用宝耀公司公款为宝耀试验所购置设备的情况，向宝耀公司董事会汇报虚假利润。董事会在不明真相的情况下决定与王一兵签订了承包经营合同，规定了上交利润标准，并同意王一兵在完成经营利润的前提下，可以自行支配公司的利润余额。该承包经营合同是在虚假事实基础上签订的，违背了签约主体的真实意志，且王一兵并未履行，应认定无效。辩护人认为王一兵系承包经营、有权使用宝耀公司利润余额的辩护意见不能成立。

5.关于王一兵使宝耀试验所非法占有宝耀公司199万余元借款是否属于贪污。

宝耀公司将200万元借给宝耀试验所后，王一兵为达到侵吞公款的目的，直接授意他人开具金额基本相同、但没有实际付款的宝耀试验所支票给宝耀公司，是为了造成平帐的假象，目的是免除宝耀试验所归还宝耀公司的借款，得以非法占有宝耀公司199万余元。辩护人认为199万余元没有进入宝耀试验所帐户，不能认定王一兵贪污上述公款的辩护意见不能成立。

6.关于被告人王一兵是否利用搅拌站的虚假结算贪污275万元公款。

在宝耀公司根据与原第二搅拌站股东的结算，支付芦树森等人110万元经营利润后，王一兵又以另一份结算书要求会计人员入帐，使宝耀公司多支付给第二搅拌站313万余元。辩护人提交宋宗勇的证词证明，在与芦树森等人结算时，由于确实少结算了应支付的利润，后又进行了第二次结算，并提交了第二次结算所依据的财务凭证及单据。辩护人提交芦树森的证词证明，王一兵在第一次结算时有魁扣的情况。但王一兵要求会计人员入帐的结算书存在以下疑点：第一，该份结算书只有宝耀公司认可，没有芦树森等股东参与结算和认可，真实性不确定；第二，宋宗勇提交的第二次结算有关凭证及单据并非其本人的记录，予以认定缺乏充分的事实依据；第三，宋宗勇在宝耀公司的帐户中确实虚列科目，增加了给第二搅拌站的利润，是客观事实；第四，第二份结算书中的结算时间是1994年10月至1996年底，而第二搅拌站在1996年期间已不是由芦树森等原股东经营；第五，根据第二份结算的情况，应增加第二搅拌站有关纳税抵扣113万元，而宝耀公司及第二搅拌站的帐户中均无有关记载。综上，对辩护人认为王一兵要求会计人员入帐的结算书反映了当时搅拌站经营情况的辩护意见不予采信。但是，公诉机关指控王一兵虚增宝耀公司向第二搅拌站支付利润的犯罪事实，是以司法会计查证报告为依据的，而司法会计查证报告的结论又是根据由王一兵和芦树森分别签字认可的结算书和宋宗勇在侦查阶段的证词形成的。由于查证时没有获得第二搅拌站的原始凭证和单据，无法确定王一兵是否有虚增利润的行为；且证人宋宗勇和芦树森的证词均发生变化，公诉机关亦未提供足以证明可排除宋宗勇、芦树森所称宝耀公司与搅拌站原股东清算时有尅扣利润的证据，故公诉机关指控的这部分犯罪事实证据不足。

7.关于被告人王一兵贪污犯罪的具体数额。

1994年5月，宝耀公司董事会曾作出决定，王一兵完成380万元利润指标后可获奖励10万元，超额完成部分的30％，由王一兵支配奖励自己及其他有功人员。王一兵在向董事会汇报1994年度利润情况时虽隐瞒了实际经营情况和侵吞公款的犯罪事实，但不能因此否定董事会事先有关王一兵完成利润指标后享有支配奖励款规定的有效性，王一兵将宝耀公司的利润非法转移至宝耀试验所的公款中，包含了应按董事会决定可由其支配的奖励款，故在王一兵侵吞的宝耀公司的利润中相应扣除其应得的奖励款2082141元。

此外，在公诉机关指控王一兵贪污宝耀公司700余万元的犯罪事实中，有一笔65322.51元现金虽已由银行支付，但没有证据证明该款项已由王一兵非法侵占或者用于宝耀试验所的经营，故不能认定为王一兵贪污。

综上，被告人王一兵身为国家工作人员，利用职务便利，通过指使他人做假帐的方法，侵吞公款6849652.59元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于王一兵将侵吞的公款主要用于宝耀试验所的生产经营活动，且用赃款购置的车辆及部分款项已被追缴，可酌情从轻处罚。

据此，上海市第二中级人民法院于2003年3月26日判决：

一、被告人王一兵犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元。

二、非法所得应予追缴，收缴款项及搅拌车等十五辆车辆经评估折价一并发还被害单位上海宝耀建材工业工程公司，不足部分继续追缴。

一审判决后，王一兵提出上诉，否认其行为构成犯罪。主要理由是：

（1）有罪供述是在诱、骗供的情况下所作。

（2）其不属于国家工作人员，不应按贪污犯罪认定。

（3）根据承包经营合同，对宝耀公司利润的余额部分有权自行支配。

王一兵的辩护人认为：一审认定王一兵构成贪污罪不当。主要理由是：王一兵不属于国家工作人员，根据承包合同有权使用承包利润余额，财务人员虚假作帐并非王一兵指使。

上海市高级人民法院审理查明：

在王一兵的授意下，宝耀公司自1994年3月至11月用于为宝耀试验所购买搅拌车、支付其他费用或直接划款共计8940470元。1994年底，王一兵得知宝耀公司1994年度利润总额达1800万余元后，即指使会计主管宋宗勇篡改宝耀公司原先帐目，抽出上海五冶冶金建设有限公司等五家单位的货款原始凭证，做人宝耀试验所的帐册，以掩盖上述宝耀公司为宝耀试验所支付的购买搅拌车等款项，并将用宝耀公司780万元资金购买的12辆搅拌车计作宝耀试验所的固定资产。

1995年1月，宝耀试验所吸收职工个人股金120万元（其中王一兵及亲属集资计69万元），将宝耀公司原投入折算为30万元，经工商管理部门批准，变更为集体与个人投资的股份合作制企业，王一兵为法定代表人、董事长。1997年10月，宝耀公司转让原在宝耀试验所的30万元股权，由宝耀试验所职工个人集资充抵，经工商管理部门批准，变更为个人投资的股份合作制企业，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等亲属共计投资104万元，占总投资的69％，王一兵为法定代表人、董事长。至此，王一兵使用宝耀公司资金780万元为宝耀试验所购买的12辆搅拌车，被王一兵利用担任宝耀公司总经理的职务之便隐匿不予收回，非法转归他及其亲属绝对控股的宝耀试验所占有。

认定上述事实的主要证据有：

1.冶金公司出具的《关于王一兵主体身份证明》和《人事组织关系证明》、王一兵填写的《干部履历表》、冶金公司《关于联办公司和任命法定代表人的报告》及宝耀公司董事会章程、聘任书等证据，以证实王一兵的身份情况。

2.宝耀公司《企业法人营业执照》，以证明宝耀公司系国有集体联营企业。

3.宝耀试验所的《企业法人营业执照》、《企业法人申请开业登记注册书》、《上海宝耀试验所关于“集体所有制”改制为“股份合作制”的请示报告》，上海市浦东新区经济贸易局的《关于同意宝耀试验所改制的批复》，宝耀试验所的《董事会决议》、《职工大会决议》、《章程》、《企业法人任职证明》、宝耀公司《关于撤销投资的函》，宝耀公司与宝耀试验所签订的《关于转让协议书》，宝耀试验所的《关于申请吸收30万元职工个人股的决议》、《关于同意宝耀公司撤股的决议》等书证，以证实宝耀试验所投资主体的变更及最后变更为个人投资的股份合作制企业，法定代表人、董事长为王一兵。

4.证人宋宗勇的证词、宝耀公司财务帐册、宝耀试验所财务帐册、银行对帐单、司法会计查证报告等证据，以证实王一兵指使宋宗勇篡改宝耀公司原先帐目，抽出部分原始凭证做人宝耀试验所帐册，将原属宝耀公司的694万余元利润转移至宝耀试验所，用于购买进口搅拌车和其他费用。

5.证人宋宗勇的证词、宝耀公司财务帐册、宝耀试验所财务帐册；银行对帐单、司法会计查证报告等证据，以证实1994年3月，宝耀公司借给宝耀试验所200万元用于购买搅拌车的款项，宝耀试验所未予归还的事实。

6.上诉人王一兵在案件侦查阶段的有罪供述。

上海市高级人民法院认为：

1.关于侦察机关对王一兵的审讯是否合法的问题。

本案系因他人检举而案发，王一兵在2001年8月3日宝山区人民检察院对其进行传唤的当日即供述：1994年底，得知宝耀公司完成利润1800万元后，自己认为在经营管理上动了不少脑筋，因此产生了私心，并指使会计宋宗勇将客户单位支付给宝耀公司的贷款转至宝耀试验所，用于购买搅拌车等其他费用。此有罪供述有录像为证。通过审看录像带，未发现审讯人员有诱、骗供的情况，王一兵的供述自然、流畅。据此，检察机关对王一兵的审讯是依法进行的。故王一兵辩称其有罪供述是在诱供、骗供的情况下所作，无事实依据。

2.关于王一兵是否具有国家工作人员身份的问题。

宝耀公司系国有企业冶金公司和集体企业耀华水泥厂投资组成的国有、集体联营企业。王一兵作为国有企业从事公务的国家工作人员，被委派至非国有企业宝耀公司从事公务，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款关于国有公司委派至非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论的规定，对王一兵应以国家工作人员论。

3.关于王一兵转移资金的归属。

1994年5月，宝耀公司董事会决定，实行经济承包责任制，核定1994年度利润指标为380万元，完成指标奖励王一兵10万元，超额完成的部分提成30％奖励给王一兵。但王一兵隐瞒了真实的经营情况，向董事会谎报1994年度经营利润为423．8万元。董事会在未经审计情况下听信了王一兵的汇报，决定对王一兵奖励23万元，并在多次催促王一兵上交1994年度利润无效的情况下，又与王一兵签订了《上交利润定额包干企业承包经营合同》。该承包经营合同是在王一兵虚报1994年度利润，损害宝耀公司利益的情况下签订的，应认定无效。王一兵及辩护人提出自己有权使用宝耀公司利润余额的意见不能成立。

综上，1994年期间宝耀试验所尚属宝耀公司全资下属单位，王一兵将宝耀公司财产转到宝耀试验所不如实记帐，尚不能以贪污罪论处。但1997年宝耀试验所转制为个人股份合作制企业后，王一兵利用担任宝耀公司总经理的职务便利，隐匿公司对宝耀试验所12辆搅拌车资产的所有权，使该部分本属宝耀公司所有的公共财产被王一兵及其亲属绝对控股的宝耀试验所非法占有，该行为应以贪污罪论处，贪污数额应是王用非法转移的资金购买12辆搅拌车及其附件的价值，计700余万元。

由于二审认定王一兵贪污数额大于原判认定数额，鉴于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条第一款“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”的规定，对上诉人王一兵不再加重处罚。原判认定王一兵贪污的基本犯罪事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原判鉴于王一兵将侵吞的公款主要用于其个人及其亲属为主投资的宝耀试验所的生产经营活动，且用赃款购置的车辆及部分款项已被迫缴，对王一兵酌情从轻处罚，并无不当。

据此，上海市高级人民法院于2003年9月30日裁定：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

最高法公报案例【2004年01期】重庆市人民检察院诉陈新贪污、挪用公款案

【裁判摘要】

国有银行工作人员，利用职务便利挪用公款，携带公司银行帐户凭证和全部炒股手续潜逃，将其中的公款置于自己控制之下，有能力归还而拒不归还，主观上具有非法占有的故意，其行为构成贪污罪。

被告人陈新。2001年3月12日被逮捕。现在押。

重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人陈新犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2001年9月6日以〔2001〕渝一中刑初字第363号刑事判决，认定被告人陈新犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，陈新不服，提出上诉。重庆市高级人民法院于2001年12月30日以〔2001〕渝高法刑终字第432号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。经审判委员会第1257次会议讨论决定，现已复核终结。

经复核查明：1995年5月22日至7月17日，被告人陈新利用担任中国工商银行重庆市九龙坡区支行杨家坪分理处（以下简称杨家坪分理处）票据交换会计，直接处理客户各种往来票据，管理284科目资金的职务便利，采用扣押客户往来进帐单，以自制的虚假进帐单予以替换的手段，先后16次挪用客户资金人民币100万余元进入由其控制的重庆新元物资公司（以下简称新元公司）帐户，将其中99.7万元划入其在申银万国证券公司重庆营业部开立的帐户，用于炒股牟利。同年7月，陈新两次从其股票帐户上划款人民币100万余元，归还了挪用的公款。

1996年4月至2000年4月，被告人陈新利用职务便利，采用上述手段，先后将284科目的客户资金人民币743万余元，挪入到新元公司帐户，而后又分别转入其在银河证券公司、光大证券公司大坪营业部、申银万国证券公司杨家坪营业部开立的股票资金帐户，用于炒股牟利。1996年6月至1998年12月，陈新先后4次从股票帐户划款人民币268万余元归还了部分挪用的资金，尚有人民币475万余元不能归还。

2000年5月8日、10日，被告人陈新利用经管中国工商银行九龙坡支行解报资金的921科目的职务便利，在杨家坪分理处帐上虚增解报资金人民币475万余元，填平了284科目上的资金缺口人民币475万余元。

2000年5月25日、30日，被告人陈新利用职务便利，在921科目正常解报单上二次虚增解报杨家坪分理处资金人民币2000万元，尔后填制虚假进帐单，分三次将2000万元转入其在申银万国证券公司杨家坪营业部开设的股票资金帐户(以下简称申银万国股票帐户)，用于炒股牟利。

2000年6月1日至9月19日，被告人陈新利用职务便利，采用同样手段，四次虚增解报921科目资金人民币1524万余元，转入重庆勇为商贸公司在杨家坪分理处的帐户，从中提取现金13万元，用于给前妻购买商品房，其余1511万元转入由其控制的重庆科源高科技开发公司交通银行大坪支行帐户（以下简称科源公司帐户）。尔后，将其中800万元转入其申银万国股票帐户，用于炒股牟利。

2000年12月，被告人陈新害怕罪行败露，准备逃跑。12月15日，从科源公司帐户上划款人民币300万元到其太平洋卡上；12月28日，从其申银万国股票帐户上转款人民币300万元到科源公司帐户上。尔后，陆续从其太平洋卡上提取现金199.8万元，从科源公司帐户上提取现金150万元，另从科源公司帐户上开出二张总金额为人民币400万元的银行汇票，解汇期为一个月。2001年1月2日，陈新得知杨家坪分理处已发现921科目上的4000万元资金缺口，并开始调查，即携带现金279.8万元和20万元的银行存折、400万元人民币的银行汇票及太平洋卡等逃往成都租房躲藏，后又潜回重庆取走了其所有的股市凭证、各公司帐户凭证等资料。2001年2月22日，陈新将已超过解汇期的400万元银行汇票，邮寄给重庆市九龙坡区检察院反贪局。2001年3月10日，公安机关在成都深浪网吧将陈新抓获。案发后，追缴了剩余的赃款和大量股票，总价值人民币35182871.1元，尚有人民币 4817128.9元未能追回。

上述事实，有转帐支票、现金支票、电汇凭证、银行汇票、股票帐户进帐单、取款凭证、炒股凭证等书证、公安机关出具的抓获陈新的经过及证人证言等证据证实。被告人陈新亦供认，足以认定。

本院认为，被告人陈新身为国有银行工作人员，利用职务上的便利，采用扣押客户进帐单，以自制的虚假进帐单进行替换的手段，多次挪用客户资金人民币843万元，用于炒股牟利，尔后归还的行为，已构成挪用公款罪。其采取虚增帐上资金，自制虚假单据的手段，将公款4000万元人民币挪入自己控制的帐户中，用于填平挪用的资金缺口、个人消费和炒股牟利，在罪行即将败露时，携带现金及银行汇票等699万余元潜逃，并带走全部炒股手续和其控制的各公司银行帐户凭证，将尚未带走的公款置于自己控制之下，有能力归还而拒不归还，主观上具有非法占有的故意，其行为已构成贪污罪。贪污数额特别巨大，案发后尚有481万余元未能追回，犯罪情节特别严重，应依法惩处；挪用公款数额巨大，情节严重，亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，裁定如下：

核准重庆市高级人民法院〔2001〕渝高刑终字第432号维持一审以贪污罪判处被告人陈新死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以挪用公款罪判处其有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

本裁定送达后即发生法律效力。

最高法公报案例【2004年12期】成都市人民检察院诉尚荣多等人贪污案

【裁判摘要】

国有事业单位工作人员利用职务便利，截留并侵吞本单位违法收取的不合理费用，应根据刑法第三百八十二条的规定，以贪污罪论处。

公诉机关：四川省成都市人民检察院。

被告人：尚荣多。2003年6月29日被逮捕。

被告人：李域明。2003年6月12日被逮捕。

成都市人民检察院以被告人尚荣多、李域明犯贪污罪，向成都市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：在原四川商业高等专科学校(以下简称商专)2001年的招生工作中，被告人尚荣多以商专副校长身份和时任商专党委副书记的李域明负责招生小组的工作。二人伙同商专学生处处长彭义斌，共谋在此次招生收取的“点招费”中侵吞20万元，其中尚荣多得赃款5万元，李域明得赃款6万元，彭义斌得赃款4万元。招生工作结束后，尚荣多授意彭义斌，从上缴后又全额领回的“点招费”中转入尚荣多私人账户5万元，尚荣多分两次取出此款，用于个人开支。尚荣多、李域明的行为已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三百八十二条的规定，构成贪污罪。在共同贪污中，尚荣多系主犯，李域明系从犯。李域明认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。请依法追究二人的刑事责任。

被告人尚荣多否认构成贪污罪，辩称在侦查机关的供述不是事实，招生领导小组有权处置“点招费”，未上交的“点招费”是用于奖励对招生贡献大的人员，其取走的5万元是用于给相关单位的领导拜年。

被告人尚荣多的辩护人认为，尚荣多等三人作为招生工作的主要负责人，根据校委会的奖励政策理应得到重奖，这在商专成人教育部是有先例的；尚荣多等人提取20万元“点招费”，目的是重奖招生办有贡献的人员，这是经校委会授权的职务行为；尚荣多取走的5万元，也是为了招生工作，用于向教委等有关部门有关人员拜年时开支，虽然这些人否认收钱，但他们证言的真实性值得怀疑。总之，尚荣多的行为不构成贪污罪。

被告人李域明辩称“点招费”是按惯例提留，并以贡献大小奖励给个人。自己在整个事情中处于被动地位，不应认定为贪污罪。

被告人李域明的辩护人认为，国家有规定不让收“点招费”，因此“点招费”不能成为国有财产。学校违法叫收“点招费”，并且对“点招费”的使用，还制定了“以招养招”以及由招生领导小组具体掌握奖励的政策。故李域明等人将“点招费”作为奖金分配，没有侵犯国有财产的所有权，而只是侵犯了学生家长的私人财产权，是民事侵权问题。指控李域明犯贪污罪，没有事实和法律依据。鉴于李域明在本案中处于服从者的地位，且在侦查机关介入后就主动退出了自己分得的6万元钱，如果构成犯罪，也应从轻处罚。

成都市中级人民法院经审理查明：

（一）在原商专2001年招生工作中，被告人尚荣多和被告人李域明负责招生录取领导小组的工作，学生处处长彭义斌具体负责收取和保管“点招费”。2001年10月招生工作结束后，经尚荣多、李域明、彭义斌三人清点，除用于招生工作的开支，“点招费”余款为34.2万元。三人商量后决定，只向学校上缴14.2万元。2001年11月28日，彭义斌将20万元转入以其子名义开设的私人账户。2002年春节前，尚荣多、李域明和彭义斌共谋将截留的20万元私分，议定三人各得6万元，给原商专校长张小南2万元。后尚荣多单独找到彭义斌商定：李域明仍得6万元，尚荣多得5万元、彭义斌得4万元，张小南得5万元。后彭义斌给李域明6万元，存入尚荣多个人户头5万元，以学生处所留活动费的名义送给张小南5万元，但张小南当时退回了该款。

认定上述事实的证据有：

1.尚荣多的供述。主要内容是：学校招生领导小组的成员有他和李域明、彭义斌，由他负责。2001年招生工作结束以后，三人对当年收取的“点招费”进行了核对，除已支出的奖励费和活动费等项目，还余下30多万元。当时三人商定提出20万元钱分了，14万余元上缴学校。在如何分配20万元时三人曾商定，每人分6万元。后他又单独找了彭义斌，决定分给校长张小南5万元。彭义斌给了李域明6万元，给了他5万元，张小南没收钱。这20万元的事除了他和李域明、彭义斌外，没有人知道。2003年5月，他们三人商量，如果理工大学来问“点招费”的事，就说只收了14万余元；如果上级部门来查，就说收了40多万元，奖励费用了10多万元，活动费用了10多万元，上缴学校14万多元，我们每人拿了2万元的奖励费。

2.李域明的供述。主要内容是：1999年起商专开始收取“点招费”，当年是开收据的，2000年和2001年没有开收据，每年都由学生处处长彭义斌收取，一部分存入银行，一部分用于招生开支。每年招生工作结束后，由彭义斌向尚荣多和他汇报收费、开支等情况，再由尚荣多向学校报告。尚荣多对活动费、招生人员奖励费有决定权，但都应向学校汇报，除去开支，剩余的“点招费”应交学校财务处。2001年收取的“点招费”是40多万元。他们三人截留20万元的事没有其他人知道。2002年2月初，他们三人商定对20万元私分，每人6万，张小南2万。2002年2月6、7号，彭义斌把钱给了他。2003年2月25日晚上，他和尚荣多、彭义斌三人商量统一口径，约定谁都不许提20万元私分的事。

3.证人彭义斌的证言。主要内容是：2001年商专招生点招学生大约是200多人，实际收费的学生大约是140—150人，一共收费54万余元。招生结束后，他将收费总数与学生花名册向尚荣多、李域明作了汇报，三人商定从“点招费”中取出20万元单独存放，向校财务处只交14.2万元。2002年春节前，他们三人商量每人分6万，剩下2万给张小南，后尚荣多又找他商量，决定尚荣多和张小南每人拿5万元，他拿4万元。他从账上转5万元给了尚荣多，取6万元现金给了李域明，送给张小南5万元，但张小南把钱退还了。截留20万元的事情只有他们三人知道。

4.证人张小南的证言。主要内容是：商专有规定，收取的“点招费”不许隐瞒。2001年底，尚荣多说“点招费”有近40万元，交给学校财务14万元，招生活动费开支10多万元，剩下的钱作为招生奖励费发给了大家。他同意按惯例对所有的招生人员进行奖励，尚荣多从未告诉他截留了“点招费”20万元。2002年春节前，彭义斌给了他5万元，说是学生处留下的费用，他没有要，把钱退给了彭义斌。

5.证人蔡永恒的证言。主要内容是：他在担任商专副校长期间，没有人告诉他2001年点招费的收费和支出情况，这项工作根据分工由尚荣多负责。

6.证人谢飞的证言。主要内容是：他在担任商专财务处长时，不知道学生处每年收取多少“点招费”。2001年10月22日，彭义斌要交2001年收取的“点招费”，金额是14.2万元，他答应帮其保管一下。一周后彭义斌就把钱提走，听说是交到理工大学去了。

7.证人陈万林等70余人的证言，证实在2001年被商专录取时均向该校交纳了“点招费”。

8.彭义斌、尚荣多私人账户的明细账，证实2001年12月28日，彭义斌转存20万元到其子彭俊的账户；2001年2月，从彭俊账户转入尚荣多账户5万元。

（二）2001年12月，被告人尚荣多要彭义斌从“点招费”14.2万元中提点钱作为活动费。彭义斌以奖励招生工作人员的名义打报告，经当时负责行政工作的副校长蔡永恒签字同意后，从“点招费”中提出5.7万元。随后，彭义斌按照尚荣多的要求，将其中的7000元用于学生处发奖金，5万元于2001年12月28日存入尚荣多的私人账户。尚荣多于同月31日、2002年1月4日分两次取出此款，用于个人开支。

认定上述事实的证据有：

1.被告人尚荣多的供述。主要内容是：按学校规定，每年可以根据招生人数提取一定数量的活动费。2001年，他同意彭义斌写了一个报告，从准备上缴到理工大学的14.2万元“点招费”中提出5.7万元，给学生处用7000元，剩下的5万元他在2002年春节后给省教育厅、省招办领导拜年时使用。此事没有集体研究过，也没有向学校领导汇报。

2.证人彭义斌的证言。主要内容是：2001年12月份左右，他按尚荣多的意见写了一张提取费用的条子，金额是5.7万元，落款时间写在10月份学校合并前，副校长蔡永恒签了字。当时给学生处7000元作为奖励，剩下的5万元，2001年12月尚荣多叫存到其私人账户上，他不知道尚荣多用这5万元干什么。

3.证人张小南的证言。主要内容是：商专没有集体研究过给相关单位和个人拜年的事；2001年下半年到2002年，学校已被合并，不存在拜年的情况。尚荣多在汇报“点招费”使用情况时，没有讲到要用一部分资金去拜年。

4.证人赵家平、张小峡、钱仁芳、吴岳莲、邹明远的证言，均证实与被告人尚荣多没有经济往来，尚荣多也没有在2002年春节给他们拜年。

5.证人洪流、李万银、杨从健、罗顺林、薛道华、周国良的证言，均作证不认识尚荣多。

6.证人郑建强、方梅夫妻二人的证言，证实2003年5—6月，尚荣多找他们，说有笔钱有点麻烦，要求他们在有人问起时，帮忙证明2002年2月他们曾借给尚荣多10万元，2003年4月尚荣多归还，实际上他们没有借钱给尚荣多。

7.彭义斌、尚荣多私人账户的明细账，证实2001年12月28日，彭义斌将5.7万元中的5万元转入尚荣多的账户。

成都市中级人民法院认为：

刑法第八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”被告人尚荣多、李域明身为教育事业单位中从事公务的国家工作人员，利用负责学校招生工作的职务之便，伙同彭义斌共同侵吞公款20万元，尚荣多个人还侵吞公款5万元，其行为已构成贪污罪。尚荣多参与共同贪污20万元，个人贪污5万元，违法所得10万元。尚荣多是招生工作主要负责人，在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯。李域明参与共同贪污20万元，违法所得6万元。李域明在共同贪污犯罪中起辅助作用，是从犯。依照刑法第三百八十三条的规定，对尚荣多、李域明均应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。鉴于尚荣多能够如实供述基本犯罪事实，所得赃款已被追回，量刑时可酌情从轻处罚；李域明是从犯，所得赃款已被追回，认罪态度好，量刑时可以减轻处罚。起诉书指控二被告人的罪名成立。

被告人尚荣多及其辩护人提出，尚荣多等人提取20万元，是用于重奖招生办有贡献的人员，是正常的履行职务行为；被告人李域明的辩护人提出，学校确有奖励政策。经查，本案证据证明，尚荣多、李域明和彭义斌共谋提取20万元的目的，就是要三人私分，而非用于奖励招生工作人员。故尚荣多、李域明及其辩护人的这一辩解和辩护意见与事实不符，不予采纳。

被告人尚荣多及其辩护人提出，尚荣多取走的5万元，是用于给相关单位领导拜年，不构成贪污罪。经查，本案没有证据证明尚荣多是以单位名义将此款送给有关领导，至于其个人如何使用此款，则是对赃款的处分，不影响赃款的性质。尚荣多及其辩护人的这一辩解和辩护意见没有证据支持，不予采纳。

被告人李域明的辩护人请求对李域明从轻处罚，该辩护意见有事实根据和法律依据，应予采纳。

据此，成都市中级人民法院于2004年4月2日判决：

一、被告人尚荣多犯贪污罪，判处有期徒刑十年。

二、被告人李域明犯贪污罪，减轻判处有期徒刑六年。

三、对被告人尚荣多的违法所得10万元、被告人李域明的违法所得6万元予以追缴，上缴国库。

宣判后，尚荣多、李域明不服，均向四川省高级人民法院提出上诉。

批准的，不属于侵占公有财物；其中的5万元，他在向有关人员拜年送红包时使用了，只是由于这些人与本案存在着利害关系，故作证否认，但这些否认收红包的证言，证明力不足。他主观上不具有非法占有公共财物的目的，不构成贪污尚荣多的上诉意见是：他是依照商专校务会的授权，将20万元用于重奖在招生工作中有突出贡献的人员，是正常的履行职务行为；发放完成招生任务奖5.7万元，是经学校主管领导罪。

李域明的上诉意见是：“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，是学校的非法收入；将这笔来源于学生家长的非法收入用于重奖有贡献的人员，是商专校务会研究决定的；故将“点招费”作为奖金分配的行为，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，没有侵犯国有财产的所有权，不构成贪污罪。另外，其有自首情节，一审没有考虑。

四川省高级人民法院经审理，确认一审查明的事实属实。

四川省高级人民法院认为：

国家行政主管部门明令禁止学校在招生工作中收取“点招费”。原商专校务会违反这一规定，擅自决定收取“点招费”，并决定将其中一部分用于奖励招生工作人员，情况属实。“点招费”是原商专以学校名义违法收取的费用，在行政主管部门未对学校的乱收费行为进行查处前，这笔费用应当视为由原商专授权学生处管理的公共财产，即公款。被告人尚荣多、李域明等人共谋截留并侵吞该款的行为，侵犯了公共财物的所有权，构成贪污罪。

2001年3月12日的商专校务会会议纪要证明，该校校务会在研究2000年招生工作奖励办法时，确实形成了同意以“点招费”适当奖励在招生工作中表现突出者的意见。但这个意见不能证明，被告人尚荣多、李域明等人从此获得了隐瞒“点招费”实际收支情况并将其中20万元私分的权利。

被告人李域明是在侦查机关已掌握全部案件线索并向其调查询问时，如实供述了全部犯罪事实。依照刑法第六十七条的规定，李域明不属于“自动投案”，因此不能被认定为自首。

除以上三点，被告人尚荣多、李域明及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见，均不能成立，理由在一审判决中已经表述。

综上，原判认定事实正确，量刑适当，审判程序合法。据此，四川省高级人民法院于2004年6月17日裁定：

驳回上诉，维持原判。

最高人民法院公报案例【1993年04期】 徐中和、范干朝受贿、贪污、挪用公款案

被告人徐中和，男，56岁，原系河南省汝州市人民政府市长，1991年2月7日被逮捕。

被告人范干朝，男，40岁，原系河南省平顶山市煤炭工业总公司副总经理，1991年6月9日被逮捕。

河南省平顶山市人民检察院以被告人徐中和犯受贿、贪污罪，被告人范干朝犯贪污、受贿、行贿、挪用公款罪向平顶山市中级人民法院提起公诉。平顶山市中级人民法院公开审理查明：

1988年8月，被告人徐中和调任河南省汝州市代市长，仍兼任梨园矿务局局长和党委书记。时任该局副局长的同案被告人范干朝为讨好徐中和，准备为徐中和购买轿车，于同年11月专程赴与梨园矿务局有煤炭经销业务关系的安徽省铜陵市钢铁厂和浙江省钱江啤酒厂，让两厂各无偿出资10万元，汇到梨园矿务局驻宁波经销处。1989年4月，徐中和携妻子及子女由范干朝陪同去南方“考察”。行前，范干朝指使宁波经销处承包人、个体煤炭经销商贩朱德龙（另案处理）将上述两厂汇去的款提成现金，并准备些黄金迎接徐中和，同时许诺以后让朱德龙多经销煤炭。1989年4月10日至4月26日，徐中和在南方“考察”期间，收受了朱德龙准备的人民币现金22万元及价值2．6万余元的金砖8块、录放像机1台，同时还收受了与梨园矿务局有业务关系的江苏省吴江市松陵镇给排水公司送的价值4800余元的金戒指6枚。徐中和返回汝州后，还收受了范干朝指使他人从上海购回的红木桌椅1套，价值1.4万余元。

1990年3月，被告人徐中和、范干朝合谋向朱德龙索要钱财。1990年5月2日，朱德龙在汝州市梨园矿务局将装有人民币17万元现金的提包送交范干朝。范干朝通过徐中和的司机将此提包送到徐中和家中。同年11月16日，徐中和又在郑州市菜王街朱德龙包租的住处，向朱德龙索取现金4万元。

被告人范干朝除帮助徐中和收受索取贿赂外，还利用职务之便，先后收受朱德龙送的金首饰7件，价值约6000余元。

1988年8月8日，被告人徐中和、范干朝利用职务之便，以需要业务费为名，向梨园矿务局下属单位省煤炭供应公司梨园分公司负责人索要现金，徐中和得1万元，范干朝得1000元。1988年9月至1989年8月间，范干朝利用职务之便，侵吞梨园矿务局货车运费2.5万余元，侵吞梨园矿务局驻宁波经销处承包费9万元，另与他人合谋采取重复报销的手段，填写假购汽车发票交财务处报销5.2万元，共同侵吞。

另外，被告人范干朝还利用职务之便，于1988年3月至1989年9月间，先后4次挪用公款22.1万余元购买东风牌货车5辆，用于个人与他人从事营利活动，范干朝获利5000元。

案发后，从被告人徐中和处查获现金及存折共计333594元，价值27867.84元的黄金14件，价值14250元的红木桌椅一套以及价值56406元的商品房一处。从被告人范干朝处查获赃款135160元，价值6480.79元的金饰品7件。

上述事实，有证人证言、同案被告人供述以及查缴的赃款赃物证实，足以认定。

平顶山市中级人民法院认为：被告人徐中和身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人价值475067.84元的财物，其行为已构成全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第一款规定的受贿罪，且其受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，应依照补充规定第五条第一款和第二条第（1）项的规定从严惩处，还应当依照《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款的规定剥夺政治权利终身；徐中和利用职务上的便利，侵吞下属单位的公款1万元，据为己有，其行为已构成补充规定第一条第一款规定的贪污罪，应依照补充规定第二条第（2）项规定予以处罚；徐中和一人犯数罪，应依照刑法第六十四条的规定数罪并罚。

被告人范干朝与徐中和勾结，利用职务上的便利，合谋并帮助徐中和索取、收受贿赂453063.04元，并且本人亦非法收受他人价值6480.79元财物的贿赂，依照补充规定第四条第二款的规定，是受贿罪的共犯；范干朝利用职务上的便利，贪污公款168160元，其中本人占有135160元，数额特别巨大，犯罪情节特别严重，依照补充规定第二条第一款的规定，应予严惩；范干朝挪用公款221262.46元进行营利活动，个人从中获利5000元，已构成补充规定第三条第一款规定的挪用公款罪，且犯罪情节严重，应予严惩。范干朝为了讨好徐中和，将价值14250元的红木桌椅一套送给徐中和，已构成补充规定第七条第一款规定的行贿罪，应当依照补充规定第八条第一款处罚。依照刑法第五十三条第一款的规定，对范干朝应剥夺政治权利终身。范干朝一人犯数罪，应当依照刑法第六十四条的规定实行数罪并罚。

依照补充规定第十二条的规定，被告人徐中和、范干朝贪污、挪用的公共财物，予以追缴。收受贿赂以及挪用公款而获取的营利，予以没收。

据此，平顶山市中级人民法院于1993年10月13日判决：被告人徐中和犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯贪污罪，判处有期徒刑8年，数罪并罚决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并判决对查获的赃款赃物及部分财产予以没收。被告人范干朝犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯受贿罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，犯行贿罪，判处有期徒刑4年，数罪并罚决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并判决对查获的赃款赃物及部分财产予以没收。

被告人徐中和、范干朝均不服第一审判决。徐中和以认定的贪污、受贿数额不实为由提出上诉，要求从轻判处；范干朝以其行为是为徐中和要款，自己从中未得分文，构不成受贿罪以及认定侵吞的承包费9万元，其中大部分送给了徐中和，定贪污9万元实属冤枉为理由提出上诉，要求从轻判处。

河南省高级人民法院审理认为：原审判决认定徐中和受贿47.5万余元和含污1万元的犯罪事实清楚，且有同案被告人供述以及众多证人证言和查获的赃款、赃物证实，证据确实、充分，其上诉理由不能成立。范干朝积极为徐中和索贿和伙同他人填写假发票侵吞公款的事实清楚，证据确实、充分，其提出侵吞的承包费大部分送给徐中和，徐中和予以否认，经查亦不能证实。范干朝指使他人为徐中和购买价值1.4万余元的红木桌椅的事实，由于1.4万余元是购买人所出，且购买人在购买当时就已知是为徐中和购买，应属范干朝与徐中和共同向购买人索贿的行为，与其所犯受贿罪一并论处，一审另行认定为行贿罪不妥，应予纠正，据此，河南省高级人民法院于1993年10月24日判决：撤销原判对范干朝行贿罪的定罪量刑部分，维持原审对徐中和犯受贿罪、贪污罪和范干朝犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的定罪量刑部分。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条的规定，河南省高级人民法院核准了平顶山市中级人民法院判处被告人范干朝死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决，并依照刑事诉讼法第一百四十四条的规定，将维持一审判决徐中和死刑，剥夺政治权利终身的判决，报请最高人民法院核准。

最高人民法院依照刑事诉讼法规定的死刑复核程序，对该案进行了复核。认为，原审认定被告人徐中和的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经最高人民法院审判委员会决定，于1993年10月27日裁定核准河南省高级人民法院维持原审以受贿罪判处徐中和死刑，剥夺政治权利终身；以贪污罪判处其有期徒刑8年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。

最高人民法院公报案例【1994年02期】 沈太福贪污、行贿案

被告人沈太福，男，39岁，原系北京市长城机电科技产业公司总裁，1993年4月18日被逮捕。

北京市人民检察院分院以被告人沈太福犯贪污罪、行贿罪，向北京市中级人民法院提起公诉。

北京市中级人民法院经审理，查明：

被告人沈太福在担任北京长城机电科技产业公司（以下简称北京长城公司）总裁期间，于1993年3月2日，以借电机款的名义，填写一张人民币100万元借款单，指使孙继红（沈太福之妻，同案被告人，已判刑）凭此借款单从该公司集资部提取社会集资款人民币100元，并用孙继红的名字分别于同年3月18日、22日存入银行。尔后，孙继红让本公司财务部会计从记有沈太福个人借款100万元的帐上，改记到付深圳太福公司电机款100万元帐下，从而将该款非法占为已有。沈太福被采取强制措施后，孙继红于1993年4月5日将100万元银行存单，交还北京长城公司。

被告人沈太福于1993年2月，指使深圳太福公司总裁尤成顺等人，开具深圳太福公司同年一、二月份销售电机产品的虚假发票，并向国家税务机关谎报销售额20，500万元。3月，沈太福指使尤成顺拟定了沈太福可按销售额10％的比例，从深圳太福公司提取专利费的董事会决议，并把该决议日期倒签为1993年1月4日。同年3月21、23日，沈太福以借专利款提成为名，先后填写了两张各100万元的单据，用其中一张从深圳太福公司支出100万元，另一张交给尤成顺为其提取现金。沈太福支取的所谓提成费100万元，给了孙继红40万元，孙继红以个人名字存入北京长城公司集资部（案发后已追回）。其余60万元沈太福给了××等人（案发后追回48.2万元）。沈太福让尤成顺代提的现金100万元，在沈太福被采取强制措施后，由尤成顺等人决定用该款为沈太福交纳个人收入调节税32万元，冲抵沈太福在深圳太福公司部分个人借款68万元。

案发后，追缴沈太福贪污的脏款人民币48.2万元。

被告人沈太福在1989年至1993年3月前，为给北京长城公司谋取不正当利益，先后向国家科委副主任李效时等21名国家工作人员（均另案处理）行贿钱、物等合计人民币25万余元。

以上事实有证人胡孔才、尤成顺等人的证言，沈太福的借款单、帐册、户名为孙继红的存折、存单及起获的脏款等证据证实。

北京中级人民法院认为：被告人沈太福身为集体经济组织的负责人，利用职务之便，采取欺骗的手段，侵吞公款，其行为构成《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称“规定”）第一条规定的贪污罪。沈太福为本企业谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为构成“规定”第九条规定的行贿罪。沈太福一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条第一款的规定，应当数罪并罚。依照“规定”第十二条规定，贪污的公共财物一律追缴；依照刑法第五十五条规定，应当没收沈太福个人的全部财产。依照刑法第五十三条第一款的规定，对沈太福应当剥夺政治权利终身。

据此，北京市中级人民法院于1994年3月4日判决如下：

被告人沈太福犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

追缴的被告人沈太福的赃款人民币48.2万元，予以没收。

第一审审判后，被告人沈太福向北京市高级人民法院提出上诉。沈太福的上诉理由是：北京长城公司是假集体真私营企业，被告人不能成为贪污罪的主体，也没有贪污的动机和行为，不构成贪污罪。沈太福辩护人提出，第二审应对北京长城公司的经济性质重新确认，沈太福的行为不能定贪污罪；沈太福的大部分案款已追回，且有坦白行贿罪和揭发多人受贿罪的情节，应当对其从轻处罚。

北京市高级人民法院审理认为：上诉人沈太福身为集体经济组织负责人，利用职务之便，侵吞大量公款，其行为构成贪污罪。沈太福为给北京长城公司谋取不正当利益，向多名国家工作人员行贿，其行为构成行贿罪。北京长城公司是集体所有制企业，不仅有该公司的营业执照证明，而且业经北京市海淀区工商行政管理局予以确认。沈太福上诉否认北京长城公司的集体所有制性质及其不构成贪污罪主体的理由，不能成立。沈太福贪污公司集资款的事实，有该公司多名证人证言、沈太福的借款单、公司的帐册、记帐凭证及有孙继红名字的存折、存单等证据在案证实，足以认定。沈太福上诉否认贪污动机和行为，不符合实际。沈太福的辩护人所提沈太福的大部分案款已被追回，有坦白行贿罪行和揭发他人受贿罪行的理由，均不足以减轻沈太福贪污罪的罪责，要求对其从轻处罚的意见，不予采纳。一审根据沈太福犯罪事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，1994年4月4日，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，裁定驳回上诉人沈太福的上诉，维持原判。

北京市高级人民法院依照刑事诉讼法第一百四十四条的规定，将判处被告人沈太福死刑、剥夺政治权利终身的刑事裁定，报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核，于1994年4月8日裁定，核准北京市高级人民法院维持一审对被告人沈太福以贪污罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以行贿罪判处有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

《刑事审判参考》第83号案例 陆建中被控贪污案

【摘要】

律师事务所主任占有名为国有、实为个体性质的律师事务所的财产，能否构成贪污罪？

无论经营、管理的是国有财产，还是公共财物（包括国有财产和集体财产），都应该是认定受委托从事公务的人员构成贪污犯罪主体时必不可少的要件。天元律师事务所在性质上名为“国办”，实为“个体”，天元律师事务所的财产不属于“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人陆建中身份是律师，是司法局任命的律师事务所主任，这可以视为一种委托，但因其经营、管理的不是公共财物，所以，其不具备贪污罪的主体资格。

陆建中被控贪污案

一、基本案情

被告人陆建中，男，40岁，汉族，大专文化，原系常州市中天律师事务所主任。

江苏省常州市天宁区人民检察院以被告人陆建中犯贪污罪，向天宁区人民法院提起公诉。

天宁区人民法院经公开审理查明：

1993年6月至1994年3月，被告人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用收款不入帐、销毁凭证、截留“小金库”公款等手段，侵吞该律师事务所收取的中国银行常州分行、江西省分宜对外经济贸易公司、武进县漕桥第二社会福利厂等单位及左某某、朱某某等人的委托诉讼代理费、法律服务费共计93099.86元。案发后，追回赃款76158.65元。

天宁区人民法院认为：被告人陆建中利用职务之便，采用收款不入帐等手段，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。依照1979年《刑法》第一百五十五条、第五十二条、第五十一条第一款和全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条第一款、第二条第一项的规定，于1995年6月15日判决如下：

被告人陆建中犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。

一审宣判后，被告人陆建中不服，以其行为不构成贪污罪为由，向常州市中级人民法院提起上诉。

常州市中级人民法院经审理查明：

1993年6月至1994年3月间，上诉人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用隐瞒不报等手段，贪污诉讼代理费人民币43000余元。

常州市中级人民法院认为：上诉人陆建中利用职务之便，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且情节严重。上诉人陆建中及其辩护人称，其行为不构成贪污罪。经查：原审人民法院认定陆建中在受聘从事公务期间及解聘后，采用隐瞒不报等手段，贪污公款43000余元的事实清楚，证据确凿；原审认定陆建中收取中国银行常州分行戚墅堰办事处法律咨询服务费50000元的事实有误，证据不足，不能认定，原判量刑不当。陆建中及其辩护人的部分辩护理由成立，应予采纳。依照1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（三）项的规定，于1995年11月27日判决如下：

1.撤销江苏省常州市天宁区人民法院（1995）天刑初字第85号刑事判决。

2.被告人陆建中犯贪污罪，判处有期徒刑八年。

常州市中级人民法院二审判决生效后，原审被告人陆建中以自己不构成贪污罪为由向江苏省高级人民法院提出申诉。2000年5月18日，江苏省高级人民法院经复查做出再审决定，指令常州市中级人民法院对本案进行再审。

常州市中级人民法院经再审查明：

1992年12月22日，常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所，其性质为全民事业单位。1993年2月3日江苏省司法厅批准成立常州市第五律师事务所（即原天元律师事务所）。1993年3月1日常州市天宁区司法局聘任原审被告人陆建中为该所主任。该所设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中，实行独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门未对该所实行全民事业单位管理。1994年3月18日陆建中离任时，未将诉讼代理费人民币43000余元列入移交。

常州市中级人民法院认为：根据原审被告人陆建中所在原常州市第五律师事务所的投资、核算等具体情况，原常州市第五律师事务所在陆建中任职期间系名为全民事业单位、实为个体性质，故陆建中不具备贪污罪的主体资格，对其以贪污罪处罚不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第二款、第二百零六条、第一百八十九条第（三）项和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十六条第（四）项、第三百一十二条第（四）项的规定，于2000年8月16日做出再审判决：

1.撤销江苏省常州市中级人民法院（1995）常刑初字第38号刑事判决和常州市天宁区人民法院（1995）天刑初字第85号刑事判决。

2.原审被告人陆建中无罪。

二、主要问题

律师事务所主任占有名为国有、实为个体性质的律师事务所的财产，能否构成贪污罪？

三、裁判理由

本案发生在1993至1994年间，二审判决时间为1995年，提起再审是在1997年刑法实施之后。根据刑法第十二条第二款“本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效”的规定之精神，对本案再审应适用1979年刑法及《补充规定》。

1997年刑法基本吸纳了1979年刑法及《补充规定》关于贪污罪的有关规定，但在犯罪主体及犯罪对象的表述上略有不同。

根据1979年刑法第八十三条、第一百五十五条的规定，贪污罪的主体包括：国家工作人员、其他依照法律从事公务的人员以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。《补充规定》对贪污罪的主体范围作了进一步扩大，增加了集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。

根据1997年刑法第九十三条、第三百八十二条的规定，贪污罪的主体包括以下五类：1.国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，即在国家权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关中行使一定职权、履行一定职务的人员；2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中具有经营、管理职责，或者履行特定业务职责的人员，如会计、出纳、保管等；3。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4.其他依法从事公务的人员；5.受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这类人员包括国有公司、企业的承包、租赁人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体正式聘用的管理、经营国有财产的人员。

可以看出，在贪污罪主体上，对于非国家工作人员“以贪污罪论处”，1997年刑法限定其必须是受国家机关或“国有”单位的委托，管理、经营“国有”财产的人员，而《补充规定》则包括集体经济组织和其他经手、管理公共财物的人员。在犯罪对象上，对于受委托管理、经营国有财产的人员，1997年刑法第三百八十二条第二款限定占有的必须是“国有财物”，而《补充规定》则指“公共财物”，包括国有财产和集体财产。1997年刑法将侵占集体财产的犯罪规定在“侵犯财产罪”中，这是新旧刑法规定的不同。

显然，无论经营、管理的是国有财产，还是公共财物（包括国有财产和集体财产），都应该是认定受委托从事公务的人员构成贪污犯罪主体时必不可少的要件。

本案中，1992年12月22日常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所，其性质定为全民事业单位。1993年2月3日江苏省司法厅批准成立常州市第五律师事务所，即天元律师事务所。需要注意的是，天元律师事务所是特定历史时期的产物，当时除少数地方进行合作律师事务所试点外，绝大多数地方仍依照《律师暂行条例》审批律师事务所，有相当一部分自筹资金、自我管理、自负盈亏的律师事务所被登记为全民事业单位，本案即属此类情况。该所设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中，实行独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门也未对该所实行全民事业单位管理。在审判实践中，认定单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况，实事求是地确定所有制形式。因此，天元律师事务所在性质上名为“国办”，实为“个体”。也就是说，天元律师事务所的财产不属于《补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人陆建中身份是律师，是司法局任命的律师事务所主任，这可以视为一种委托，但因其经营、管理的不是公共财物，所以，其不具备贪污罪的主体资格。

《刑事审判参考》第124号案例 徐华、罗永德贪污案

【摘要】

在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的行为如何处理？

根据刑法修正案第二条的规定，国有公司人员滥用职权罪是指国有公司工作人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本案中，二被告人乘国有公司改制之机，利用职务上的便利，采用隐瞒真相的手段将应当上缴的国有资产转入以其自己为股东的新公司中，形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但二被告人的最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。本案二被告人原系国有公司中从事公务的人员，而且实施了非法占有国有资产的行为，已构成贪污罪。

徐华、罗永德贪污案

一、基本案情

被告人徐华，男，1957年7月12日生，原系路桥燃料公司经理。因涉嫌贪污犯罪，于2000年9月28日被逮捕。

被告人罗永德，男，1945年9月15日生，原系路桥燃料公司党支部书记。因涉嫌贪污犯罪，于2000年10月31日被取保候审。

浙江省台州市路桥区人民检察院以被告人徐华、罗永德犯贪污罪，向路桥区人民法院提起公诉。

台州市路桥区人民法院经公开审理查明：

路桥燃料公司原系国有企业。1998年，路桥燃料公司进行产权制度改革，在资产评估过程中，被告人徐华明知公司的应付款账户中有三笔共计47.435738万元系上几年虚设，而未向评估人员作出说明，隐瞒该款项的真实情况，从而使评估人员将该三笔款项作为应付款评估并予以确认。同年12月，路桥区政府路政发（1998）147号文件同意路桥燃料公司产权制度改革实施方案。此后，路桥燃料公司在21名职工中平均配股。2000年4月，被告人罗永德从徐华处得知公司资产评估中存在虚报负债的情况。同年6月，二被告人在部分职工得知内情要求私分的情况下，商定召开职工大会，经讨论并确定虚报负债部分用于冲减企业亏损或上交国有资产管理部门。6月30日，路桥燃料有限公司股东大会选举产生董事会，董事长为徐华、副董事长为罗永德。尔后，二被告人和应文伟等5人收购了其他16名股东的全部股份，并于2000年8月17日正式成立路桥燃料有限公司。自2000年4月份以来，罗永德明知公司资产评估中存在虚报负债的情况，而未向有关部门报告并继续同徐华一起到有关部门办理企业改制的后继手续。2000年9月7日，路桥燃料有限公司向路桥区财政局交清路桥燃料公司国有资产购买款465.3969万元。随后，被告人徐华、罗永德等人积极办理公司产权转移手续。案发时，手续尚在办理之中。

案发以后，路桥燃料有限公司于2000年11月28日将47.435738万元上交给路桥区财政局国资科。

台州市路桥区人民法院认为：被告人徐华身为国有公司工作人员，为达到非法占有的目的，在国有企业改制的资产评估中，对公司虚设负债款不作说明，从而骗取评估人员的确认；被告人罗永德明知该公司在资产评估中存在着虚报负债的情况，而积极与徐华一起到有关部门办理企业改制后继手续，造成国有资产即将转移。被告人徐华、罗永德的行为均已构成贪污（未遂）罪。在共同犯罪中，被告人徐华起主要作用，系主犯；被告人罗永德起次要、辅助作用，系从犯。被告人徐华、罗永德系贪污未遂，依法予以减轻处罚。被告人罗永德认罪态度好，具有一定的悔罪表现，符合适用的条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条的规定，于2001年3月28日判决如下：

1.被告人徐华犯贪污（未遂）罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币三万元。

2.被告人罗永德犯贪污（未遂）罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收财产人民币一万元。

宣判后，徐华不服，以“原判量刑畸重”为由，向台州市中级人民法院提出上诉。其辩护人辩称：徐华在国有资产评估后是民事法律关系的一方当事人，不是国有资产管理者；没有贪污故意；评估结论中隐瞒的47万元已在职工大会上宣布，没有实施秘密占有的行为；徐华的行为不构成贪污罪。

台州市中级人民法院经审理认为：原审人民法院根据上诉人徐华和原审被告人罗永德犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的定罪和适用法律正确，量刑适当；上诉人徐华请求在原审判决已对其减轻处罚的基础上再予以从轻处罚的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条第（一）项的规定，于2001年5月31日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.在国有企业改制中隐瞒资产真实情况，并造成巨额国有资产潜在流失的行为是否构成贪污罪？

2.贪污罪是否存在未遂形态？

围绕着这两个问题，本案审理过程中出现以下几种意见：第一种意见认为，被告人徐华、罗永德的行为构成国有公司人员滥用职权罪。理由是：二被告人通过一系列徇私舞弊行为把国有公司的资产转换为非国有公司的资产。具体地说，被告人徐华身为国有企业的经理，在国企改制过程中，故意隐瞒公司原来虚设的债务骗取评估人员对国有资产的不正当确认，继而与被告人罗永德一起，在职工大会上对47万余元作了“冲减亏损或上缴国资部门”的虚假许诺，最终隐瞒了该项国资并实施了将其转入新公司的一系列行为，属徇私舞弊行为。国有公司的工作人员徇私舞弊造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为，应依照1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第二条第一、三款的规定，认定为国有公司人员滥用职权罪。

第二种意见认为，二被告人的行为构成私分国有资产罪。理由是：改制后的路桥燃料有限公司在21名职工中平均配股，因而该47万余元资产直接影响到该21名职工的利益。在股权均等的前提下，实质上是21名股东平均分配了47万余元的国有资产，二被告人仅各占1/21。因此，二被告人作为国有公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家规定，将国有资产集体私分，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。

第三种意见认为，二被告人的行为不构成犯罪。理由有：第一，二被告人不具备国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪或者贪污罪的主体身份。自1998年12月31日路桥区人民政府下发路政发（1998）147号批复书至2000年8月17日路桥燃料有限公司成立止，企业性质处在“真空”状态，即国家不承认路桥燃料公司为国有企业。这表明二被告人在这一时期内不具备国有公司工作人员身份。第二，二被告人没有非法占有国有资产的故意。二被告人在2000年6月召开的路桥燃料公司职工大会上宣布虚报负债的47万余元用于冲减企业亏损或上缴国资，排除了部分职工要求私分的请求，说明其不可能通过隐蔽的方法非法占有国有资产。第三，二被告人尚未占有该47万余元国有资产。资产评估时少报的47万余元资产体现在公司的固定资产上，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，固定资产转移手续尚未办理完毕，至案发时路桥燃料有限公司尚未占有该笔资产，更谈不上二被告人占有。贪污罪的核心是非法占有，尚未占有的就不构成贪污罪。因此，二被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，也不构成国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪等其他犯罪。

第四种意见认为，二被告人的行为构成贪污（未遂）罪。理由有：第一，二被告人系路桥燃料公司（国有公司）的工作人员，在企业改制完成之前，均应认定为国有公司工作人员，而改制完成日应确定为2000年9月7日二被告人等人缴清国资款时。因此，二被告人符合贪污罪主体要件。第二，二被告人主观上具有非法占有国有资产的故意，客观上实施了非法占有的行为。二被告人故意将应当上缴的国有资产转入改制后的有限公司中，属于以“骗取”为手段的“非法占有公共财物”。第三，因该47万余元资产体现在企业固定资产中，而案发后企业资产尚未转移，故该行为应认定为贪污未遂。

三、裁判理由

（一）被告人徐华、罗永德的行为不构成国有公司人员滥用职权罪

根据刑法修正案第二条的规定，国有公司人员滥用职权罪是指国有公司工作人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本案中，二被告人乘国有公司改制之机，利用职务上的便利，采用隐瞒真相的手段将应当上缴的国有资产转入以其自己为股东的新公司中，形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但二被告人的最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。所谓徇私舞弊，是指为了个人利益或徇私情而弄虚作假，不正当地行使职权的行为。徇私舞弊是一种渎职行为，从词义上讲不外乎徇私情和徇私利，其中的徇私利包括徇行为人本人之私利。因而在逻辑上，徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪（如贪污罪）的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚，而不能再认定为单纯的渎职犯罪。因此，对于本案中二被告人的行为不宜以刑法修正案第二条第三款规定的“徇私舞弊，滥用职权”来评价，二被告人的行为不构成国有公司人员滥用职权罪。

（二）被告人徐华、罗永德的行为不属于私分国有资产

刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪属，只不过刑法规定不处罚单位而只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，构成私分国有资产罪的行为应当是以单位名义，实施集体私分的行为，而不应当是单位内个别人非法占有国有资产的个人行为。这应当是区分私分国有资产罪和贪污罪的重要界限（关于集体私分国有资产罪与贪污罪的区分，详见本刊[第122号]刘忠伟私分国有资产案）。本案中，二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰是与原先职工大会上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。

（三）被告人徐华、罗永德的行为构成贪污罪

如前所述，二被告人原系国有公司中从事公务的人员，而且实施了非法占有国有资产的行为，已构成贪污罪。在讨论贪污罪问题时，本案还有以下两个问题值得分析：

第一，关于贪污行为通常具有的隐秘性问题。本案中，被告人罗永德的辩护人辩称，职工大会后，评估结论中的水分已为全体职工所知悉，二被告人不可能通过隐秘的方法实行贪污。诚然，从2000年6月的职工大会后，评估结论中的水分问题已为全体职工所知悉，无秘密可言。但是，评估中隐瞒的资产真实情况对于国有资产管理部门而言仍然属于未知，具有隐秘性；二被告人虽然在职工大会上提出将该笔资产要么冲抵亏损，要么上缴国资，但他们一直没有向国有资产管理部门报告；对于广大职工来说，此笔国有资产问题已经解决，即此次大会后，二被告人的行为客观上违背了原来在职工大会上的诺言，不仅说明其有非法侵吞该笔资产的故意，也使其行为具有了不为职工所知的隐秘性。

第二，关于二被告人的共同犯罪故意问题。对于共同故意的成立，理论上要求具备两个条件，一是各共犯都出于故意，二是各被告人的故意之间有联络，即共同犯罪人不但认识到自己在实施故意犯罪，而且认识到其在配合其他共同犯罪人实施故意犯罪。因此，认定共同故意时，不需要证明共犯之间有积极的共谋行为。本案中，虽然没有证据证明二被告人曾经商量过要占有该47万余元资产，但二被告人在隐瞒真相的前提下于2000年9月7日缴清国资款，并后来共同积极办理资产转移手续，足以表明其有非法占有的共同故意。

（四）二被告人的行为属于贪污罪的未遂形态

贪污罪属于直接故意犯罪，是结果犯，存在着未遂形态。一般而言，贪污罪应以行为人是否实际取得财物为区分既遂与未遂的标准。本案中，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，该47万余元资产即脱离国资部门的控制。此后，资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的路桥燃料有限公司账上，即没有为二被告人所实际控制，因此，可以认定二被告人的行为构成贪污。

《刑事审判参考》第136号案例 宾四春、郭利、戴自立贪污案

【摘要】

1.《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》是否适用于村党支部成员？

村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”。

2.村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，如何处理？

村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，应当分别定罪处罚。

宾四春、郭利、戴自立贪污案

一、基本案情

被告人宾四春，男，33岁，原系湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡清水村村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪，于1998年6月27日被逮捕，次月6月27日被湘潭市人民检察院决定取保候审。

被告人郭利，女，40岁，原系湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡清水村党支部书记、村民委员会委员兼出纳。因涉嫌犯贪污罪，于1998年6月14日被刑事拘留，同月24日被湘潭市人民检察院决定取保候审。

被告人戴自立，男，57岁，原系湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡清水村村民委员会委员兼会计。因涉嫌犯贪污罪，于1998年6月14目被刑事拘留，同月24日被湘潭市人民检察院决定取保候审。

湖南省湘潭市岳塘区人民检察院以被告人宾四春、郭利、戴自立犯贪污罪，向湘潭市岳塘区人民法院提起公诉。

被告人宾四春、郭利、戴自立对起诉书指控的事实均无异议，但三被告人及其辩护人均辩称：三被告人不足国家工作人员，不能构成贪污罪的主体；所分款项为自己的劳务所得，非侵吞公款。

湘潭市岳塘区人民法院经公开审理查明：

1997年9月18日，被告人宾四春使用作废的收款收据到湘潭电厂领取“施工作业上坝公路用地补偿费”10万元。同月26日，湘潭电厂应宾要求将该款转帐至清水建筑工程队在中国农业银行岳塘支行纺城储蓄专柜开设的户头上。当日，宾四春在该工程队法人代表戴某的协助下，又将该款转至以假名“戴荣华”开设的活期存折上。之后，分三次取出，除部分用于做生意外，余款以其妻的名义存人银行。

1997年9月，被告人宾四春、郭利、戴自立伙同村支部委员赵运龙，出具虚假领条，从湘潭市征地拆迁事务所套取付给清水村的“迁坟补偿费”1.2万元，四人平分，各得赃款3000元。

1997年9月23日，被告人宾四春使用作废的收款收据从湘潭市征地拆迁事务所领取“油茶林补偿费”10万元。同年10月8日，宾四春将该款转至清水村在湘潭市板塘城市合作银行以“清水工程款”名义虚设的帐户上。同月24日，被告人郭利将款取出，又以宾四春个人名义存人中国银行雨湖支行。1998年3月的一天.宾四春对郭利、戴自立说：“那10万元钱三个人分了，以后被发现.各退各的。”郭、戴均表示同意。尔后，三人平分，各得赃款3.3万余元。

1998年4月4日，被告人宾四春以湘潭市荷塘乡清水村村民委员会名义用作废的收款收据从湘潭电厂领取“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费”4.2916万元。同月20日，湘潭电厂将该款转帐至清水村在荷塘信用社开立的帐户上。尔后，宾四春对被告人郭利、戴自立说：“电厂来了笔扫尾工程款，这笔款不入帐，几个人分了算了。”郭、戴均表示同意。于是，被告人郭利分两次将钱取出，并将其中的3.2916万元予以平分，各得赃款1.0972万元。

综上，被告人宾四春、郭利、戴自立利用职务便利，共同侵吞公款14.1916万元，各分得赃款4.7305万元。被告人宾四春单独利用职务便利侵吞公款10万元。案发后，各被告人所得赃款全部退回。

湘潭市岳塘区人民法院认为：被告人宾四春、郭利、戴自立作为依法从事公务的国家工作人员，利用职务七的便利，使用作废收款收据领款等手段套取征地、迁坟等补偿费用不入帐，然后予以侵吞，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控三被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。被告人宾四春、郭利、戴自立的辩解及其辩护人的辩护意见，均与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第七十二条的规定，于1998年12月2日判决如下：

1、被告人宾四春犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产一万元；

2、被告人郭利犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；

3、被告人戴自立犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

一审宣判后，在法定期限内三被告人均没有上诉，检察机关也没有提出抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1、《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》是否适用于村党支部成员？

2、村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，如何处理’

三、裁判理由

（一）村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案被告人宾四春、郭利、戴自立利用职务便利，共同侵吞“迁坟补偿费”、“油茶林补偿费”和“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费，，共14.1916万元，各分得赃款4.7305万元。被告人宾四春还独自利用职务便利侵吞“施工作业上坝公路用地补偿费”10万元。对于三被告人的行为如何处理，关键在于三被告人是否属于刑法第九十三条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

由于村民委员会等村基层组织不是国家机关，但村民委员会等村基层组织人员在管理基层集体性自治事务的同时，还经常受乡、民族乡、镇人民政府委托协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作，执行政府指令，组织村民完成国家行政任务，行使一定的行政管理职能。因此，《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）明确规定了村民委员会等基层组织成员在从事下列七种工作时，属于依照法律从事公务：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织成员在从事上述七种工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。他们利用职务便利非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，适用刑法关于国家工作人员犯罪的处罚规定。本案被告人宾四春、郭利、戴自立均系村昆委员会组成人员，宾四春还是村民委员会主任，在依职务管理村集体土地征用补偿费用过程中，三人共同利用职务上的便利，非法占有公共财物，依法共同构成贪污犯罪。

（二）村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”

虽然《解释》没有明确村党支部成员在协助人民政府从事行政管理工作时，是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，但从《解释》的规定和我国的实际情况来看，村党支部成员无疑也属于“其他依照法律从事公务的人员”。其理由是：第一，从立法解释的技术来看，《解释》用“村民委员会等村基层组织人员”这种列举加概括的方法，应当认为是涵盖了村党支部、村经联社、村经济合作社等各种依法设立或者经过批准设立的村基层组织；第二，认定村民委员会等村基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键在于其是否协助人民政府从事行政管理工作。在我国农村的各种公共管理活动中，村党支部实际上起着领导和决策的作用，乡级人民政府不仅通过村民委员会而且主要是通过村党支部落实国家的各种路线、方针、政策，组织实施与村民利益及社会发展相关的各种公共事务管理活动。也就是说，村党支部成员更为经常地协助人民政府从事行政管理工作。因此，村党支部成员在协助人民政府开展工作时，利用职务上的便利非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，当然也适用刑法关于国家工作人员犯罪的处罚规定。

（三）村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，应当分别定罪处罚

被告人宾四春、郭利、戴自立以村民委员会名义从湘潭市征地拆迁事务所领取的“油茶林补偿费”和“迁坟补偿费”，实际是乡人民政府对国家征用土地后所发给的土地补偿费，村民委员会是受乡人民政府委托协助进行管理和发放，属于依照法律从事公务。三被告人利用职务便利予以侵吞，应以贪污罪定罪处刑，湘潭市岳塘区人民法院对各被告人以贪污罪定罪处罚，是正确的。但“施工作业上坝公路用地补偿费”和“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费”，则是湘潭电厂依合同约定支付给清水村的使用土地补偿费用，不属于国家土地征用补偿费用。管理和发放“施工作业上坝公路用地补偿费”和“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费”，属于村民委员会对农村集体所有土地的经营和管理范围，是村民自治范围内的公共事物，不是依照法律从事公务。被告人宾四春、郭利、戴自立利用职务便利对这部分属于村集体所有的款项予以侵吞，不应以贪污罪定罪处刑，而应依照刑法第二百七F一条的规定，以职务侵占罪定罪处刑。当然，本案的发生和处理都在《解释》公布之前，因此，湘潭市岳塘区人民法院对本案的判决可不再变动。

实践中，还应当注意的是，由于村民委员会等村基层组织成员不是国家工作人员.也不享有国家工作人员的待遇，因此，对其适用刑法第九十三条第二款应当严格掌握，慎重对待。如果在处理具体案件时.难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。

《刑事审判参考》第216号案例 于继红贪污案

【摘要】

不动产能否成为贪污罪的犯罪对象？

贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚

于继红贪污案

一、基本案情

被告人于继红，女，50岁，汉族，原系白山市房地产管理局八道江房管所房管科副科长。因涉嫌犯贪污罪，于1996年7月24日由八道江区人民检察院取保候审，2000年9月10日由白山市人民检察院取保候审，2000年月3日由白山市中级人民法院取保候审。

吉林省白山市人民检察院以被告人于继红犯贪污罪向吉林省白山市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：1993年初，被告人于继红在白山市建设银行开发公司归还因开发建银小区而占用八道江房产管理所商企房面积时，利用负责八道江房地产管理所还迁工作之机，采取不下帐、少下帐的手段，从中套取商企房1户，面积为52.03平方米，价值93133.70元；被告人于继红于1992年，在白山市建设银行开发公司开发建银小区时，利用负责八道江房产管理所拆迁工作之机，采取虚添拆迁面积和虚添住户的手段，从中套取住宅面积100平方米，并用此面积套取住宅房1户，面积为84.48平方米，价值800.80元，加上用面积顶交的取暖费、热水费2669.55元，总价值83770.35元，其行为已构成贪污罪。

被告人于继红辩称，其不构成贪污罪，商企房是所长苏某奖励给她的，84.48平方米住宅房是其母买拆迁户的，手续合法。其辩护人提出，被告人主体身份不明，本案事实不清，证据不足。

白山市中级人民法院经公开审理查明：

1992年底，白山市建设银行房地产综合开发公司（以下简称开发公司）归还因开发建银小区而占用八道江房产管理所（以下简称房管所）商企房面积321。52平方米（5户），被告人于继红利用负责房管所回迁工作之机，于1993年12月18日在给财务科填报经租房产增加、减少通知单时，将建行开发公司归还的面积填报为305.75平方米，并将其中4户面积加大，从中套取商企房1户，面积为52.03平方米，价值人民币93133.70元，用于个人出租牟利。

同年，白山市建设银行房地产综合开发公司开发建银小区时，被告人于继红利用负责因开发建银小区拆迁房产管理所管理的房屋工作之机，在其母亲孙秀香购买拆迁户房屋面积时，虚添拆迁面积17平方米，价值人民币16320元，并将建行开发公司还房管所面积顶交其母所购买房屋取暖费、热水费2669.55元。

综上，被告人于继红利用职务上的便利，非法占有公共财物计价值人民币2123.25元。

吉林省白山市中级人民法院认为：被告人于继红关于商企房是房管所所长苏连同奖励给其的辩解意见，因证人苏某多次证言证实，房管所没有奖励给于继红房屋，是于继红到建行开发公司算好帐，建行开发公司还了4户商企房，于继红填报的租金面积统计表汇总台帐证实，于继红将还迁面积321.52平方米记为305.75平方米，少下并虚增了其他4户商企房面积，从中套取了52.03平方米住房一处，故该辩解意见不予采纳；关于84.48平方米住宅房是其母购买拆迁户，并在房管所房改的辩解意见，因公诉机关指控其虚添拆迁面积和虚添住户，套取84.48平方米住宅房1户，有一拆迁户主不清，尚不能排除有魏秀成住户，故指控被告人于继红虚添住户的证据不足，但该拆迁户建筑面积为23平方米，而于继红在此房动迁时让动迁员填写面积为40平方米，据此，被告人于继红利用职务之便，虚增拆迁面积17平方米，占为己有的事实清楚，证据充分，应予认定，故该辩解意见部分采纳；其辩护人关于被告人主体身份不明的辩护意见，因被告人所在单位房管所任命书及转干表证实，于继红为房管所房管科副科长，且系国家机关工作人员，故不予采纳。被告人于继红身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，数额在10万元以上，其行为已构成贪污罪。吉林省白山市人民检察院指控被告人于继红犯贪污罪罪名成立。根据被告人于继红犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

被告人于继红犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币三万元，追缴五十二点零三平方米商企房一户，赃款一万八千九百八十九元五角五分（含十七平方米面积折价）。

一审宣判后，于继红不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。于继红上诉称，未实施利用职务之便非法占有国有资产的行为；购买的商企房及孙秀香购买的住房是经房管所的法定代表人苏连同同意在动迁之前购买的。其辩护人提出：因房屋所有权并没有发生转移，故一审法院认定于继红套取52.03平方米商企房1户的事实不清，证据不足；于继红其母孙秀香购买的拆迁户魏秀成的房屋面积是36.5平方米而不是23平方米或者40平方米。

吉林省高级人民法院经审理认为：上诉人于继红利用职务之便，非法占有公共财物的行为已构成贪污罪。其提出不具有利用职务之便非法占有国有资产行为及其母买房是经所长苏某同意在动迁之前购买的上诉理由，经查，八道江房管所任命书及转干表，证实于继红为八道江房管所房管科副科长，负责房管所拆迁工作，套取商企房并占有使用的行为，已构成贪污犯罪；其母买房是经所长苏某同意在动迁之前购买的上诉理由没有证据证实，不予支持。其辩护人提出认定于继红贪污52.03平方米房屋的所有权未发生转移，原审判决事实不清，证据不足的辩护意见，因上诉人利用职务上的便利，骗取公有房屋并实际占有使用，故虽未办理私有产权证，仍应构成贪污既遂，该笔犯罪事实清楚，证据充分，辩护意见不予采纳。其母孙秀香购买拆迁户魏秀成的房屋面积是36.5平方米，不是23平方米或者40平方米的辩护意见，因房管所1986年出售老房名单证实此户面积为23平方米，于继红向动迁员提供面积是40平方米，故原审认定虚增面积17平方米正确，辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审法院根据上诉人于继红犯罪的事实和情节，依照有关法律对本案作出的判决事实清楚，证据确实、充分，对被告人定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.不动产能否成为贪污罪的犯罪对象？

2.在未办理房屋产权变更、转移登记的情况下，如何认定行为人主观上的非法占有目的？

3.非法占有公有房屋，但未办理产权登记的，是贪污既遂还是未遂？

三、裁判理由

本案被告人于继红系经白山市房地产管理局八道江房管所任命的国家工作人员，负责房屋拆迁、回迁工作，其在从事公务过程中，采用欺骗手段套取公房，显然属于利用职务上的便利，非法占有公共财物，故认定其构成贪污罪，在主体身份、行为方式方面均不成问题。本案的特殊之处在于，被告人于继红所侵占的对象系公有房屋，且至案发时一直未办理私有产权证，这就涉及到以下三个方面的法律适用问题：一是作为不动产的公有房屋，能否构成贪污罪的犯罪对象？二是在未办理产权变更、转移登记的情况下，如何认定行为人主观上的非法占有目的？三是在这种情况下如果构成贪污罪是既遂还是未遂？

（一）贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚

公有房屋可以成为贪污犯罪的对象，不应以房屋属于不动产为由，而将公有房屋排除在贪污罪的犯罪对象之外。依照刑法第九十一条的规定，“公共财产”包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。刑法第三百八十二条规定的贪污罪对象的“公共财物”与刑法第九十一条规定的“公共财产”的内涵与外延应当是相同的，均未将不动产排除在公共财产或者公共财物之外。在司法实践中，财产犯罪中的抢劫罪、抢夺罪因以“当场”为要件，盗窃罪、聚众哄抢罪因一般需以对象物的物理移动方可完成、挪用类犯罪因立法上明确规定其对象为资金或者公款而不可能以不动产作为犯罪对象，除此之外，诈骗罪、（职务）侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等均可以不动产作为其侵害的对象。例如，行为人完全可以通过诈骗手段，实现对他人所有的不动产的事实上的占有，甚至是以产权变更登记的形式实现“法律上”的占有。作为职务性的财产犯罪，就实施及完成犯罪行为方面而言，贪污罪与诈骗罪、侵占罪等一般财产犯罪并无两样，而且，较之于后者，贪污行为人因其有着职务上的便利可资利用，故通常情况下更易于得逞。因此，有必要运用刑法手段对不动产予以保护。本案中，被告人于继红利用负责还迁、拆迁工作之机，采取不下帐、少下帐、虚添拆迁面积和虚添住户的手段，从中套取商企房、住宅房各1户，加上用面积顶交的取暖费、热水费，总价值2123.25元，一、二审法院认定其行为构成贪污罪是正确的。

（二）对于非法侵占公有房产的贪污行为，即使客观上尚未办理产权变更登记，也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实，认定其具有非法占有的目的

作为侵占类财产犯罪，贪污罪的构成需以行为人主观上具有非法占有目的为其要件，这也是区分贪污罪与挪用类犯罪的一个重要方面。本案被告人于继红贪污的对象为公有房屋，公有房屋属于不动产，不动产所有权的取得以办理产权登记为标志。被告人于继红侵占的公有房屋尚未办理产权变更登记，那么，如何认定被告人于继红具有非法占有的目的，对于本案的定性具有关键意义。

我们认为，对于侵害对象为不动产的，办理产权变更登记是行为人非法占有目的的客观实现，但在很多情况下，行为人对于侵占的不动产往往由于取得方式的非法性而不敢去办理产权变更登记，因此，不能以没有办理产权变更登记来证明行为人主观上不具有非法占有的目的。在通常情况下，非法占有目的形成于产权变更登记之前，根据行为人客观上所采取的欺骗手段等行为事实，是可以认定其主观上具有非法占有目的的。在本案中，一方面，被告人于继红利用负责还迁房屋职务上的便利，通过少下台帐、虚增面积等行为，将其他公司归还房管所的商企房予以截留，而且该被截留的商企房在房管所的相关文件中不再有任何体现，证明被告人于继红主观上具有将该商企房脱离房管所管理非法据为己有的故意；另一方面，被告人于继红将该截留的商企房用于个人出租牟利，说明被告人于继红已经在事实上将该房产视同为个人财产行使使用权、收益权。被告人于继红的辩护人关于房屋所有权并没有发生转移的辩护意见是不能成立的。一、二审法院根据以上事实认定被告人于继红具有非法占有该商企房的主观目的是正确的。

（三）被告人于继红利用职务上的便利，截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂

以不动产为对象的贪污以及一般的侵占类犯罪的既、未遂的认定问题，在理论和司法实务中均不无争议。其中，较为典型的意见.有以下两种：一种观点认为实施了意图实现非法占有目的的行为，即可认定为贪污既遂；另一种意见认为只有当所有权登记结束之后，才构成贪污既遂。前者属于占有意思行为观点，其立论依据在于，行为人所侵占之不动产通常属于行为人所经手、管理之物，无需进一步实施转移占有的行为；后者属于严格的登记主义观点，其立论依据在于，不动产的转移以登记为其成立要件，未经登记即意味着所有权并未受到侵害。我们认为，以上两种意见既有合理之处，又有偏颇之处。占有意思行为观点注意到了贪污罪的对象本来就是行为人所经手、管理之物这一点，是其可取之处，但过分地强调该一特点，势必从实际上排除贪污罪的未遂形态，而且也难免以偏概全有悖于客观实际，毕竟，将为他人管理、保管之物转化为自己占有之物，通常情况下尚需实施更为具体的行为，尤其是不动产。登记主义观点注意到了不动产转移的特殊性，但是片面强调这种法律意义上的转移，未能注意到贪污的对象物系行为人所管理之物及基于此所可能形成的事实性的转移，同样存在不足。在此需要说明的是，通过登记所达成的法律意义上的转移，因其行为的违法性，在法律上同样是无效的，因此，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。这一点，与我国刑法将赃款赃物、违禁品作为财产犯罪的对象是同样的道理。故此，我们主张，作为以非法占有为目的的直接故意犯罪，贪污罪存在未遂形态；其既、未遂的判断标准，与盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪一样，应当视行为人是否实际取得财物而定。具体到贪污不动产犯罪，只要行为人利用职务之便，采取欺骗等非法手段，使公有不动产脱离了公有产权人的实际控制，并被行为人现实地占有的，或者行为人已经就所有权的取得进行了变更登记的，即可认定为贪污罪的既遂，而且，在办理不动产转移登记之后，即使不动产尚未实现事实上的转移，也不影响贪污罪既遂的成立。在本案中，被告人于继红虽未就其所截留的公有房屋进行私有产权登记，但因该截留行为系在房屋移交过程中、房屋的所有权人不知情的情况下实施的，房屋所有权的代表人——房管所在一般情况下是不可能对该房屋主张权利的，被告人于继红弄虚作假、欺瞒所在单位截留公房的行为本身即意味着被告人于继红实现了对该公房事实上的占有。由于该公房已经实际脱离了房管所的控制，因此，被告人于继红将来是否进行私有产权登记，并不影响对其已经将该公房据为己有事实的认定。一、二审法院认定被告人于继红构成贪污既遂是正确的。

《刑事审判参考》第1014号案例 李培光贪污、挪用公款案

【摘要】

如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份？

从形式要件分析，认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命；从实质要件分析，国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。

李培光贪污、挪用公款案

一、基本案情

被告人李培光，又名李建华，男，汉族，1973年11月19 13出生，原系中铁三局集团有限公司第四工程有限公司（以下简称中铁三局四公司）南广铁路nGZQ—4项目部一分部财务主任。2010年9月8日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。

广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院以被告人李培光犯贪污罪和挪用公款罪，向南宁铁路运输中级法院提起公诉。

被告人李培光对公诉机关指控的事实无异议.但辩解其行为不构成贪污罪、挪用公款罪。其辩护人提出：公诉机关指控李培光犯贪污罪的事实不清，证据不足，且李培光不具备贪污罪的主体要件，不构成贪污罪；指控李培光犯挪用公款罪定性不准。

南宁铁路运输中级法院经公开审理查明：

1.贪污事实

2009年5月至9月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部财务主任的职务便利.多次到贵港市港北区国家税务局虚开收款人为林建顺、谢茂全，总金额为人民币（以下币种同）1247040元的发票4张，在单位报账后将1247040元据为己有。具体事实如下：

（1）2009年5月8日，李培光虚设西江农场林建顺财务科目。以林建顺名义在贵港市的工商银行开立了账号为6222022111001738478银行账户.制作了科目为“应付账款一应付货款一贵港市西江农场林建顺”、总金额为561060元的转账凭证，并于5月11日到贵港市港北区国家税务局开具收款人为林建顺、金额为561060元的发票在其单位中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部报账，一分部财务分别于5月12日、6月26日、7月27日开具转账支票361060元、102000元、98000元付款至工商银行账号为6222022111001738478的林建顺账户，李培光将虚报所得561060元据为己有。

（2）2009年7月至9月，李培光在其单位与谢茂全发生业务后，以谢茂全名义在贵港市的工商银行开立了2111711001202144128银行账户，随后三次到贵港市港北区国家税务局开具收款人为谢茂全、金额分别为98400元、96180元和491400元的发票三张，列入其所在单位中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部虚设的“港城镇谢茂全”财务科目中报账。2009年8月18日、9月14日、9月17日，一分部财务分别先后三次转款98400元、300000元、287580元至工商银行账号为2111711001202144128的谢茂全账户，李培光将虚报所得685980元据为己有。

李培光将虚报所得款项中的825000元用于购买国债和银行定期存款，370000元取现后交由一分部食堂职工高进庆藏入一分部食堂的库房里。2010年8月25日李培光因挪用公款事实被检察机关立案侦查。8月31日，李培光主动向检察机关交代了检察机关未掌握的自己以林建顺、谢茂全名义到税务局代开发票报销所得款1247040元并据为己有的事实，还向南宁铁路运输检察院供述了其用虚报所得款购买国债和定期存单的藏匿地点及370000元现金藏匿处。检察机关根据其供述，在其一分部宿舍及一分部食堂的库房里查获了825000元国债凭证、银行定期存单及现金370000元。至此，李培光共退出贪污所得1216855.96元。

2.挪用公款事实

2010年3月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部财务主任的职务便利，挪用公款共计860000元归个人使用，进行营利活动。具体事实如下：

2009年10月至2010年5月。南广铁路nGZQ—4项目部一分部在无真实业务发生的情况下，在贵港市港北区国家税务局港城镇分局虚开“贵港市港北区宝（伟）锋建材经营部”片石销售发票16张，总金额6354208.30元，套出现金5896042元。李培光利用保管上述套现款，一分部在出售商品灰、废旧材料、赔偿、罚款等收入，报销后未归还垫付人刘建球的购车款以及其他账外现金的便利，先后3次将其保管的账外资金860000元挪用.存人账号为606242039200354804、户名为李培光的贵港市邮政储蓄银行个人账户，用于购买银行理财产品。其中，2010年1月28日存人300000元。2月10日将该款全部用于购买名称为“财富日日升”的银行理财产品；2月24日存入350000元，2月28日将该款全部用于购买名称为“财富月月升”的银行理财产品；3月5日存人210000元，3月8日将该款全部用于购买名称为“财富日日升”的银行理财产品。2010年5月，国家审计部门对一分部财务部门进行经济审计后，李培光于5月21日赎回两笔“财富日日升”的银行理财产品，共计510000元归还单位。案发后，尚有350000元“财富月月升”的银行理财产品没有赎回。

2011年9月20日，南宁铁路运输中级法院依法冻结了该350000元“财富月月升”的银行理财产品。

另查明李培光在被司法机关调查期间，提供了贵港市港北区国家税务局工作人员廖晓丽涉嫌职务犯罪的重要线索，并经查证属实。

南宁铁路运输中级法院认为，被告人李培光身为国家出资企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，以虚开发票在单位报账的方式.侵吞公款1247040元，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成贪污罪。同时，李培光利用职务上的便利，以营利为目的，在任职期间擅自决定挪用本单位公款860000元归个人使用，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。

李培光所犯贪污罪和挪用公款罪依法应当并罚。李培光挪用公款860000元，数额巨大，情节严重；其在司法机关立案调查其挪用公款犯罪事实期间，主动向司法机关交代了司法机关尚未掌握的其贪污犯罪事实，属于自首，依法可以减轻处罚；其在被办案机关调查期间，提供侦破其他案件的重要线索，并查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚；其在案发前退出挪用的大部分公款，依法可以从轻处罚；其归案后主动供述了赃款去向，退出了绝大部分贪污的赃款，可以酌情从轻处罚。据此，根据李培光犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条以及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，南宁铁路运输中级法院判决如下：

被告人李培光犯贪污罪，判处有期徒刑七年.并处没收财产人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币二十万元。

一审宣判后，被告人李培光提出上诉。被告人李培光上诉提出：（1）其所在公司是原国有企业改制后的有限公司，已不属于国有企业。其仅是该公司聘请的工作人员，不属于受委派从事公务的人员，其不具备贪污罪、挪用公款罪的主体要件。（2）其主观上无贪污故意，客观上并未利用职务之便实施贪污的行为，侦查机关收集证据的过程不合法，其供述不能作为证据使用，其行为不构成贪污罪。（3）原判认定其挪用的86万元中有28.9万元是刘建球帮其公司垫付的购车款，其余57.1万元是小金库资金，把小金库资金存在个人名下是单位认可的，其行为亦不构成挪用公款罪，请求宣告无罪。其辩护人还提出：（1）李培光不具有非法占有目的，不存在利用职务上的便利侵吞公款、挪用公款的事实，李培光的行为系职务行为，其上级主管部门领导知道李培光保管小金库资金的情况；原判认定贪污数额错误，虚开的4张发票总金额1247040元与李培光购买国债、存银行定期及查获的现金合计1195000元，相差52040元，贪污数额不准确；套现的1247040元已先用于单位开支；李培光保管小金库资金经过领导同意。挪用资金购买理财产品，没有进行营利活动，李培光的行为不构成犯罪。（2）李培光揭发他人职务犯罪，有立功表现。（3）即使认定李培光构成犯罪，其行为只宜定职务侵占罪一罪，并综合考虑其自首、立功、退赃等情节，请求法院对其适用缓刑。

广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，上诉人李培光所在中铁三局四公司系国有资本控股公司中铁三局的全资子公司，属于国家出资企业，李培光系该公司合同制员工，只有技术职称，没有行政级别，其担任南广铁路。nGZQ一4项目部一分部财务主任是经过公司人力资源部提名，主管总会计师同意报公司总经理聘任的，未经公司党委或者党政联席会讨论、批准或者任命，故其不具有国家工作人员身份。上诉人李培光身为国家出资企业中的工作人员，利用职务上的便利，以虚开发票在单位报账的方式，将本单位资金1247040元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；同时其利用职务上的便利，挪用本单位资金86万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，依法应当惩处。一审判决定性不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，广西壮族自治区高级人民法院改判如下：

上诉人李培光犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年：数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。

二、主要问题

如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份？

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人李培光在实施有关犯罪行为时是否属于国家工作人员.存在不同意见：

一种意见认为，李培光属于在国有控股公司中受委托从事公务的人员，具有国家工作人员的身份，符合贪污罪、挪用公款罪的主体特征。理由是：（1）李培光所在的中铁三局四公司原为国有企业性质，李培光参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007年公司改制后，中铁三局四公司属于国有资本控股公司。李培光长期在公司担任会计职务，公司改制后仍然担任该职务，公司改制后无身份置换有关材料。故李培光在公司里仍然属于国有股份的代表。（2）虽然从形式要件看李培光未经公司的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职，但李培光是公司总经理聘任，总经理证言里也提到他国铁路工程总公司和中铁三局职工持股会。2007年3月，该公司将全部职工个人股权转让给第一股东中国铁路工程总公司，随中国铁路工程总公司整体上市成立中国中铁股份有限公司，中铁三局成为中国中铁股份有限公司的全资子公司，中铁三局四公司系中铁三局的全资子公司。

由上可见，被告人李培光所在中铁三局四公司系上市公司中国中铁股份有限公司的三级全资子公司，因中国中铁股份有限公司已经上市并非国有公司，该公司性质上属于国家出资企业，并非国有公司。李培光在实施相关犯罪行为时，担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ—4项目部一分部财务主任.直接负责经手、管理所在单位财务，从其岗位职责来讲，属于关键岗位，具有“从事监督、经营、管理工作”的特点。但其是否属于国家工作人员，根据“两高”发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，首先要考察其是否具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的情况。

从现有证据看，中铁三局四公司改制后，全体员工全部重新签订劳动合同，2005年李培光重新签订劳动合同，成为一名劳动合同制员工。李培光在该公司系一名普通工作人员，无任何行政级别，只有技术职称，其工作调动不需要经过公司的任何会议研究决定，其工作调动程序是公司人力资源部根据项目设置和项目需要进行人员调配的。李培光担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ～4项目部一分部财务主任一职，是经过公司人力资源部提名、主管领导总会计师同意，报公司总经理任命的，因为财务人员不是领导班子成员.故一般无须公司领导层或党政联席会讨论、批准、任命，事实上也没有经过有关会议讨论、批准、任命。因此，李培光担任该职务并非属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”。关于李培光的任命，时任中铁三局四公司总经理蔡红生在其证言里提到，其在任命前向公司党委书记汇报过，得到同意后才下发了任命通知。经查，蔡红生的证言中只是抽象提到其对财务人员的岗位人事安排一般会向党委书记说明，听取意见，但这只是形式而已。类似这样的岗位人事安排，党委书记一般也不会反对，然后由其审批签字，由人力资源部发文即告完成。可在任命前向公司党委书记汇报，得到同意后才下的任命。且在国家出资企业中，对代表其在企业中负有管理、监督国有资产职责的人员的任命形式不应仅限于“党委、党政联席会”的形式，总经理任命也应该是其中一种形式。而最重要的是看是否代表国有单位意志从事公务的实质要件。

另一种意见认为，中铁三局四公司原为国有企业性质，李培光参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007年公司改制后，中铁三局四公司属于国家出资企业。李培光2005年和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司中铁三局四公司聘任的南广项目部财务会计部部长。根据现有证据.李培光是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实李培光属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上，不应认定李培光具有国家工作人员的身份。

我们同意后一种意见，被告人李培光不属于国家工作人员。具体理由如下：

（一）从形式要件分析，认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命

中国中铁股份有限公司上市前名称为中国铁路工程总公司（国有企业）。2007年9月，中国铁路工程总公司改制注册为中国中铁股份有限公司，主管机构为国务院国有资产监督管理委员会。2007年12月，中国中铁股份有限公司上市后，公司股本结构为中国铁路工程总公司持股占58.30%，境内社会公众持股占21.95%，境外社会公众及社保基金理事会持股19.75%。据此，可以认定中国中铁股份有限公司上市后成为国有控股公司，亦即国家出资企业。

中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）前身为铁道部第三工程局，创建于1952年。2000年11月28日改制成立中铁三局集团，股东为中见。蔡红生的证言并未明确提及李培光的任命已经向公司党委书记汇报过；且即使汇报过，依据四公司有关制度规定和操作惯例，党委书记同意只是“走形式”，并无实质意义，不能将之简单视为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的表现形式，否则将会造成实践中对此类国家出资企业中国家工作人员范围认定的不当扩大。

（二）从实质要件分析，国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作

在国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定中，除了需要审查行为人的任命程序，还需要审查其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。这一审查主要围绕以下三个特征进行：（1）代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。也即在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。（2）公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。公务与职权具有紧密的关联。（3）与国有资产的紧密关联性。对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，实践中把握的原则是，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理、监督部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。本案中。无证据证实被告人李培光属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务”的情形，综合案情和各种证据分析，难以认定其代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，因此，从实质层面分析，不应认定李培光具有国家工作人员的身份。

综上，本案被告人李培光职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表国有投资主体在国有出资企业中从事公务。因此，不能认定李培光为国家工作人员，其利用职务便利，将本单位资金非法占为己有的行为，构成职务侵占罪；同时，其挪用本单位资金归个人使用的行为，构成挪用资金罪。本案二审法院的判决是正确的。

《刑事审判参考》第805号案例 姚太文贪污、受贿案

【摘要】

个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然在事后收受对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的，如何定罪处罚。

姚太文贪污、受贿案

一、基本案情

长春市检察院以姚太文犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，向法院提起诉讼。姚太文对公诉机关指控的事实及罪名均提出异议：根据借款协议和还款凭证等书证，其以吉林省慈善总会名义将人民币（以下币种同）440万元借给国有单位吉林省大力实业公司，还款亦是以单位名义进行；根据相关规定，慈善基金可以用于拆借，其作为慈善总会负责人有权决定将慈善基金拆借给他人，且没有证据表明其在出借此笔款项时谋取了个人利益，其行为不构成挪用公款罪；其与吉林省大力实业公司经理王步前有过10万元的债权债务关系，二人素有人情往来，其收受王步前的10万元不是受贿。（以下关于贪污事实部分的辩解、辩护、定罪量刑略。）

法院经公开审理查明：1999年10月，姚太文在任吉林省慈善总会秘书长、吉林省民政福利大厦筹建办公室主任期间，利用掌管吉林省慈善总会慈善基金和基建资金的职务便利，以吉林省慈善总会名义与吉林省大力实业公司签订借款协议，将吉林省慈善总会的440万元公款借给吉林省大力实业公司用于支付松原市珲乌公路一级路工程保证金。2000年6月至2001年8月，吉林省大力实业公司经理王步前分六次将440万元返还。2003年春节，王步前为感谢姚太文借给其440万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助，送给姚太文10万元钱。

法院认为，姚太文身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。公诉机关指控姚太文于1999年10月挪用440万元公款，借给大力实业公司，用于支付修路工程保证金的事实，不构成犯罪，依法不予认定。依照《刑法》第385条第一款、第383条第一项、第59条之规定，法院以姚太文犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产二万元。（关于贪污罪的定罪量刑略）一审宣判后，吉林省长春市人民检察院提出抗诉，理由是被告人姚太文的行为同时触犯了挪用公款罪和受贿罪，根据《最高法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款司法解释》）第七条之规定，应予数罪并罚。原审判决对姚太文所犯挪用公款罪未予认定，属于适用法律错误，请求依法改判。吉林高院经审理后，认为原审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然在事后收受对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的，如何定罪处罚？

三、裁判理由

在本案审理过程中，对被告人姚太文构成受贿罪这一问题不存在争议，但对其是否应当以受贿罪与挪用公款罪数罪并罚，存在以下两种意见：

第一种意见认为，1999年被告人姚太文个人决定将其所在单位公款以单位名义借给吉林省大力实业公司，并在2003年收受王步前贿赂的10万元钱，应当认定为《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《挪用公款立法解释》）第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为构成挪用公款罪。同时根据《挪用公款立法解释》第七条之规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。故姚太文的行为分别构成挪用公款罪、受贿罪，应予数罪并罚。

第二种意见认为，1999年被告人姚太文擅自决定以吉林省慈善总会名义将公款借给吉林省大力实业公司使用，但其挪用款项时并未与王步前约定事后收受财物。直到2003年，王步前才以姚太文借给其440万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助为由，送给姚太文10万元钱，姚太文收受财物的行为应当认定为受贿罪，但如将四年后姚太文收受贿赂的行为认定为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形中“谋取个人利益”的行为，则属于重复评价。因此，姚太文的行为应当认定为受贿罪一罪，而不构成挪用公款罪。

我们同意第二种意见，具体理由如下：

（一）本案被告人姚太文的行为不构成挪用公款罪

本案中，姚太文的供述、证人王步前的证言及借款协议均证实，姚太文决定以吉林省慈善总会名义借款给吉林省大力实业公司的时间是1999年，吉林省大力实业公司还款的时间是2000年6月至2001年8月。姚太文因上述借款事宜收受王步前贿赂的10万元的时间是2003年春节期间。由于姚太文的行为属于个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用情形，要认定构成挪用公款罪，必须是姚太文主观上具有谋取个人利益的目的。然而，姚太文借款当时谋取个人利益的意图并不明显，在案证据也难以证实姚太文与王步前具有事后收受贿赂的合意或者默契，故姚太文以个人名义借款吉林省大力实业公司的行为，不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为不构成挪用公款罪。

（二）《挪用公款立法解释》中第三种“挪用公款归个人使用”情形不适用挪用公款罪和受贿罪并罚的规定

《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为三种类型：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。如果挪用公款的行为属于前述第一、二种情形，则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件，即无论是否收受他人财物，均不影响挪用公款罪的成立。如果在此过程中，行为人又趁机索要或者收受他人财物的，则行为人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即产生新的受贿罪的犯意，根据《挪用公款司法解释》第七条的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。如果行为人挪用公款的行为属于前述第三种情形，则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件，该情形下收受贿赂的行为，可能同时被认定为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则，以受贿罪定罪处罚。如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定，对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚，则实质上是对谋取个人利益的事实（包括挪用公款的事实）进行了双重评价，违反了刑法禁止重复评价的原则。综上，长春市中级人民法院的判决、吉林省高级人民法院的裁定是正确的。

《刑事审判参考》第871号案例 黄友强贪污案

【摘要】

在不同证据所证内容存在矛盾的情况下，如何判断案件全案证据是否确实、充分？

具体到本案中，对证据是否确实、充分的审查判断可以从以下三个层面进行：首先分析证据是否确实。其次分析证据是否充分。对本案证据之间的矛盾进行分析。

黄友强贪污案

一、基本案情

检察院以黄友强犯贪污罪，向法院提起公诉。

黄友强辩称其没有作假账虚报工程款，没有非法占有138000元，故不构成贪污罪。其辩护人提出，指控的证据相互矛盾，不能排除合理怀疑，故起诉书指控的犯罪不能成立。

法院经审理查明：2005年3月至2010年9月，黄友强担任广饶县大王镇人民政府副镇长兼农业委员会主任，主管牧场改扩建项目工程。2009年3月，建筑承包商杨荣江承揽了大王镇两个牧场的工程。牧场工程完工结算时，黄友强利用职务之便，在明知工程量多少的情况下要求杨荣江虚加工程量，套取公款138000元占为已有。

认定上述事实的主要证据如下：

（1）证人杨荣江的证言证实，2009年3月，其通过黄友强承揽了大王镇两个在建牧场的工程。同年4月，其在黄友强办公室结算了10万余元工程款。8月，工程基本完工，其和黄友强加上第一次的工程量共结算工程款21万余元。黄友强要求把全部工程款开成正式发票，其就到税务局交了6000多元的税，开了两张21万多元的砖发票。9月初，其再到黄友强办公室结账，黄友强让其再开一张33万余元的收条，回去后其虚增了一些工程明细凑够33万元的工程量给黄友强送过去。几天后，其到黄友强办公室；黄丽华（大王镇农委会计）把工程款拿过来交给了黄友强。黄丽华走后，黄友强给了他两张存单共92000元，并告诉了其支取密码。黄友强还扣下其1万多元工程款，说等工程验收后再退给其。其还为牧场工程开过两次水泥发票，其中第一次是结算10万元时开具的，但工程基本完工时，黄友强告诉其所开具的发票名堂不对，让其开具全部工程款的发票，其就到税务局开具了两张21万元的砖发票。过了几天，黄友强又让其重新补第一次结算工程款10万元的水泥发票。其觉得全部工程款都开进砖发票了，没有必要再开发票，但黄友强告诉其光开砖发票不行，故其到鲁中建材水泥厂再开了两张共计107000元的发票。黄友强未向其借过款，其与岳东岱没有经济往来。

（2）证人黄丽华（大王镇农委会计）的证言证实，杨荣江牧场工程款第一次结算了104300元，是通过存单的形式给付的。杨荣江提供了发票，但发票开的户头是大王镇农委，不符合报销条件，后来其就让杨重新开了两张共计107000元的发票。两张发票虽然开的是杨荣江水泥款，但实际上是冲抵了不好处理的办公费用。第二次结算的工程款是232850元，其办了5张存单共23万元，另外还有2850元的现金。在黄友强办公室，黄友强事先让杨荣江写了一张收到337150元的收条，并提供了33万余元的工程明细。当时，其把存单和现金全部给了杨荣江，并告知杨存单密码。杨荣江点清后，其就离开了黄友强的办公室。为了应付上级验收检查，黄友强还让杨荣江开具了21万多元的砖发票，但砖发票在账目上与杨荣江工程款没有任何联系。

（3）证人岳东岱（黄友强妹夫）的证言证实，2009年黄丽华名下3张共计138000元的存单是其支取的。2009下半年，其对象的姑父荣衍亭在天津买房子向黄友强和其对象借20万元。同年9月，黄友强给了其一堆存单，其中有黄丽华名下的，本金正好20万元，其取出后放到了自己账户上。到了11月，黄友强打电话告诉其天津那边让再凑一些，黄友强又给了其5万元存单，其自己凑了5万元，连同原来的20万元一块汇给了荣衍亭。

（4）证人荣衍亭的证言证实，2009年买房子时其向黄友强和岳东岱借过30万元，钱是岳东岱打到其账户上的。

（5）大王镇农委牧场项目现金日记账证实，2009年4月22日、付杨荣江水泥款107000元，同年9月8日付杨荣江施工费337150-05元。

（6）个人业务存取款凭证。广饶农村合作银行账务性交易流水清单、岳东岱活期存款账户明细、电汇凭证证实，黄丽华支取的230000元转存成5张存单，其中3张存单由岳东岱支取，岳支取的138000元及其他存款共300000元给了荣衍亭。

（7）发票4份，其中应税货物为砖的发票2张，开具时间均为2009年8月7日，2张价税合计为214173元，应税货物为水泥的发票2张，开具时间均为2009年9月6日，2张价税合计为107000元。

（8）黄友强对138000元经其手转到岳东岱名下予以否认。其供称：杨荣江所做的牧场工程结过两次账，第一次给了10万余元，第二次给了23万余元，一共33万余元。杨荣江是否虚报工程量其不清楚，107000元发票与杨荣江工程没有关系。第二次23万余元是黄丽华交给杨荣江的，包括5张存单和一部分现金。荣衍亭买房子确实向其借过钱。其给了岳东岱5万元，让岳汇过去的，对黄丽华名下的3张存单如何到了岳东岱名下其表示不知情。

法院认为，黄作为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款138000元，其行为构成贪污罪。依照《刑法》第382条第一款、第383条第一款一项、第93条第一款、第64条之规定，以贪污罪判处被告人黄友强有期徒刑十年所涉赃款138000元返还给广饶县大王镇政府。一审宣判后，黄不服，提出上诉。上诉理由是：现有证据无法证实其有虚报工程款的行为，认定其具有贪污罪的主观故意的证据不足。

法院经审理认为，该案证人证言、书证能够形成一个完整的证据体系，足以证实上诉人通过虚报工程量套取工程款的事实。黄贪污罪的事实清楚，涯据确实、充分。故二审裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

不同证据所证内容存在矛盾的情况下，如何判断案件全案证据是否确实、充分？

三、裁判理由

（一）本案公诉机关提交的证据均具有证据能力和证明力

2012年修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款规定：”证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。根据该条规定，法官审查、判断证据主要从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力。证据必须是合法取得的才具有证据资格，才能作为案件事实认定的依据，这是解决证据适格性的问题，即必须符合上述规定要求的。据以定案的证据均经法定程序查证属实”；二是判断证据的证明力。证据对案件事实必须具有证明作用，且证明程度必须符合上述规定要求的。综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑”。一般而言，审查判断证据首先解决的是适格性问题，其次解决的是证明力问题。司法实践中，同一案件的适格证据往往既有对被告人不利、证实被告人有罪的证据，也有对被告人有利、证实被告人无罪的证据。甚至在同一个证据中，既有对被告人有利的内容，也有对被告人不利的内容。

本案中，公诉机关提交的证据均具有证据能力和证明力。其中，证人杨荣江关于黄指使其虚报工程量、其第二次只领取了92000元的证言，证人岳东岱关于138000存单是其从黄处取得的证言以及相关书证，均是合法取得的具有证据资格的证据，是证实黄有罪的证据，即不利于黄的证据；黄对贪污事实一直未做有罪供述，杨荣江、黄丽华两位证人关于第二次交付工程款结算细节不一致的证言，均具有证据能力，是不利于证实黄有罪的证据，即有利于黄的证据。在此情况下，如何看待证据之间的矛盾，如何审查判断证据是否达到确实、充分，是本案定性的关键。

（二）本案两位证人的证言仅在细节处存在细小矛盾，结合其他证据足以认定全案定罪证据是否确实、充分

“犯罪事实清楚，证据确实、充分”是刑事诉讼中待证事项必须达到的证明要求。按照学界通说，“确实”是对证据的质的衡量，是指据以定案的证据都必须是经过查证属实，具有客观真实性，每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系，能够证明待证事实；“充分”则是对证据的量的要求。这里的“量”不是指数量，而是指证据证明力的大小或者强弱，是指证据具有足够的证明力，足以证明待证案件事实：其一，证据之间应当相互印证、相互支撑、相互说明；其二，证据与已证事实之间、证据与情理之间，不应当存在不能解释的矛盾；其三，证据之间、证据与已证事实之间、各事实要素之间环环相扣，各个事实环节均有足够的证明，不能出现断裂；其四，在对事实的综合认定上结论应当是唯一的，合理排出了其他可能。

具体到本案中，对证据是否确实、充分的审查判断可以从以下三个层面进行：

1.首先分析证据是否确实。公诉机关提交的书证均为原始证据，涉案当事人经辨议后均无异议，其客观真实性应当予以确认。在四个证人中，黄丽华与案件处理无利害关系并且证言非常稳定，可信度很高；证人岳东岱、荣衍亭均系黄的亲戚，其所作证言不利于黄，但该证言只是对事实的一种描述，主观色彩较少，且与相关书证能够相互印证，所以在排除诬告陷害的情况下对其证言的真实性亦应予以确认；证人杨荣江的证言比较复杂，由于其担心可能成为贪污罪的共犯，所以在作证时部分证言可能隐瞒甚至是歪曲事实，其所作证言必须结合其他证据进行分析后予以甄别采信。

2.其次分析证据是否充分。对照贪污罪的构成特征分析，本案中有两个问题是定案的关键，也是串起全部案件的节点。

第一个问题是黄有无贪污的主观故意，具体而言即黄对第二次结算的工程款数额是否明知。黄对指控的贪污罪始终未作有罪供述，故判断其主观故意只能根据其他证据进行推定，而其中的关键证据就是杨荣江的证言。首先，杨荣江、黄丽华证实牧场工程款的支付均是通过黄，故黄对牧场的实际工程款应当是知情的。其次，杨荣江的证言证实，其在第一次领取工程款时就开具了应税货物为水泥的10万元的发票，但购货单位开错，所以在工程完工时；其按照黄的要求开具了应税货物为砖的214173元的全部工程款发票。之后，黄要求杨荣江补开第一次10万余元的水泥发票，杨“认为全部工程款都开进砖发票了，没有必要再开发票”，但黄坚持补开水泥发票。此后，杨荣江又补开了水泥发票（该发票虽以“付杨荣江水泥款107000元”的形式入账，但实际与牧场工程无关，是大王镇农委变通处理办公经费）。该证言与黄丽华的证言能够相互印证，且该发票数额214173元与杨荣江实际领取的工程款数额大致相符，足以证实杨荣江实际只做了约21万元的工程，对此黄也应当是明知的，但却要求杨荣江将工程量明细虚增到33万余元，故黄具有通过虚报套取工程款从而实现非法占有公款的主观故意。第二个问题是138000元如何到了岳东岱处。银行凭证证实，138000元存单确系岳东岱支取，对此岳予以认可，并证实是黄交给他一并借给荣衍亭买房子的，该证言与荣衍亭证言及电汇凭证能够相互印证。黄对借给岳东岱138000元的事实予以否认，但该否认不符合正带生活情理且未给出任何解释。该3张存单均设定了密码，不像有价票证一样容易支取，在杨荣江否认与岳东岱有借贷等经济来往的情况下，现有证据足以证实138000元是黄借给岳东岱的。黄客观上已实现了对公款的占有。

3.对本案证据之间矛盾的分析，不可否认，本案两位关键证人的证言在一具体细节处存在矛盾。证人黄丽华的证言提到，第二次结算的工程款是232850元，她办了5张存单共23万元，另外还有2850元的现金在黄的办公室直接给了杨荣江。而证人杨荣江却说黄丽华把工程款给了黄，在黄丽华离开办公室后黄给了其两张共92000元的存单，并告知了密码。黄的辩护人也基于此理由，提出一审判决认定的事实不清、证据未达到确实充分的定案标准。

从认识论的角度来分析，由于人的认识能力的局限性、时空的限制以及证据存在形式的制约，事后不可能完整、真实地再现案发时的状态。正因为如此，刑事审判实践中有必要引入排除合理怀疑的理论。排除合理怀疑要求在一些刑事案件中，由于客观原因无法达到证据的完整性要求，在法官依据内心确信认定案件事实时，必须要求案件中的疑点和矛盾能够得到合理的解释和排除。如果据以定罪的证据存在疑问，则必须综合全案证据进行分析，不能合理解释和排除疑点、矛盾的，应当认定证明被告人有罪的证据不足，，从而必须宣告被告人无罪。

实践中在应用排除合理怀疑这一刑事诉讼证明标准时，需要从以下三个方面来把握：其一，强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑，是指一个正常人凭借理性、生活经验、常识对被告人的犯罪事实产生的怀疑。这种不疑不是毫无根据的推测或者幻想。其二，排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成立。其三，排除合理怀疑并非要求达到绝对确定的程度。在很多情况下，即使待证事实的部分细节尚未弄清，只要对这些部分的疑问不致影响到待证事实本身的证明度，则这种疑问就不属于合理的怀疑。

本案中，两位证人虽然在工程款的给付方式、数额上描述不一致，但这种不一致并不影响基本事实已达到的证明标准，即黄主观上有贪污的主观故意，客观上通过套取已实现了对公款的占有，故不影响贪污罪的认定。依据常理推断，黄丽华证言是真实的，但其将5张存单交给杨荣江后就离开了，对之后发生的事情就不可能知道了。黄为掩人耳目：将3张存单从杨荣江手里又要了回来，杨荣江只是因害怕承担帮助黄套取公款的责任而不敢如实作证，但其只收到9.2万元是如实陈述的，且与存单的流向相互印证。现有证据足以证实黄贪污犯罪的事实，完全能够排除黄不具有侵吞公款行为的任何合理怀疑。

（三）本案审理过程中根据证据认定案件事实的过程符合经验法则

在2012年刑事诉讼法修改之前，2010年两高三部联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。该司法解释对证据的证明标准作了详细规定，其中第五条第五项规定：“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”该条规定从实践层面提供了证据是否确实、充分的认定标准。刑事诉讼证明有其独特的发现事实并加以逻辑推理的过程，发现案件事实的基础是证据，但是推理案件事实依据的却是人们普遍的常识。这种常识虽然仅作为一种背景性知识而存在，也不具有高度精确性，却成为司法从业人员共同的知识和文化背景，在发现事实的过程中起着潜移默化的作用。经验法则作为诉讼证明过程中事实认定之逻辑推理的前提，在实质意义上决定了司法人员运用证据进行推理的逻辑结论，并且经验法则作为证据发挥作用的背景性因素又进一步强化了推理结论的内在说服力，从而使结论更具有可接受性。

本案中，法院对犯罪事实的认定过程及结果符合人们的经验法则。具体理由是：其一，我国自古以来就是人情社会，有亲亲相隐的传统。在排除诬告陷害的情况下，亲人间作出的不利的证言一般具有较强的可信度。本案中，黄的妹夫岳东岱做了不利于黄的证言。在一审审理期间，岳东岱曾翻证，称13.8万元是从杨荣江处借的，后侦查人员找到杨荣江对质，杨否认与岳有经济往来。在此情况下，岳承认黄的家人曾找其让其作伪证。故本案完全可以排除岳东岱诬告的可能性。结合银行凭证及荣衍亭借钱的证言，可以认定13.8万元是岳东岱从黄处取得的。其二，经济学的研究成果表明，社会中的每个人都是自己利益的最佳判断者，放弃眼前的利益，往往是追求更大的利益。本案中，在相关证据已证实13.8万元来自于黄的情况下，黄却否认钱是他的，看似不合常理，但实际黄是在追求更大的利益，即避免被迫究刑事责任。

综上，本案证据之间、证据与已证事实之间环环相扣，所得出的结论符合正常逻辑推理和经验法则，且能够排除合理怀疑，故一审、二审认定被告人构成贪污罪是正确的。

《刑事审判参考》第236号案例 彭国军贪污、挪用公款案

【摘要】

如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪？

彭国军利用其职务上的便利，将其所管理的公款660余万元借给他人和供自己进行赌博活动，客观上已无法归还，案发前又携带公款潜逃，说明其主观故意已经发生变化，从不能归还转变为不打算归还，不仅对携带的公款不打算归还，而且对所有挪用未归还的公款，亦不打算归还，其行为已构成对公共财产的非法占有，因此，对全案以贪污罪定罪。

彭国军贪污、挪用公款案

一、基本案情

被告人彭国军，男，30岁，原系陕西省人民警察学校财务科出纳员。因涉嫌犯贪污罪，于2000年9月22日被逮捕。

陕西省西安市人民检察院以被告人彭国军犯贪污罪，向西安市中级人民法院提起公诉。

西安市中级人民法院经公开审理查明：

1997年元月，被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后将其管理的学校所收的学生被服装费、代办费、教材费等共计86.095094万元，挪归个人使用未归还。1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭国军利用职务上的便利，先后5次使用伪造的现金交款单人帐，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象，将本单位现金共计221.0275万元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计386003245元不记帐归个人使用，并于1999年12月13日私自将该帐户销户。在此期间，彭国军为掩盖事实，以虚假的银行对帐单欺骗单位，通过转帐归还12万元；用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元；个人支付单位费用36094201元。案发时，尚有531136544元未归还。

1999年7月，被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入帐，并将其中的4000余元现金占为己有。

1999年8月20日至1999年12月15日，被告人彭国军先后将陕西省人民警察学校学员白志军等人交纳的捐资助学款、代办费、住宿费、学费等共计23.445万元，收取后未上财务帐，占为己有。

1999年9月17日，被告人彭国军收取本单位王或3505元报销单据入帐，但未冲抵王或原3000元借款帐，又支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为己有。

2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭国军先后将单位门面房租金收入9笔，共计90360元现金收取后未上财务帐，占为已有。

2000年3月，被告人彭国军利用职务上的便利，将本单位李鹏暂存在财务科由其保管的党费3812.81元，挪归其个人使用未归还。

2000年7月10日前，被告人彭国军先后将其保管的库存现金16281864元挪归个人使用未归还。

2000年7月初，陕西省人民警察学校让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将500万元转出另作他用。彭国军自知该帐户已销户，且无款可还，其罪行即将败露，便将自己赌博输掉大量公款的事实告知姚晓旭（同案被告人，已判刑）。7月7日，彭国军利用为单位提取现金之机多开了一张现金支票，提取现金9.9万元；7月10日，彭国军乘单位让其提取公款发放教职工课时费和暑假奖金之机，从银行帐户提取公款20万元现金。当晚，彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。

被告人彭国军将696975779元公款中的大部分用于赌博，或者借给他人使用，除追回现金26421892元、赃物折价43798元外，其余666174087元均已无法追回。

西安市中级人民法院认为：被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员，利用职务之便，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入帐、直接动用库存现金等手段，挪用、贪污其管理的公款，进行赌博活动，给国家造成巨大经济损失，罪行即将败露时，携公款潜逃，彭国军从主观上已具有将上述挪用公款不再归还的故意，企图逃避法律制裁，其行为符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律问题的解释》第六条的规定，应对全部挪用公款数额以贪污罪定罪处罚，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第五十七条的规定，于2001年11月14日判决如下：

被告人彭国军犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。

宣判后，彭国军不服，向陕西省高级人民法院提出上诉。其上诉和辩护理由是：（1）只能对彭国军携款潜逃的部分定贪污罪，潜逃时未携带的挪用数额应认定为挪用公款罪；（2）在彭国军归案后，主动交代了检察机关未掌握的部分挪用事实，对部分挪用金额具有自首情节；（3）主观恶性小，认罪态度好，彭国军挪用公款赌博是为了赚钱还以前借给朋友的公款，是为了弥补自己的过失而采取了错误的方法，是初犯。

陕西省高级人民法院经审理后认为：上诉人彭国军身为国有事业单位的财务人员，属国家工作人员，其利用职务上的便利，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入帐、直接动用库存现金等手段，先后挪用大量公款用于借给他人使用和个人进行赌博活动，在未归还的情况下携款潜逃，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，尚有660余万元无法追回，情节特别严重，应依法严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，于2002年3月6日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。

最高人民法院复核查明：

1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后5次使用伪造的现金交款单人帐，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象，将本单位现金共计2210275元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计3860032.45元不记帐归个人使用，并于1999年12月13日私自将该帐户销户。在此期间，彭国军为掩盖事实，以虚假的银行对帐单欺骗单位，通过转帐归还12万元：用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元；个人支付单位费用360942.01元。其余5311365.44元被彭国军占为已有。

1999年7月，被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入帐，并将其中的4000余元现金占为己有。

1999年8月20日至1999年12月15日被告人彭国军分别将该校学员白志军等20人的捐资助学款15.5万元和其中19人的代办费69350元、98级4班自费生的住宿费1800元、学员李忠强、陈二林补交的学费8300元，共计234450元，收取后未上财务帐，占为己有。

1999年9月17日，被告人彭国军收取本单位王或交3505元报销单据入帐，但未冲抵王或原3000元借款帐，叉支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为已有。

2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭国军先后将单位门面房租金收入9笔，共计90360元现金收取后未上财务帐，占为已有。

2000年7月初，陕西省人民警察学校决定让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将500万元转出另作他用。彭国军自知该帐户已销户，且因赌博输掉公款，无款可还，其罪行即将败露，便将自己因赌博输掉大量公款事实告知姚晓旭（同案被告人，已判刑）。7月7日，彭国军乘为单位提取现金之机，多开了一张现金支票提取现金9.9万元；7月10日，彭国军因公提取公款20万元现金，当晚彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。

此外，被告人彭国军于1997年1月至2000年7月间，将其保管的学生被服装费、代办费、教材费、党费和库存现金等共计102758239元，先后挪归其个人使用未归还。

综上所述，被告人彭国军利用职务上的便利，侵吞公款共计594217544元，将公款挪归其个人使用未归还102758239元，上述被其侵吞和挪用的公款大部分被其赌博输掉。案发后，追回赃款26421892元、赃物折价43798元。

最高人民法院认为：被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员，其利用职务上的便利，采取制作假现金交款单和假对帐单、收款不入帐、直接侵吞等手段将本单位公款594217544元占为已有的行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，且贪污的公款大部分用于赌博，并携款潜逃，情节特别严重，应依法惩处；此外，彭国军将其负责保管的公款102758239元挪归个人使用未归还，其行为亦构成挪用公款罪，亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但部分事实定性不准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条的规定，于2002年12月9日判决如下：

1.撤销陕西省高级人民法院刑事裁定和陕西省西安市中级人民法院刑事判决中对被告人彭国军定罪量刑部分。

2.被告人彭国军犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元；犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。

二、主要问题

1.如何认定以挪用公款的手段实施的贪污犯罪？

2.如何准确认定行为人归还公款行为的性质？

3.携带挪用的公款潜逃的，如何认定贪污数额？

三、裁判理由

（一）贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，在构成特征上有许多共同之处，如犯罪主体都是国家工作人员，犯罪对象都可以是公款，客观上都必须是利用职务上的便利尤其是对于行为人以挪用公款的手段进行贪污和挪用公款后因无法归还而畏罪潜逃的情形，两罪很容易混淆。但是，贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。因此，正确界定行为人的主观故意对区分其行为是贪污还是挪用的性质至关重要。

非法占有的目的是主观要件，然而，在审判实践中有些案件往往是很难认定行为人主观上是否具有非法占有目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，不仅要考虑被告人的供述，而且要从行为人的客观行为分析认定。就行为特征而言，贪污和挪用公款犯罪在将公款转移到行为人控制之下这一过程是相似的，但由于主观目的的不同，其客观行为也会有不尽相同之处。贪污行为由于行为人的主观意图在于永久占有公款，其必然尽其所能掩盖、隐匿公款的真实去向，尽量在有关帐目上不留痕迹；挪用公款行为由于行为人的初衷只是临时性地使用公款，所以一般总要给使用的款项留个“后门”，使其在有条件的情况下可以顺利归还。

司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在帐目上难以发现。如使用虚假发票、对帐单等会计凭证的，使其占用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来的，一般应当认定为贪污行为。对于行为人采取了弄虚作假的手段平帐，但由于受到某种条件的制约，不能完全平帐的，也不能仅以帐未做平作为不定贪污罪的理由。如本案中彭国军用虚假对帐单、现金交款单给会计做帐，单位帐目是平的，但单位帐目与银行存款有缺口，即所谓“大帐”不平。行为人虽然没有将帐目完全做平，但其有采取弄虚作假手段的做帐行为，达到了从单位帐目上难以发现其占用公款的目的，是以骗取手段贪污的行为。其二，行为人销毁有关帐目的。该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰公款去向，试图隐匿公款的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞公款的贪污行为。其三，行为人截取收入不入帐的。行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使帐目上不能反映该款项，是直接侵吞公款的贪污行为。

（二）行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的。但是，不能一概而论，不能凡有归还行为就一概以挪用公款论。归还行为是与挪用行为相对应的，正是因为行为人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才会发生归还行为，因此，这种归还行为一般具有主动性、自觉性的特征。在有些案件中，行为人虽然“归还”了部分公款，但不是主动、自觉地归还，而是出于其他目的，如本案中彭国军曾多次“归还”了部分公款，但是彭国军部分“归还”的款项不是主动归还。彭国军私自支取巨额公款，造成单位帐上实际资金与帐面资金之间形成巨大差额，帐面显示有足够的资金支付单位用款，但帐上实际资金已不足支付。本案中，当单位发生用款事项而帐上实际资金已不足支付时，为了不暴露其犯罪事实，彭国军不得已自己支付了单位的部分用款，这不是为减少给国家造成的损失而归还的行为，而是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，所以其所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪的行为，不能据此认定其没有非法占有的目的。但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞公款的数额。

最高法院的判决根据被告人彭国军的客观行为特征，根据前述原则，分别认定了贪污罪和挪用公款罪。即对于彭国军采取了欺骗手段弄虚作假，或者截留公款不入帐的手段，直接认定为贪污行为；对于被告人彭国军挪用公款后没有掩饰、隐匿行为，也没有在有关帐目上做假，只是其负责的款项发生了短款现象，认定贪污证据不足，以挪用公款定罪。

（三）《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”据此，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带的部分公款以贪污罪定罪已无争议，但对其已经挪用但未携带的部分公款如何定罪，实践中有不同认识。有的认为应仍以挪用公款定罪，不记入贪污数额；有的认为应全部定贪污罪。本案一、二审法院采取了第二种意见，理由是彭国军利用其职务上的便利，将其所管理的公款660余万元借给他人和供自己进行赌博活动，客观上已无法归还，案发前又携带公款潜逃，说明其主观故意已经发生变化，从不能归还转变为不打算归还，不仅对携带的公款不打算归还，而且对所有挪用未归还的公款，亦不打算归还，其行为已构成对公共财产的非法占有，因此，对全案以贪污罪定罪。我们认为，不能仅因被告人潜逃而简单地推定其对全部公款都具有非法占有的目的。大多数情况下，行为人潜逃是因为其实施了挪用公款的犯罪行为且畏惧承担刑事法律责任而潜逃，是一种畏罪行为，其主观上是出于畏惧的心理。行为人挪用公款已属犯罪既遂，其畏惧案发而潜逃不影响其犯罪行为的性质，也就是说对未携带的公款，其主观上不一定转化为不打算归还该公款，该公款仍是客观上不能归还。当然，对于行为人潜逃时携带的挪用的公款，以及如果查明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，如采取隐匿、转移挪用的公款的手段拒不归还，则说明行为人的主观犯意已由非法使用公款转化为非法占有公款，应当以贪污罪定罪处罚。

《刑事审判参考》第446号案例 顾荣忠挪用公款、贪污案

【摘要】

由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论？

受国有公司委派到非国有公司从事组织、领导、管理等工作的人员应以国家工作人员论。

顾荣忠挪用公款、贪污案

一、基本案情

被告人顾荣忠，男，1962年11月5日出生，硕士研究生文化程度，原系江苏省铁路实业有限公司（以下简称铁实公司）投资管理科科长，江苏省铁成投资管理有限公司（以下简称铁成公司）总经理。因涉嫌犯贪污罪于2003年9月28日被逮捕。

江苏省南京市人民检察院以被告人顾荣忠犯挪用公款罪、受贿罪向南京市中级人民法院提起公诉。

被告人顾荣忠及其辩护人的辩护意见为：（1）铁实公司不是刑法意义上的国有公司，顾荣忠不是国家机关工作人员，也不应以国家工作人员论，不具有挪用公款罪的主体资格；顾荣忠挪用的是股票，不是刑法意义上的公款和特定款物，不符合挪用公款罪的构成要件；挪用的股票在案发前已全部归还，没有给公司造成损失，情节显著轻微。（2）铁成公司不是国有公司，顾荣忠被聘用为总经理，不属于国家工作人员，不具有受贿罪的主体资格；证人证实华勤公司给付的差价款是给铁成公司的，不能认定顾荣忠收受了华勤公司的财物；顾荣忠代表公司卖股票是铁成公司的正常行为，不是擅自行为，没有损害公司利益；顾的行为没有为华勤公司谋取利益；华勤公司给付的差价款不是铁成公司的合法财物。

南京市中级人民法院经公开审理查明：

1997年11月20日至1998年2月25日间，被告人顾荣忠利用担任铁实公司（系国有公司）投资管理科科长的职务便利，擅自将铁实公司的10000股江南重工、20000股东风电仪、18500股虹桥机场股票在江苏省租赁有限公司中山北路证券营业部卖出，得款人民币575261.92元。顾荣忠将上述股款用于个人买卖股票，进行营利活动。1998年5月20日至6月1日，顾荣忠又购买上述擅自卖出的同种、同量股票于1998年6月2日归还铁实公司。

1999年9月，被告人顾荣忠经铁实公司董事长张伯端提名，由铁成公司（铁实公司参股的非国有公司）的董事会聘任，时任铁成公司总经理。华勤投资有限公司（以下简称华勤公司）总经理张斌找到顾荣忠，要求将铁成公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华勤公司。双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18元结算。同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额款由华勤公司另行支付。1999年9月16日，铁成公司将2582821股“同仁铝业”股票通过股市交易转给华勤公司。被告人顾荣忠提供给张斌两个股票账户（A178275159、A13248830），要求张斌将差额款在上述两个股票账户中买入国债和“宁城老窖”股票。1999年9月16日，华勤公司在A178275159股票账户中买人4986240元国债；同年9月22日，华勤公司在A13248830股票账户中买入84000股“宁城老窖”股票，市值计人民币1041512.2元。上述款项被顾荣忠非法占有。

案发后，司法机关扣押被告人顾荣忠赃款及非法所得合计人民币16252144元，西安旅游股票456711股。

针对被告人顾荣忠及其辩护人关于挪用公款罪的辩护意见，法院认为：1.铁实公司系全资国有公司，顾荣忠在该公司任投资管理科科长，属于在国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论，符合挪用公款罪的犯罪主体要件。2.顾荣忠擅自将公司股票卖出，并将得款用于个人炒股，其挪用的是股票售出后的公款，将该公款用于个人买卖股票的营利活动，并非挪用股票，卖出公司股票的行为是为其后的挪用公款制造条件。顾荣忠的行为符合挪用公款罪的构成要件。故对上述辩护意见，不予采纳。

针对控辩双方对被告人顾荣忠是否为国家工作人员、其行为是否构成受贿罪的争议焦点，法院认为：1.关于顾荣忠任非国有公司铁成公司总经理的身份问题。经查，现有证据中虽无书面文件直接证实顾的总经理职务是否为国有公司委派，但证人沈金法、张伯端的证言和铁成公司董事会决议证实，顾荣忠担任总经理是经铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。因此，顾荣忠任铁成公司总经理是受铁实公司的委派，代表国有公司在非国有公司中从事公务，应当以国家工作人员论，其身份符合贪污罪的主体要件。故顾荣忠及其辩护人关于顾不是国家工作人员的辩护意见，不予采纳。2.公诉机关指控顾荣忠将涉案的国债和股票非法占为己有的事实清楚，但认定顾荣忠构成受贿罪定性不当。经查，证人张斌、林斌的证言均可证实差价补偿款是给铁成公司的，且该证言与顾荣忠的当庭辩解相一致，应当认定上述款项是华勤公司支付给铁成公司的差价款。顾荣忠及其辩护人关于差价款是给公司的辩护意见予以采纳。顾荣忠将公司财产非法占为己有，其行为构成贪污罪。

南京市中级人民法院认为，被告人顾荣忠身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动且情节严重；非法侵吞公司财物，其行为已构成挪用公款罪、贪污罪。检察院指控顾荣忠犯挪用公款罪事实清楚，定性准确；指控顾荣忠犯受贿罪，事实清楚，但定性不当，顾荣忠应构成贪污罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条、第六十八条第一款、第六十九条、第九十三条第二款之规定，作出判决：

1.被告人顾荣忠犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。

2.贪污罪赃款人民币6027752.2元予以追缴。非法所得人民币10224391.8元、西安旅游股票456711股予以追缴。

一审宣判后，江苏省南京市人民检察院提出抗诉称：一审判决将价值人民币600余万元的国债、股票的补偿款，认定为是华勤公司给铁成公司的事实有误，被告人顾荣忠构成受贿罪，一审判决认定顾荣忠构成贪污罪，属适用法律不当。

被告人顾荣忠不服，提出上诉。顾荣忠的上诉理由及其辩护人的辩护理由与其一审时提出的辩护意见基本一致。

江苏省高级人民法院经二审审理，认为一审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。

二、主要问题

1.被告人顾荣忠由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任担任总经理能否以国家工作人员论?

2.顾荣忠将差价款占为己有的行为应定性为贪污罪还是受贿罪?

三、裁判理由

（一）受国有公司委派到非国有公司从事组织、领导、管理等工作的人员应以国家工作人员论

根据刑法第九十三条的规定，刑法意义上的国家工作人员有四类：一是指国家机关中从事公务的人员；二是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是指其他依照法律从事公务的人员。实践中，对于前两类国家工作人员的身份认定一般比较简单，而对于后两类国家工作人员的认定就相对较为复杂了，往往成为案件审理中的难点。本案即属此类情况，对于被告人顾荣忠作为铁成公司总经理是否属于国家工作人员，控辩双方存在争议。

本案中，被告人顾荣忠时任铁成公司总经理。而铁成公司是国有公司铁实公司与江苏省大邦化工实业有限公司、江苏省大路贸易有限公司、江苏省铁路建设工程有限公司、江苏省铁路有限责任公司工会五方共同投资成立的有限责任公司。其中，江苏省大路贸易有限公司属非国有性质，可见，铁成公司不是刑法意义上的国有公司，因此顾荣忠不属于在国有公司中从事公务的人员，那么其是否属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员呢?

我们认为，受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。

对于“受委派”，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”据此，这里的“委派”在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认司、同意、批准等均可，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可，这是与我国现阶段有关国家工作人员身份来源变动多样性的实际情况相符合的。

对于“从事公务”，《纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”据此，从事公务是以国家工作人员论的实质特征，即必须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性和从事工作内容的公务性。

由以上《纪要》规定的精神可以看出，对于受委派从事公务的国家工作人员的认定上更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，而不再是单纯关注国家工作人员的身份形式，只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。如在国有公司、企业改制为股份有限公司的情况中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，同样应以国家工作人员论。

随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派外，股份公司的董事会成员和总经理均需由股东大会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权，当然，这种提名、推荐往往实际影响着董事会的决定。本案中，被告人顾荣忠担任非国有公司铁成公司总经理，是由铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。虽然从形式上看，顾荣忠是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但顾荣忠任总经理是由铁实公司董事长张伯端提名，非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于“受委派”；而他事实上作为总经理，全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”，即是代表铁实公司行使经营、管理职权。综上，从顾荣忠担任铁成公司总经理的身份来源及其职务内容来看，顾荣忠符合《纪要》规定的受委派从事公务的国家工作人员特征，应当认定为受国有公司的委派到非国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。

（二）被告人顾荣忠将差价款占为己有的犯罪行为应定性为贪污罪

本案中，被告人顾荣忠作为铁成公司总经理，代表公司与华勤公司商谈将公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华勤公司的事宜，双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18元结算。“同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额由华勤公司另行支付给铁成公司。因此，实际交易价与股票市场交易价之间的差价补偿款应为铁成公司应得的利益，属公司所有财产，本案中亦无证据证明华勤公司是将该款付给顾荣忠个人，这一事实有证人华勤公司总经理张斌等人的证言及顾荣忠的当庭供述予以证实，足以认定其非法占有公司财产的故意成立。据此，顾荣忠身为国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有应为公司利益的差价补偿款，属于非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，根据其贪污数额和犯罪情节，一、二审法院对顾荣忠以贪污罪判处无期徒刑的定罪量刑是正确、恰当的。

《刑事审判参考》第462号案例 高建华等贪污案

【摘要】

使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款不是房屋。

高建华等贪污案

一、基本案情

被告人高建华，男，1945年1月22日生，汉族，大专文化程度，捕前系河南省郑州市二七区人大常委会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年4月30日被逮捕，2004年5月13日被取保候审。

被告人岳保生，男，1943年1月16日生，汉族，中专文化程度，捕前系郑州市二七区一马路办事处协理员。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。

被告人张艳萍，女，1961年12月30日生，汉族，大专文化程度，捕前系郑州市二七区委办公室副主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。

被告人许福成，男，1951年11月28日生，汉族，大专文化程度，捕前系郑州市二七区德化街办事处主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。

河南省郑州市人民检察院以被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成犯贪污罪向河南省郑州市中级人民法院提起公诉。

郑州市中级人民法院经公开审理查明：

（一）1994年12月16日，时任郑州市二七区铭功路办事处党委书记的被告人高建华，主持召开了办事处党委扩大会议，被告人岳保生、张艳萍、许福成等参加了会议。会议讨论了用公款购买私房的问题，经研究决定，每人交集资款30000元，并动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿费，给包括四被告人在内的9人共购买房屋9套，并要求参与买房人员要保密。高建华还指示该办事处劳动服务公司会计将拆迁补偿费不入服务公司账，单独走账。之后，9人向服务公司各交纳了30000元，并选定了购买的房屋，后一人退出购房。铭功路办事处劳动服务公司陆续向中亨（河南）房地产开发管理有限公司（下称中亨公司）等处汇款。其中，高建华用245052.6元（其中公款215052.6元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套；岳保生用253000元（其中公款223000元），购买在二七区商业局第三贸易公司房屋一套；张艳萍用223025.4元（其中公款193025.4元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套；许福成用223025.4元（其中公款193025.4元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套。之后，四被告人均以个人名义交纳了契税。案发时，房屋所有权证尚未办理。案发后上述公款均已被追回。

另查，1997年2月、2000年3月，被告人张艳萍、许福成分别在得到该房子之前或之后，将自己在铭功路办事处的福利分房（享有部分产权）交回单位，两套房屋均已重新分配给该单位其他职工。

（二）1997—1999年期间，被告人高建华利用担任二七区房管局局长的职务之便，指使二七区房管局人劳科科长吴运海，将应交到该局财务科的企业保证金共计140000元私自扣留后，高以“业务费支出”等名义，先后取出101500元。其中，支付给本局李自强抚恤金3000元，支付过节费2500元，其余96000元高建华据为己有。

郑州市中级人民法院认为，上述事实即郑州市人民检察院指控的第一起、第三起事实，指控的罪名成立，各被告人的行为均已构成贪污罪。被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成用公款购买私房的行为，由于意志以外的原因未办理产权证，系犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人高建华系主犯，被告人岳保生、张艳萍、许福成系从犯。对郑州市人民检察院指控的第二起事实，即被告人高建华利用担任二七区房管局局长之便，指使张绍华将苑陵街拆迁补偿费人民币264600元，直接用于购买中亨花园住房一套和装修房屋的事实，因该住房的产权不可能发生实质性转移，且案发前被告人高建华已向产权单位办理了公房租赁手续，该房产已纳入单位管理，其行为不具备贪污罪的客观要件，对该起指控不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第七十二条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人高建华有期徒刑十一年，并处没收个人财产10000元，违法所得96000元，予以追缴；以贪污罪判处被告人岳保生有期徒刑二年，缓刑三年；以贪污罪判处被告人张艳萍、许福成免予刑事处罚。

一审宣判后，郑州市人民检察院不服，向河南省高级人民法院提出抗诉。被告人高建华不服，向河南省高级人民法院提出上诉。

郑州市人民检察院抗诉称：起诉书指控第一、二起为贪污既遂，第二起应认定为贪污罪，第一、二起贪污行为指向的是公款而非房产或公物，原判认定事实和适用法律错误。河南省人民检察院的出庭意见为：起诉书指控第一起贪污行为的目的指向应是公款而非房产，侵害的是单位公款所有权，各被告人已实现了对公款的非法占有，应属于犯罪既遂；起诉书指控的第二起，高建华具有非法占有的目的，侵害的是单位公款所有权，高建华实施了贪污行为，并已完成将公款占为己有的过程，应予认定贪污罪等。

高建华上诉辩称：一审判决认定的第一起事实，系公款购买公房。房屋已人服务公司账；认定的第二起事实中，其将款项均用于单位的非业务性支出，其没有占有公款的行为。故其不构成贪污罪。

岳保生未上诉，其辩护人的辩护意见为，岳保生主观上无非法占有的目的，未取得房屋所有权，其行为不构成贪污罪。

张艳萍未上诉，其辩护人的辩护意见为，原判认定其共同贪污的事实不清，证据不足。

许福成未上诉，其辩护人的辩护意见为，许福成不是党委委员，其只是列席会议，无贪污故意，未实施贪污行为，其行为不构成贪污罪。

河南省高级人民法院经审理查明：原判认定被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成共同将二七区铭功路办事处拆迁补偿费人民币824103.4元用于购买私房、被告人高建华将二七区房管局企业保证金人民币96000元据为己有的事实，经一审法院当庭举证、质证，查证属实，并经二审当庭核实无误，予以确认。另查明，1997年3月，被告人高建华为购买私房，利用担任二七区房管局局长职务之便，指使时任局长助理的张绍华到二七区拆迁办公室，将应补偿给二七区房管局的苑陵街拆迁补偿费人民币264600元在不入该局财务账的情况下，私自取出，直接在郑州市南阳路中亨花园1号院2号楼为高建华购房一套，并将剩余的款项用于装修使用。案发后，该房已被追回。

河南省高级人民法院审理认为，起诉书指控第一起事实系各被告人将公款侵吞后购买住房，已实现了对公款的非法占有，公款已发生实际转移，各被告人虽未取得所购房屋所有权，并不改变贪污公款的性质。高建华、岳保生、张艳萍、许福成利用职务上的便利，以集资购房为名，共同侵吞公款，并实质上用于购买私房，应认定为贪污犯罪，且系既遂。在共同贪污犯罪中，上诉人高建华系主犯，应依法惩处；被告人岳保生、张艳萍、许福成系从犯，可依法减轻处罚。原判以各被告人用公款购买私房后未办理房产证为由，认定系犯罪未遂，属认定事实和适用法律错误。起诉书指控第三起事实清楚，高建华称96000元公款用于非业务性支出经查不实。在起诉书指控第二起事实中，上诉人高建华利用职务之便，将公款不入单位账，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议后，长期占有该房，在离任前未将该房屋纳入单位固定资产管理，高对购买该房的公款已取得实际控制权，该行为已构成贪污罪；原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对起诉书指控的第一、三起事实定罪准确，审判程序合法，但对起诉书指控的第一起事实认定为犯罪未遂不当，对第二起事实不予认定为犯罪定性不当，适用法律错误。上诉人高建华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳，郑州市人民检察院的抗诉理由和河南省人民检察院的抗辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，以贪污罪改判上诉人高建华有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币10000元，违法所得96000元，予以追缴。

二、主要问题

1.在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成集体贪污还是私分国有资产?

2.使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋?

3.私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，是否构成贪污罪?

三、裁判理由

（一）在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成共同贪污。

在本案中，被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成等办事处领导在办事处“党委扩大会”上，商量并决定动用拆迁补偿费公款为参加会议的领导及服务公司财务人员共9人“集资购房”是构成贪污罪还是私分国有资产罪，在审理中存在一定争议。集体共同贪污与私分国有资产在客观表现上有一定相似之处，但两罪在犯罪主体、主观故意、行为对象、行为方式方面均存在明显不同，就本案而言，区分两罪的关键是在客观行为方式和主体方面：首先，在客观行为方式上，集体共同贪污一般是少数人以侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行的，而对单位内部其他多数成员则是不公开的，多会采取作假账或平账的手法以掩人耳目；私分国有资产一般是在本单位内部以公开、表面合法的形式进行的，比如以发红包、发福利、发奖金的形式进行私分，一般在财务账上不会隐瞒私分的国有资产，只是会采取不按规定规范记账的方法来应付各种监督。其次，在主体方面，集体共同贪污属于个人共同犯罪，一般是利用职务便利非法占有公共财产的个别单位成员，因此承担刑事责任的主体是参与贪污犯罪的自然人；私分国有资产属于单位犯罪，参与私分国有资产的一般是单位的一定层次、规模的所有人或大多数人，其中大多数人是被动分到国有资产的，承担刑事责任的主体只是对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

本案中，被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成，都是该办事处的领导成员，在党委扩大会上研究决定使用公款为其个人“集资”购买私房时，均利用了自己的职务便利，形成了明确的侵吞公款的共同主观故意，该扩大会实质上是被告人利用领导管理层决策的形式来掩盖共同实施贪污的手段。会后，各行为人又相互配合，各自按会议预谋方案将公款用于购买个人私房，将公款据为己有。从非法占有公款的主体看，基本上是参与会议的少数人员，并不是单位大多数人或者所有人。从该行为的公开程度看，会议要求对单位其他职工保密，且单位正式财务账上不显示这一支出，因为是以个人名义购房，在单位固定资产上也不进行房产登记。因此，本案第一起事实不符合私分国有资产罪的特征，而是完全符合共同贪污犯罪的构成要件，应追究参与会议决策的各被告人的刑事责任，一、二审法院以贪污罪对该起事实定性是正确的。

（二）使用公款以个人名义购买房屋构成贪污罪的，犯罪对象是公款而不是房屋。

根据我国刑法的规定，贪污罪的对象为“公共财物”。参照刑法第九十一条关于公共财产的规定，这里的“公共财物”一般包括以下四类财物，即国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。可见，贪污罪的对象既包括动产，也包括不动产。本案较大的争议是第一起事实中，四被告人使用公款以个人名义购买房屋，贪污对象是公款还是房屋。

从行为对象看，被告人高建华等动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿款，所有权应当属于该办事处，性质应为该办事处的公款。高建华等人用该公款以个人名义所购买的房屋，未在单位进行固定资产登记，该房屋不属于公房，而是高等人将贪污所得赃款的处理结果。从犯罪结果看，铭功路办事处因四被告人的贪污行为遭受的是财产损失，并不是公房损失，而是应从祥云大厦处得到的拆迁补偿费减少了，损失的是公款。至于高建华等人借“房改”之机以集资购房为名每人“分”一套住房，每人缴纳少量房款和契税，只是为了制造“房改福利房屋”的假象以掩盖共同贪污犯罪行为的实质。因此，在第一起犯罪事实中，高建华等人贪污的对象不是单位的公房，而是公款，一审法院将此笔事实认定为贪污公房不准确，二审法院采纳抗诉理由，将高建华等人的贪污对象认定为公款是正确的。

此外，本案还需探讨的一个问题是，贪污房产没有办理房屋产权证书的，是否影响贪污既遂的成立。对本案第一起事实，一审法院认为高建华等人的贪污对象是公房，由于未办理产权证，行为人尚未获得房屋的所有权，故属于贪污未遂。虽然二审法院改判认定该笔贪污的对象是公款而非房产，从而回避了既遂、未遂的问题，但也暴露出司法实践中，对于贪污不动产既遂、未遂的判断标准仍然存在一定争议，有必要在此予以厘清。

对于贪污罪既遂与未遂的标准问题，最高人民法院在2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”《纪要》中将“实际控制说”作为贪污犯罪既遂与未遂的标准，符合刑法理论，具有实质合理性，已为理论界和实务部门采纳。

我们认为，不动产的转让行为在民法上是一种要式法律行为，只有办理房屋产权证书后，买受人才拥有该房屋的合法所有权，但是，民事法律上所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同的概念，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的。刑法上非法占有的实现并不以得到民事法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。贪污不动产与贪污动产在既遂、未遂的认定标准上是一样的，就是看行为人是否实际控制公有财物，如果单位已经失去对公有财物的实际控制，而行为人已经实际控制财物，就应当认定为既遂。行为人是否实际办理不动产的私有产权证，不影响贪污既遂的认定。在实践中，有的行为人控制公有不动产后，为逃避责任，有可能一直不办理私有产权证，如果因此就认定为未遂，则会放纵对该行为的惩治，有违刑法本意。因此，对于行为人贪污房产的行为，只要行为人对房产已经达到实际控制状态，即使产权证尚未办理，也不影响贪污犯罪既遂的成立。

（三）私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，构成贪污罪。

本案在一审过程中，针对起诉书指控的第二起事实，即被告人高建华利用职务便利，指使局长助理直接将应给本单位的公款21万余元用于买房，剩余款项用于装修房屋，并私盖公章，以房管局的名义签订购房协议，并在案发时办理了公房租赁手续的行为，公诉机关与一审法院对其行为的性质认定不一致，争议的焦点问题是，该起事实性质上是贪污犯罪还是一般违纪行为?事后办理公房租赁手续能否说明是公款买公房?对此，公诉机关认为，高建华具有非法占有目的，完成了将公款占为已有的过程，侵害的是单位公款所有权，应认定为贪污罪；一审法院认为，因该住房的产权不可能发生实质性转移，且案发前被告人高建华已向产权单位办理了公房租赁手续，该房产已纳入单位管理，其行为不具备贪污罪的客观要件。

我们认为，虽然被告人高建华利用职务之便，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议，但并不意味着实质上该房屋的实际控制就由单位掌控了。从客观行为上看，在购房协议上所盖的单位公章，是高建华私自偷盖，签的经办人张绍华也系高伪冒，单位并不知情，并不代表单位本意，以单位名义买房的目的就是为了事发后能混淆视听、掩盖真相。从客观结果上看，这套房在单位除了高、张二人外，无其他人知晓，拆迁办应付给房管局的这26万余元公款没有人房管局财务账，单位财务账上也没有记载说明，高建华离任时也未给原单位领导或主管部门登记或说明，也就是说，该笔款项从1997年3月起就已经脱离了单位的控制，而被高建华实际控制和占有，其私自以单位名义买房的行为实质，是为实施掩盖个人贪污公款的本质。如果不案发，则该笔款项以及该房则将一直被高所实际控制。从主观上看，高建华1997年3月指使局长助理张绍华买房时，侵吞公款的意图十分明确，就是想自己在中亨花园买商品房自己去住，让张去将拆迁办给的拆迁补偿款直接交到中亨公司，并交代张这事不要跟其他人说，单位其他人并不知道此房的存在，没有为单位购买公房的意图，在案发前长达近4年的时间内，该房事实上也是一直由高建华前妻实际居住。综上，高建华已经完成了将公款侵吞、由个人非法占有的贪污行为，已构成贪污罪，而不仅是一般的住房违纪行为。至于案发时高建华将房屋办理公房租赁手续，此时距公款被其私吞已近4年之久，单位早已完全丧失对该公款的控制，其贪污行为已全部实施完毕，显然属于贪污既遂后的事后退赃，并不能改变其4年前侵吞公款的行为性质。

因此，被告人高建华利用职务之便，私自侵吞公款，假以单位名义购买并长期占有所购房屋的行为已构成贪污罪，二审法院据此改判高建华的行为构成贪污罪是正确的。

《刑事审判参考》第255号案例 朱洪岩贪污案

【摘要】

租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理？

根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪的主体包括两类：一类是国家工作人员；另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。本案被告人朱洪岩既非刑法第九十三条规定的在国家机关中从事公务的人员，也不是“以国家工作人员论”的人员，故不属于上述第一类主体。因此，朱洪岩是否构成贪污罪的关键，在于准确把握刑法第三百八十二条第二款规定的内涵，认定其是否属于“受委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为，朱洪岩租赁经营国有企业的行为，属于受委托管理、经营国有财产，符合刑法关于贪污罪规定的第二类犯罪主体构成要件，其利用职务上的便利盗卖国有财产并私分的行为，应当以贪污罪定罪处罚。

朱洪岩贪污案

一、基本案情

被告人朱洪岩，男，1956年2月22日出生，初中文化，原系江苏省泗阳县食品总公司肉联厂厂长。因涉嫌犯贪污罪于2004年8月6日被监视居住，8月10日被刑事拘留，8月24日被逮捕。

江苏省泗阳县人民检察院以被告人朱洪岩犯贪污罪，向江苏省泗阳县人民法院提起公诉。

被告人朱洪岩及其辩护人主要辩称，朱洪岩不具备贪污罪的主体资格，其行为构成自首，请求从轻处罚。

江苏省泗阳县人民法院经审理查明：

2002年底，被告人朱洪岩与泗阳县食品总公司破产清算组签订租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂（国有企业）的合同，租赁期限为2003年1月1日至2003年12月31日。协议签订前后，有韩林业、王士宇等9名股东人股经营，朱洪岩任厂长，韩林业、王士宇任副厂长。由于经营亏损，股东向朱洪岩索要股金。2003年11月份，被告人朱洪岩让王士宇通过马庚国联系，与扬州市一名做废旧金属生意的商人蒋某达成协议，将肉联厂一台12V一135型柴油发电机和一台170型制冷机以8万元价格卖给蒋某。2004年1月2日深夜，被告人朱洪岩及韩林业、王士宇等人将蒋某等人及货车带到肉联厂院内，将两台机器及附属设备（价值9.4万余元）拆卸装车运走。被告人朱洪岩及韩林业、王士宇等人将蒋某的货车“护送”出泗阳后，携带蒋某支付的8万元返回泗阳。在王士宇家中，朱洪岩从卖机器款中取3万元给王士宇，让王士宇按股东出资比例予以分配，又取2000元交给韩林业，作为泗阳县食品公司破产清算组的诉讼费用。朱洪岩携带其余4.8万元潜逃。2004年7月，朱洪岩写信给泗阳县反贪局供述自己盗卖机器事实。2004年8月，朱洪岩被抓获归案。案发后，朱洪岩亲属退回赃款计6.5万元。

江苏省泗阳县人民法院认为，被告人朱洪岩作为受委托代为管理、保管国有财产人员，利用职务之便，盗卖国有资产，其行为构成贪污罪。朱洪岩能坦白交代自己罪行，认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，于2005年1月21日判决如下：

被告人朱洪岩犯贪污罪，判处有期徒刑七年，追缴违法所得八万元。

宣判后，朱洪岩不服，以不具备贪污罪的主体身份，其行为构成投案自首等为由，向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。其辩护人提出：朱洪岩不是贪污罪主体，没有非法占有的故意，其行为不构成贪污罪；朱洪岩写信给检察机关的行为构成投案自首；价格鉴定不能作为证据使用。

江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为，原判决认定的朱洪岩在承租经营国有资产期间盗卖所承租的国有资产的事实，上诉人朱洪岩未提出异议，并得到其以往的供述及相关证人证言、书证、价格鉴定等证据证实。原判决认定事实清楚，证据充分。上诉人朱洪岩在承包租赁属于国有性质的食品厂厂房机器设备期间，即具备“受委托管理、经营国有财产人员”的贪污罪主体身份，此间利用负责经营管理的职务之便利，盗卖所承租的国有资产，其行为构成贪污罪。原判决定性适当。故上诉人及辩护人提出朱洪岩不具备贪污罪主体身份的理由及辩护意见不能成立。朱洪岩的辩护人还提出朱洪岩不具备非法占有公共财物的故意。经查，上诉人朱洪岩为弥补在承租期间的经营亏损，而采取秘密手段将国有资产出卖并进行分配等处置，足以认定其具有非法占有的故意。辩护人还提出价格鉴定不能作为证据使用。经查，原判决所采信的价格鉴定是由法定机关法定人员依法作出，并经一审法庭质证，具备证据效力和证明力。上诉人及辩护人提出朱洪岩写信给检察机关的行为构成投案自首。经查，上诉人朱洪岩没有主动到案，也非因病因伤或为挽回损失暂无法到案而事先以电、信方式投案，故不能认定为投案自首。朱洪岩的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。朱洪岩能主动坦白罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原判决量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2005年2月24日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理?

三、裁判理由

根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪的主体包括两类：一类是国家工作人员；另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。本案被告人朱洪岩既非刑法第九十三条规定的在国家机关中从事公务的人员，也不是“以国家工作人员论”的人员，故不属于上述第一类主体。因此，朱洪岩是否构成贪污罪的关键，在于准确把握刑法第三百八十二条第二款规定的内涵，认定其是否属于“受委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为，朱洪岩租赁经营国有企业的行为，属于受委托管理、经营国有财产，符合刑法关于贪污罪规定的第二类犯罪主体构成要件，其利用职务上的便利盗卖国有财产并私分的行为，应当以贪污罪定罪处罚。

刑法第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对于其中的“委托”应当如何理解的问题，最高人民检察院于1999年9月19日下发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》作出了如下规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。2003年11月13日，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式，不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员，对于其利用职务上便利侵吞国有财产的，可以直接适用刑法第三百八十二条第一款的规定处罚，而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。

尽管委托方式多种多样，实践中除了承包、租赁和临时聘用以外，不排除其他形式存在的可能，但其共同的特征在于，委托双方属于平等的民事主体关系，这种委托是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，本质上是民事委托关系，因此有别于刑法第九十三条规定的“委派”。委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性。本案被告人朱洪岩与泗阳县食品总公司破产清算组签订了租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂的合同，属于一种典型的民事委托方式，因此，朱洪岩符合“受委托”管理、经营国有财产的要件，一、二审法院对朱洪岩的以贪污罪定罪是正确的。

《刑事审判参考》第786号 刘某贪污案

【摘要】

适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚？

当案件没有法定免除处罚情节时，原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。本案中，原审法院根据刑法第三百八十三条第一款第三项的规定，将“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”作为“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑”的下一个量刑幅度，对被告人刘某适用减轻处罚情节，直接作出免予刑事处罚的判决不妥。因此，最高人民法院未核准对被告人刘某在法定刑以下判处刑罚的判决。

刘某贪污案

一、基本案情

市检察院以刘某犯贪污罪，向法院提起公诉。

法院经审理查明：2005年5月至2006年期间，刘某利用职务便利，多次采取虚开发票多报销或者重复报销等手段，侵吞公款共计36974.98元。

法院认为，刘某身为国家工作人员，利用职务之便，采用虚开、多报等手段，侵吞公款36974.98元，其行为构成贪污罪。刘某归案后能积极退缴涉案赃款，综合考虑其犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，依法可对刘某减轻处罚。依照刑法第382条第一款、第383条第一款第三项、第63条第二款、第64条之规定，判决如下：刘某犯贪污罪，免予刑事处罚；追缴违法所得36974.98元，退还法院。

一审宣判后，被告人刘某没有上诉，检察机关也没有抗诉。依照刑法第63条第二款以及《最高法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第272条之规定，该案逐级报请最高法院核准。最高法院依法组成合议庭对本案进行了复核，裁定不核准在法定刑以下对刘某判处免予刑事处罚判决。

二、主要问题

适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚？

三、裁判理由

刑法修正案（八）施行以前，全国各地法院对在法定刑以下判处刑罚的具体幅度、把握的标准不一。对于同时具有几个量刑幅度的案件，有的法院严格把握在具体对应的法定量刑幅度的下一个量刑幅度判处刑罚，有的法院可能跨越一个或者几个量刑幅度判处刑罚，还有的法院甚至在适用减轻处罚情节后判处免予刑事处罚。

（一）对具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件是否应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚

减轻处罚是在一定条件下对刑期予以一定幅度的缩减，最终处罚结果仍必须判处一定的刑期，与免予刑事处罚在本质上是不同的。然而，由于各地法院在减轻处罚的掌握标准不统一，导致类似的案件在量刑上存在较大差异的情况。为了统一减轻处罚的量刑标准，准确量刑，刑法修正案（八）第五条将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”这一规定明确了刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越量刑幅度判处刑罚。因此，对具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，不能减至免予刑事处罚。

（二）对不具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件是否应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚

抛开个案因素，就犯罪本身而言，具有法定减轻处罚情节的案件比不具有法定减轻处罚情节的案件更有理由在法定刑以下判处刑罚，正因为如此，对不具有法定减轻处罚情节的案件要在法定刑以下判处刑罚必须逐级报请最高人民法院核准。既然对具有减轻处罚情节的案件在减轻处罚时不能跨越量刑幅度判处刑罚，那么对不具有法定减轻处罚情节的案件在减轻处罚时更应当遵循在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的原则。但是对极个别涉及政治、国防、外交等特殊情况的案件，应当根据具体情况，决定减轻刑罚的幅度，不受在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚这一原则的限制。

本案是在刑法修正案（八）施行前判决的案件。虽然刑法修正案（八）之前的法律及相关规范性文件没有明确限制减轻处罚的幅度，但是根据有关减轻处罚等刑罚具体运用的原理，对于刑法修正案（八）施行前发生以及判决的案件，在适用减轻处罚情节时，原则上应当限制在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，不应跨越量刑幅度减至免予刑事处罚。

（三）对法定量刑幅度已是最低量刑幅度的案件适用减轻处罚情节是否应当判处免予刑事处罚

如果具体罪行所对应的法定量刑幅度已是最低量刑幅度，但该法定量刑幅度中最低的刑种尚不是最轻的，适用减轻处罚情节时，是否可以突破刑法的规定，以比该法定量刑幅度中最低的法定刑更轻的刑种判处刑罚？对此问题，最高人民法院研究室1994年2月5日下发的《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》（以下简称《答复》）作了如下明确答复，“在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同种的刑罚”。我们认为，《答复》中的刑法第五十九条第二款是指1979年刑法第五十九条第二款，虽然与1997年刑法第六十三条第二款的具体表述有所不同，但都是针对不具有法定减轻处罚情节的被告人减轻处罚作出的规定，内容一脉相传。因此，在没有规范性文件明确提出相反的意见之前，《答复》确立的原则至今依然可以适用。以单位行贿案件为例，单位行贿罪只有“五年以下有期徒刑或者拘役”一个量刑幅度，在适用减轻处罚情节时，可以对被告人判处；再以战时自伤案件为例，战时自伤罪有两个法定量刑幅度，如果与具体罪行对应的法定量刑幅度是“三年以下有期徒刑”，在适用减轻处罚情节时，可以对被告人判处拘役或者管制；如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种，即没有再适用减轻处罚的空间的，则可以直接适用刑法第三十七条免予刑事处罚的规定，不必以适用减轻处罚情节的方式判处免予刑事处罚。例如，扰乱法庭秩序罪的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”，对本罪已无适用减轻处罚情节的空间，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，完全可以直接通过适用刑法第三十七条的规定，对被告人判处免予刑事处罚。

总之，当案件没有法定免除处罚情节时，原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。本案中，原审法院根据刑法第三百八十三条第一款第三项的规定，将“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”作为“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑”的下一个量刑幅度，对被告人刘某适用减轻处罚情节，直接作出免予刑事处罚的判决不妥。因此，最高人民法院未核准对被告人刘某在法定刑以下判处刑罚的判决。

《刑事审判参考》第275号案例 胡启能贪污案

【摘要】

截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的受贿行为的区分

被告人胡启能利用职务便利，在转卖本公司进口化肥配额指标及进口实物化肥中，将属于本公司应得的利润款据为己有，其行为应以贪污罪定罪处罚。般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污。但是，在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别地一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。

胡启能贪污案

一、基本案情

被告人胡启能，男，1945年2月18日出生，大专文化，原系重庆市农业生产资料总公司总经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2000年2月13日被逮捕。

重庆市人民检察院第一分院以被告人胡启能犯受贿罪、贪污罪向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

被告人胡启能及其辩护人辩护提出：胡启能不是国家工作人员。胡启能在供销社时被政府部门任命为干部，随着供销社由全民所有制企业转变为集体所有制企业，胡启能原来的国家干部身份也就随之消失，转变成为集体企业中的劳动合同制职工，且按劳动法的规定与该企业签订了劳动合同，因此，胡启能不具有国家工作人员身份，也非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。胡启能对收受汕头农资公司180万元、广源公司320万元、收受中农广州公司钱款、收受珠海农资公司491万元等指控事实均予否认，其辩护人提出认定上述数笔事实证据不足，指控胡启能受贿犯罪不能成立。胡启能否认与从化公司经理张艳颜联营过化肥配额业务。其辩护人提出，张艳颜将52万元交给胡雪梅与胡启能无关；第二笔50元已由谭长寿还给张艳颜，胡启能没有占有该笔款项，指控其贪污犯罪的事实和罪名不能成立。

重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：

（一）关于被告人胡启能的主体身份

胡启能于1980年12月9日，经原中共重庆市委组织部经济干部管理处任命为重庆市农业生产资料总公司（以下称重庆农资公司）副经理；1984年经原重庆市人事局批准为国家干部（从1960年起算）；1986年11月20日，经原中共重庆市委财贸政治部任命为重庆市农资公司经理；1990年12月25日，又经原中共重庆市委财贸政治部任命为农资公司经理；1994年4月12日，经原中共重庆市供销合作总社委员会根据原市委财贸政治部授权，任命为重庆市农资公司总经理。1995年12月30日，依照全市范围内所有全民所有制企业和集体所有制企业的领导均需与主管部门签订合同的有关规定，胡启能与原重庆市供销合作总社签订劳动合同。

重庆市供销合作总社受重庆市人民政府领导，行使政府授权的行业管理和某些重要商品的市场调控职能，1997年改制为事业单位。重庆市农资公司原系重庆市供销合作总社下属的全民所有制企业，体制改革后，系重庆市供销合作总社直属集体所有制企业，重庆市政府农业生产资料协调小组成员单位，其法定代表人仍由政府和其主管部门任命。重庆市农资公司在改为集体所有制性质后，在人员的管理体制上，原属全民所有制的干部和职工，均按中央和省、市关于原有全民所有制职工身份不变的政策执行。

（二）关于受贿事实

1.1998年10月至1999年8月，被告人胡启能在转卖重庆农资公司4万吨进口化肥配额指标给广东省汕头农资公司过程中，索取人民币180万元。具体事实如下：1998年10月，广东省汕头农资公司总经理周鸿耀与胡启能商定联营3万吨进口化肥配额指标，每吨以150元计价，胡同时提出，其中每吨100元汇到重庆农资公司账上，另外50元提现金直接付款给胡。此后，胡启能分别于1998年11月10日、12月8日和1999年1月23日3次从周鸿耀处收受现金共计人民币140万元。1999年8月，周鸿耀与胡启能商定联营1万吨进口化肥配额指标，付款方式同上述约定。据此，胡启能于8月12日从周鸿耀处收受现金共计人民币40万元（其中10万元系补足上次欠款）。

2.1999年3月至7月，被告人胡启能在转卖6.5万吨进口化肥配额指标给广西广源贸易公司（以下称广源公司）过程中，索取人民币320万元。具体事实如下：1999年3月，胡启能与广源公司总经理莫立柱在其深圳鸿宏达公司（与广源公司系两块牌子，一套班子）商定，以每吨进口化肥配额指标150元的价格进行联营，其中100元付到重庆农资公司账上，另50元付现金给胡。胡当即将随身携带的4.5万吨进口化肥配额指标交给莫。7月份，胡启能向莫立柱提出，他手里有2万吨下半年的进口化肥配额指标，要求莫立柱把前次4.5万吨配额应给他的225万元和此次2万吨配额应给他的100万元准备好，马上给他。经公司领导同意后，莫立柱分别于7月6日、8日分两次将现金共计人民币320万元交给胡启能。所余5万元，胡表示放弃。

3.1999年4月至10月，被告人胡启能在转卖2万吨进口化肥配额指标、3万吨进口实物化肥给中农广州公司过程中，索取人民币75万元、美金8.24万元（折合人民币75万元）。具体事实如下：1999年4月，中农广州公司化肥科科长张凝与胡启能商定联营0.5万吨进口化肥配额指标，每吨计150元，以每吨配额通过转账方式付给重庆农资公司人民币100元、另每吨配额给付胡现金50元方式付款。据此，胡启能于5月22日收取现金计人民币25万元。同年8月，张凝与胡启能商定联营1.5万吨进口化肥配额的协议，付款方式按上次约定办理。据此，胡启能于8月16日收取现金计人民币25万元，尚欠人民币50万元。之后，双方又商定.将国家拨给重庆的3万吨进口实物化肥，以每吨1270元人民币的价格卖给中农广州公司，其中每吨1250元付给重庆农资公司.每吨20元共计60万元用现金给胡。据此，张凝于10月8日晚交给胡启能8.24万元美金。之后，胡启能在广州将广东增城农资公司经理李小青、余苏伟叫到广州国际大酒店，告诉他们愿支援增城农资公司25万元作为该公司的利润，并叫余同张凝联系。11月10日，张即按胡启能的安排，从广州中岛贸易公司划出原定给胡启能现金的25万元到增城农资公司账上。

4.1997年3月至下半年，被告人胡启能在转卖4.3万吨进口化肥配额指标给从化农资公司中，索取人民币102万元。具体事实如下：1997年3月，经从化农资公司经理张艳颜要求，胡启能同意给其1.3万吨进口化肥配额指标，同时提出应付款中80万元人民币汇到重庆农资公司账上，另外52万元以现金支付。张艳颜之后按胡的要求，将52万元现金交给其女胡雪梅。97年下半年，胡启能同意给从化农资公司3万吨进口化肥配额指标，同时向张艳颜提出，其中50万元以现金支付。其间，胡启能曾安排重庆农资公司化肥一公司原副经理谭长寿在张艳颜处拿取现金50万，送到北京其子胡雪松处，后自感知情人太多，又让谭将该50万元现金还回张艳颜处。11月5日张艳颜在重庆机场出口处，将该50万元现金交给胡启能。

5.1996年10月至1998年12月，被告人胡启能在转卖13.7万吨进口化肥配额指标给珠海农资公司的过程中，索取现金491万元。具体事实如下：1996年10月，珠海农资公司总经理陈汉兴在重庆与胡启能商定，年底重庆农资公司给珠海农资公司2万吨进口化肥配额指标，每吨110元人民币，其中每吨90元付重庆市农资总公司，每吨20元付现金给胡启能。据此，陈汉兴于10月28日，将40万元现金交给了胡启能。1997年2月10日。陈汉兴在重庆与胡启能谈定，重庆农资公司给珠海农资公司3.7万吨进口化肥配额，每吨配额110元人民币，其中每吨80元付重庆农资公司，每吨30元付现金给胡启能。3月19日，陈汉兴应胡启能电话要求，到重庆将30万元现金交给胡。次日，胡启能将3张共计3.7万吨配额的证明给陈汉兴。1997年4月初，按胡启能要求，陈汉兴交给其子胡雪松现金计人民币30万元。4月28日下午，陈汉兴交给胡启能现金51万元。1997年10月23日，陈汉兴在重庆跟胡启能谈妥，1997年下半年重庆农资公司给珠海农资公司2万吨进口化肥配额指标，每吨130元人民币，其中每吨80元汇到重庆市农资总公司账上，每吨50元付现金给胡。12月16日，陈汉兴给付胡启能现金70万元，并于次年3月18日，给付现金50万元（其中20万元系1998年5万吨配额的应付款）。1998年春节期间，陈汉兴打电话给胡启能商谈1998年配额合作的事情，1998年1月31日，二人按每吨付90元人民币到重庆农资公司账上，付40元给胡本人的条件，谈妥5万吨进口化肥配额后，陈汉兴即将其携带的20万元现金交给了胡启能。1998年4月中下旬，陈汉兴交给胡启能15万元现金，并于6月7日，交给胡启能现金110万元。7月7日，陈汉兴在人住的酒店房间将40万元现金交给胡（其中5万元系多付）。同一天，陈汉兴与胡启能以付90万元人民币到重庆农资公司账上，付40万元现金给胡付款方式，谈妥下半年1万吨配额的合作。由于在此前的5万吨进口化肥配额业务中多付了5万元给胡启能，陈汉兴即将其中的35万元交给了胡启能。

（三）关于贪污事实

1996年7月，重庆农资公司准备将3万吨进口化肥配额转卖给连云港农资公司时，胡启能指使其属下化肥公司的经理周怡（在逃）、副经理谭长寿（已判刑），要求广东省增城市农资公司副经理余苏伟，以该公司名义与连云港农资公司签订假代理协议，将连云港农资公司本应付重庆农资公司的180万元以代理费的名义汇到增城农资公司账上。1997年1月24日，增城农资公司划款32.55万元到拓展公司，由拓展公司分两次兑换为港币30万元，余苏伟将30万元港币取出交给了谭长寿；3月份，增城农资公司按谭长寿的要求提取现金70万元交给谭；4月7日，应胡启能要求，余苏伟会同公司业务员赖俊涛将装有30万元现金密码箱交给胡启能之女胡雪梅。剩下的47.45万元现仍在增城农资公司账上。

重庆市第一中级人民法院认为：

被告人胡启能身为国家工作人员，受政府和上级主管事业单位的委派，在经营、管理进口化肥配额指标及进口实物化肥过程中，利用职务便利，索取贿赂人民币1168万元，美元8.24万元，贪污公款人民币30万元，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，应数罪并罚。且受贿数额特别巨大，给国家和集体造成重大的经济损失，情节特别严重，应依法予以严惩。被告人胡启能的受贿行为连续发生于1997年《中华人民共和国刑法》实施前后，系跨越修订刑法实施日期的连续犯罪，且1997年修订刑法对受贿罪的构成要件规定较此前刑法规定更为严格，且法定最低刑较轻，最高刑无变化，故应适用1997年修订刑法。公诉机关指控被告人胡启能犯有受贿罪的事实和贪污罪的罪名成立。被告人胡启能及其辩护人关于不是国家工作人员，不具备贪污罪、受贿罪主体资格的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。胡启能国家工作人员的身份从未改变，并受政府和上级主管机关的委派担任集体企业领导，管理公共财产，胡启能具有国家工作人员身份。胡启能及其辩护人关于指控其贪污犯罪的事实和罪名不能成立的辩解、辩护意见，从证据上看，公诉机关指控胡启能犯有贪污罪的罪名成立，但指控胡贪污的金额有误。对于谭长寿称将余苏伟给的30万元港币、70万元人民币交给了胡启能的事实，无其他直接的证据予以证实，公诉机关也未能提供其他证据对谭长寿的供述予以印证，故认定该事实证据不足。胡启能的辩护人对于该事实提出证据不足的意见予以采纳。对于现仍在增城农资公司账上的122.45万元、转到番禺农资公司账上的50万元以及余苏伟提取的现金51万元，公诉机关没有充分证据证明胡启能在主观上具有个人或与谭、余三人共同占有的故意，客观上胡个人又未实际占有，故指控胡启能贪污上述款项的证据不足，其辩护人对此提出异议，本院予以采纳。对于余苏伟按照胡启能的要求付给胡启能的30万元人民币，有充分的证据证明系胡雪梅所收，应认定属胡启能个人占有。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：

被告人胡启能犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后：被告人胡启能以其不构成受贿罪、贪污罪，向重庆市高级人民法院提出上诉。

被告人胡启能上诉称：（1）不具有国家工作人员的主体身份。其身份随所在单位根据国家和地方政府有关文件要求改变为集体所有制企业，并签订劳动合同后，已由最初的全民所有制企业工作人员转变为集体企业的合同制职工；一直在重庆市农资公司工作，不存在受政府和上级主管机关的委派担任集体企业领导，且无委派的相关证据，其1995年底与市供销社签订劳动合同后，原来的任命关系被合同关系替代。（2）原判认定受贿、贪污犯罪的事实不清，证据不足。认定5笔索贿的证据没有形成证据锁链，周鸿跃、莫立柱、郎诚、张凝、张艳颜、陈汉兴等人的证明属孤证，不能采信；认定贪污公款30万元证据不足，余苏伟个人证实30万元给了胡雪梅，但胡雪梅否认。

其辩护人的辩护意见与胡启能的上诉理由内容基本相同，请求依法改判胡启能不构成受贿罪、贪污罪。

重庆市高级人民法院经审理认为：被告人胡启能作为国家工作人员，在接受政府和上级主管事业单位任命，担任重庆市农资总公司总经理期间，利用经营、管理进口化肥配额指标的职务之便，先后向多个联营的对方单位索取贿赂共计人民币1168万元、美元8.24万元，贪污公款30万元，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，其受贿犯罪的数额特别巨大，给国家和集体造成重大的经济损失，情节特别严重，应依法严惩。一审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。胡启能上诉及辩护人提出有关原判事实不清，证据不足，胡启能不构成受贿罪、贪污罪的辩解和辩护理由，与查明的客观事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回胡启能的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核查明：

被告人胡启能在任重庆市农业生产资料总公司总经理期间，在公司以联营形式向其他单位转卖进口化肥配额指标或实物化肥的经营过程中，利用职务便利，侵吞公司利润款占为已有。具体如下：

1996年10月至1998年12月，被告人胡启能在将13.7万吨进口化肥配额指标转卖给广东省珠海市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理陈汉兴将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币491万元，以支付现金的方式交给其个人。陈汉兴按照胡启能的要求将现金人民币461万元交给了胡启能，将现金人民币30万元交给了胡启能之子胡雪松。

1997年3月至下半年，被告人胡启能在将3万吨进口化肥配额指标转卖给广东省从化市农业生产资料公司的过程中，要求该公司经理张艳颜将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币50万元，以支付现金的方式交给其个人。后张艳颜将现金人民币50万元交给了胡启能。

1998年10月至1999年8月，被告人胡启能在将4万吨进口化肥配额指标转卖给广东省汕头市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理周鸿耀将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币180万元，以支付现金的方式交给其个人。后周鸿耀将现金人民币180万元交给了胡启能。

1999年3月至7月，被告人胡启能在将6.5万吨进口化肥配额指标转卖给广西广源贸易公司的过程中，要求该公司总经理莫立柱将应付给重庆市农资总公司利润款中的320万元人民币，以支付现金的方式交给其个人。后莫立柱将现金人民币320万元交给了胡启能。

1999年4月至10月，被告人胡启能在将2万吨进口化肥配额指标、3万吨进口实物化肥转卖给中国农业生产资料广州公司的过程中，要求该公司化肥科科长张凝将应付重庆市农资总公司利润款中的人民币150万元，以支付现金的方式交给其个人。张凝按照胡启能的要求，先后将现金人民币50万元交给胡启能；将人民币75万元兑换美元8.24万元交给胡启能；将人民币25万元转到了广东省增城农业生产资料公司的账上。

综上，被告人胡启能侵吞重庆市农资总公司利润款人民币1116万元、美元8.24万元，共计人民币1191万元。案发后，追缴赃款等共计折合人民币870余万元。

最高人民法院认为：被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，侵吞本公司经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款人民币1191万元，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。一审判决、二审裁定认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但一审判决、二审裁定将胡启能利用职务便利，侵吞单位利润款的行为认定为胡启能向他人索取贿赂，构成受贿罪，定性不当，应予纠正；认定胡启能从广东省从化市农业生产资料公司收取现金人民币52万元，证据不足，本院不予认定；认定胡启能在将3万吨进口化肥配额指标转卖给江苏省连云港市农业生产资料公司的过程中侵吞本公司利润款人民币30万元，构成贪污罪的事实不清，本院不予认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第五十七条第一款的规定，判决如下：

1.撤销重庆市高级人民法院（2002）渝高法刑终字第99号刑事裁定和重庆市第一中级人民法院（2001）渝一中刑初字第594号刑事判决中对被告人胡启能的定罪、量刑部分；

2.被告人胡启能犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1.被告人胡启能是否属于国家工作人员?

2.被告人胡启能在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中，利用职务便利收受各购人公司巨额现金并据为己有的行为，属于受贿还是贪污?

三、裁判理由

（一）被告人胡启能任职重庆市农资公司总经理，虽然形式上由重庆市供销合作总社（事业单位）行文任命，但实质上系受中共重庆市委财贸政治部委派，故应认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员贪污、贿赂犯罪的主体认定，不但关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限，甚至还可能涉及适用死刑的问题。因此，必须严格依法准确界定。

被告人胡启能任职总经理的重庆市农资公司属集体所有制企业，如果按照1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的相关规定，可直接以集体经济组织工作人员，追究其贪污、受贿犯罪的刑事责任。1997年修订后的刑法，将集体经济组织工作人员排除在贪污、受贿犯罪的主体之外，不再属于贪污、受贿犯罪的独立主体，只有国家工作人员方能构成贪污、受贿犯罪（其中，贪污罪可由受委托管理、经营国有财产的人员构成）。也正是基于此，被告人胡启能及其辩护人提出，依照1997年修订后的刑法，被告人胡启能不属国家工作人员，不具备贪污、受贿犯罪的主体要件。在本案中，被告人胡启能既非国家机关工作人员，亦非国有企业单位工作人员，同时因其所侵犯的公司财产系集体财产，也不属受委托管理、经营国有财产的人员，依照刑法第93条关于国家工作人员范围的规定，能否认定被告人胡启能系受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，成为本案定性的关键。

被告人胡启能任职重庆市农资公司总经理，行使经营、管理公共财产的职权，且公司从事的主要是农药、化肥等国家专控商品的经营活动及进出口业务，故将其在公司的职务行为认定为从事公务不存在疑问。那么，能否认为被告人胡启能在重庆市农资公司任职总经理系受国家机关或者国有单位的委派?被告人胡启能自1984年由原重庆市人事局批准为国家干部之后，其担任重庆市农资公司经理（总经理）一职，先后历经三次任命、委派。其中，1986年、1990年两次任职均是由原中共重庆市委财贸政治部正式行文任命的，该两次任命当然属于受国家机关委派到非国有公司从事公务。本案的特殊性在于，被告人胡启能在1994年第三次任职重庆市农资公司总经理时，系经原中共重庆市委财贸政治部同意，由重庆市农资公司的上属单位重庆市供销合作总社（事业单位）行文任命的。对此，有一种意见认为，不应将被告人胡启能认定为受国家机关委派从事公务的人员。我们认为，此种情形同样应视为受国家机关委派在非国有单位从事公务的人员。理由是，第一，按照我国现行干部制度的党管干部原则，重庆市供销合作总社仅具形式上任命权，拥有决定权的是中共重庆市委财贸政治部，被告人胡启能能否继任重庆市农资公司的总经理，最终将取决于中共重庆市委财贸政治部同意与否；第二，重庆市供销合作总社虽然在体制改革之后列为事业编制，但根据相关体制改革的政策规定，总社及其下属公司的人员，原属全民所有制的干部、职工的身份和待遇并未因体制改革而改变。胡启能第三次任职的情况，不同于通常人们所说的“二次委派”。二次委派”通常指的是在一些特殊行业的非国有单位中，其高层管理决策人员（比如董事会成员）由行政主管部门委派，而具体的执行人员（比如经理人员）又由管理决策层决定任命。通常把这些公司管理决策层自主决定任命的人员称为“二次委派”。前者属于刑法中的委派，而后者因非行政主管部门决定任命，且非国有单位享有任命与否的自主决定权，故不应认定为受国家机关委派从事公务的人员。在审判实践中，要特别注意的是，随着政企分开和干部管理制度的改革，国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委任、派遣从事公务人员的形式可能多种多样，如任命、指派、提名、批准等。因此，认定是否属于受委派，不能仅看形式，必须结合具体案件的情况，充分把握是否属于代表国家机关、国有公司、企业、事业单位行使公共权力的实质，准确加以界定。被告人胡启能在1994年第三次任职重庆市农资公司总经理时，形式上是由其上属单位重庆市供销合作总社（事业单位）行文任命的，但原中共重庆市委财贸政治部的同意，才是其在非国有公司中行使公共事务管理职权的真正权力来源。很显然，被告人胡启能不属于“二次委派”，而是国家机关（通过党的干部机构）对特殊行业的非国有单位高层管理决策人员的直接委派。因此，应当认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。

（二）被告人胡启能利用职务便利，在转卖本公司进口化肥配额指标及进口实物化肥中，将属于本公司应得的利润款据为己有，其行为应以贪污罪定罪处罚

一般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污。但是，在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别地一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额者，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。本案被告人胡启能在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中所收受的巨额款项，尽管从形式上看是通过合同对方以所谓回扣或者手续费的名义取得的，但是，被告人胡启能收取的这些款项均是其要求合同对方将应付给重庆市农资公司的配额指标及实物化肥转让款中以支付部分现金的方式交给其个人，无证据证明该款项系合同对方给付其个人的贿赂款。本案的证人证言和书证均证实，被告人胡启能收取的现金是各购入公司本应付给重庆市农资公司的转让（转卖）款。对此，汕头市农资公司总经理周鸿跃、广源公司总经理莫立柱、中农广州公司化肥科科长张凝、从化农资公司经理张艳颜、珠海农资公司总经理陈汉兴均在证言中指出，本公司在从重庆市农资公司购买进口化肥配额指标的讨程中付给胡启能的现金，均是作为向重庆市农资公司支付的购买进口化肥配额指标的配额款的一部分支付给胡启能的。从犯罪对象及后果方面来看，被告人胡启能所在单位要么承受不必要的额外开支，要么丧失了可获得的财产利益，实际上遭受财产损失的是本单位，而非交易对方；从行为方式方面来看，被告人胡启能是以欺骗本单位为手段，在本单位不知情或者不知真情的情况下，通过要求交易对方支付部分现金的方式，将应当归本单位所得的利润截留后直接据为己有；从被告人胡启能的主观故意来看，也是出于贪污的故意而非受贿的故意，即行为人主观上就是为了在交易过程中假对方之手非法占有本单位的利润，而不是为了通过交易为对方谋取利益，并从交易对方收取回扣、手续费等好处。不仅被告人胡启能明知其占有的是本单位的财产而非对方单位的财物，其交易对方也明知相关款项并非从己方财产或者可得利益中支付。最高人民法院根据复核查明的事实，将被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，将本应归公司所有的1191万元的经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款据为己有的行为，依法认定为贪污罪。这样定罪，更准确地反映了犯罪行为的性质，符合本案的实际，符合刑法的规定。

《刑事审判参考》第771号 李成兴贪污案

【摘要】

社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性？

诈骗罪与贪污罪的行为人在客观方面都可能采取虚构事实、隐瞒真相的方法，但诈骗罪的主体是一般主体，客观上要求行为人未利用职务上的便利条件。本案被告人李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财物，应当认定构成贪污罪。

李成兴贪污案

一、基本案情

瑞安市检察院以李成兴犯贪污罪，向法院提起公诉。李成兴对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。李成兴的辩护人提出，本案应定性为挪用公款罪，李成兴已退还赃款，应当从轻处罚。

法院经审理查明：2004年8月至2008年10月间，被告人李成兴在企业和参保人不知情的情况下，将参保人员（非企业员工）30多人次挂靠到企业名下以企业员工身份办理社会养老保险关系，使企业虚增养老保险参保人数并多缴纳养老保险金合计人民币（以下币种均为人民币）425360.12元，然后再私自收取参保人的养老保险费（数额与企业缴纳的数额基本一致）。此外，李成兴通过操作，将非企业人员代替企业的“空名户”名额，以两种方式非法获利96677.73元：一是占用32位“空名户”名额并让参保人继续参保。由于企业在社保统筹账户内已为“空名户”缴纳了保险费并不得主张返回，这笔预征款被用来折抵占用“空名户”名额参保人员的保险费，又再私自收取了这些参保人员已被抵缴了的保险费计78166元。二是占用企业37位“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，终止养老保险关系。依据相关规定，终止因占用“空名户”名额而成的养老保险关系，可将企业已缴的养老保险预征款约三分之一退还给参保个人，而这部分应退款共计18511.73元也被李成兴领取占有。案发后，李成兴主动退还赃款514424.69元。法院认为，被告人李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，构成贪污罪。鉴于其认罪态度好，已退还绝大部分非法所得，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的李成兴的行为应定性为挪用公款罪的意见，与相关法律不符，不予采纳。依照刑法第三百八十二条，第三百八十三条第一款、第二款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，瑞安市人民法院以被告人李成兴犯贪污罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产八万元。

一审宣判后，被告人未上诉，检察机关未提出抗诉。

二、主要问题

社保工作人员骗取企业为非企业人员缴纳养老保险费，同时收取参保人员缴纳的养老保险费，或利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费，并占为己有的行为，如何定性？

三、裁判理由

本案被告人李成兴的行为方式有三种：第一，通过隐瞒事实使企业为非企业人员缴纳养老保险费，又私自向参保人员收取养老保险费并占为己有；第二，利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费并占为已有；第三，占用企业“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，领取应退还给参保人员的养老保险预征款。下面将分别阐述这三种行为的定性：

（一）将非企业员工挂靠企业参保后收取参保费并占为己有的行为定性

本案在审理过程中，对李成兴实施的此种行为如何定性，有两种观点。第一种观点认为，李成兴的这一行为构成诈骗罪。理由是：（1）虚增企业的参保人数，欺骗企业为非本企业人员缴纳保险费，同时自己又收取参保人员的参保费，是典型的虚构事实、隐瞒真相的行为。（2）就被诈骗财物的属性而言，李成兴形式上是收取了参保人员的参保费，如果不能确认参保人员与国家建立了养老保险关系，则实际受到财产损失的是参保人员，诈骗的对象为参保人员；如果能够确认参保人员与国家建立了养老保险关系，则李成兴实质上是骗取企业多缴纳了保险费，实际受到财产损失的是企业。但无论哪种情况，李成兴的这一行为都应当构成诈骗罪。第二种观点认为，李成兴的这一行为构成贪污罪。李成兴利用职务便利，将代为保管的他人所上交的养老保险费据为已有，其行为完全符合贪污罪的构成特征。

我们同意第二种观点。诈骗罪与贪污罪的行为人在客观方面都可能采取虚构事实、隐瞒真相的方法，但诈骗罪的主体是一般主体，客观上要求行为人未利用职务上的便利条件。本案被告人李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财物，应当认定构成贪污罪。具体理由如下：

1.李成兴非法取得的42万余元钱款性质属于社会养老保险基金。要厘清这个问题首先要关注本案存在的行政法律关系，本案被告人李成兴在经手办理社保关系时，对电脑上设档的单位投保人员名单进行修改，虚增非企业人员为企业人员，企业已经缴纳了虚增人员的参保费，在此情况下，各参保人员、被挂靠企业与管理养老保险费的社会保障机构已经形成行政法上的法律关系，无论参保人员与国家建立的养老保险关系是否有效，均应依据相关行政法律进行处理；如果养老保险关系有效，参保人员的保险种类可以转换为城镇个体户或者灵活就业人员户养老保险形式，企业对于多缴纳的养老保险费拥有无限期的主张返还的权利，社保单位自发现起，也有依职权主动返还的职责；如果养老保险关系无效，社保单位应当退还参保人员所交的养老保险费。在上述行政法律关系存在的前提下，各参保人员基于对李成兴（劳保所所长）职务身份的信任，交给李成兴42万余元参保费，李成兴是以社保经办人的身份收取参保费的，因此该笔参保费理所当然属于社会养老保险基金。无论李成兴收取的程序违法还是收取的目的非法，均不影响该笔钱款的属性。

2.社会养老保险基金属于公共财物。社会养老保险是按国家统一政策规定强制实施的社会统筹与个人账户相结合的养老保险制度。按照相关法律、法规规定，社会养老保险基金由以下几个部分构成：（1）用人单位和职工、城镇个体劳动者缴纳的基本养老保险费；（2）基本养老保险基金的利息等增值收益；（3）基本养老保险费滞纳金；（4）社会捐赠；（5）财政补贴。社会养老保险基金中的国家财政补贴部分当然属于国有财产，用人单位的缴费（除去纳入个人账户的部分）在一定范围内进行社会统筹，进入统筹的部分显然属于集体财产。然而，社会养老保险基金中个人账户部分（包括职工个人缴费和企业缴费纳入职工个人账户的部分）的性质，法律、法规没有明确规定。由于这部分资金在个人符合法定的领取条件时可以领取，个人享有实际的支配权，个人死亡的，个人账户中的余额还可以全部继承，因此个人账户中的养老保险基金从本质上说属于个人财产。但是根据刑法第九十一条的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物”也属于“公共财物”的范畴。社会养老保险基金中个人账户部分虽然是私人所有，但在个人不符合领取条件时一直由劳动保障行政部门负责管理、使用，在此期间损毁灭失风险由国家机关承担，因而应以公共财物论。

3.李成兴系利用职务上的便利非法占有公共财物。李成兴系瑞安市劳动和社会保障局湖岭劳保所所长，湖岭劳保所系瑞安市劳动和社会保障局下设机构，因此李成兴的身份属于国家机关工作人员。根据瑞安市劳动和社会保障局的相关规定，劳保所具有“负责所在辖区内机关、事业单位、社会团体、企业、个体工商户的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险的管理及各险种的宣传、扩面工作”等八项职责。李成兴在主管和经手办理社保关系时，对电脑上设档的单位投保人员名单进行修改，虚增非企业人员为企业人员，再要求企业缴纳虚增人员的参保费。可见，李成兴利用其职务上的便利条件，骗取企业多缴纳参保费（由地税代扣），同时利用他人对其身份的信任，承诺为他人建立保险关系并收取参保人的参保费，其行为应当认定为利用职务上的便利非法占有公共财物。

（二）利用“空名户”收取参保人保险费及套取保险费的定性

李成兴实施的第二种行为，即利用“空名户”继续保持保险关系，使参保人员因“空名户”而无须向国家缴纳参保费（因为企业已为“空名户”向社保统筹账户缴纳了保险预征款），同时又私自收取参保户已被抵缴了的保险费。与第一种行为一样，李成兴向这批占用“空名户”名额的参保人员收取的参保费本应该是向国家补交的保险费，属于社会养老保险基金，具有公共财物的性质。虽然从表面上看，社会养老保险基金并没有损失，因为企业已经缴纳了用以充当保险费的预征款。但实际上，社会养老保险基金受到了损失，因为这批参保人员不符合抵充“空名户”保险费的资格，应该另行向国家缴纳与其保险类别相应的参保费。就犯罪手段而言，李成兴利用“空名户”的漏洞，能够顺利将应缴未缴的参保费占为己有，与其职务上的便利离不开关系，属于利用职务便利侵吞公共财物的行为。

李成兴实施的第三种行为，即将非企业人员替代“空名户”后立即停保套取国家作为保险费的部分预征款。进入社保统筹账户的预征款，其公共财物的性质毋庸置疑，依规定只能由企业实有人员占用“空名户”并停保后才可以退还约三分之一给参保个人。李成兴编造虚假的企业人员，能够顺利套领这笔退款，与其职务上的便利也密切相关，属于利用职务骗取公共财物的行为。

总之，李成兴通过职务上的便利.利用上述两种方式侵吞、骗取公共财物的行为，符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪论处。

综上，被告人李成兴实施的侵吞、骗取公共财物行为，符合贪污罪的构成特征，原审法院以贪污罪判处被告人李成兴有期徒刑十一年，定罪准确，量刑适当。

《刑事审判参考》第594号案例 廖常伦贪污、受贿案

【摘要】

村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”。

廖常伦贪污、受贿案

一、基本案情

被告人廖常伦，男，1968年2月18日出生，原系四川省金堂县赵镇十里社区三组副组长。因涉嫌犯贪污罪于2008年4月17日被逮捕。

四川省金堂县人民检察院以被告人廖常伦犯贪污罪和受贿罪，向金堂县人民法院提起公诉。

被告人廖常伦对指控的事实供认不讳，但认为其在归案后退清了全部赃款，有悔过表现，请求从轻判处并适用缓刑。其辩护人认为，被告人廖常伦系村民小组副组长，不是村基层组织人员，不具有国家工作人员身份，不是贪污罪、受贿罪的犯罪主体；协助的房屋拆迁安置工作是一种劳务行为，指控其犯贪污罪、受贿罪不能成立。

金堂县人民法院经公开审理查明：

2007年6月13日，金堂县人民政府将“干道2号”项目拆迁工程所涉及的金堂县赵镇十里社区三组的征地拆迁安置工作，委托金堂县赵镇人民政府实施。赵镇人民政府接受委托后，指定该镇城乡建设管理办公室具体组织实施，要求村组干部配合做好拆迁政策的宣传、解释、协调工作，以及被拆迁房屋的核实、丈量、附属物指认等工作，协助人员每人每天领取20元补助。时任金堂县赵镇十里社区三组副组长的被告人廖常伦，在从事具体负责所在组被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作中，伪造户口不在本组、没有被拆迁房屋的廖某容、廖某玉、廖某美、夏某4人为本组村民的户口及拆迁房屋等资料，虚报多年前在其他项目拆迁安置中已安置的陈某先、谢某菊、周某华为拆迁安置户，为不符合拆迁安置条件的上述7户农户分别申请了一套拆迁安置房。2007年9月20日，廖常伦代签了廖某玉（签名为廖某容）、廖某容（签名为廖某美）、夏某、廖某美（签名为廖某玉）4户的农房拆迁协议，2007年9月22日，廖常伦代陈某先、周某华、谢某菊3户签订了农房拆迁协议；2007年10月17日，廖常伦签字代陈某先、周某华、廖某容、夏某、廖某玉、廖某美、谢某菊等领取了拆迁搬家费、过渡费18840元，据为己有。

2007年9月，在从事上述协助工作过程中，被告人廖常伦应本组村民冯某明为其女儿、本组村民廖某富各申请一套安置房之请，分别收受冯某明、廖某富二人好处费1000元；应本组村民叶某欧之请，在带领拆迁办人员丈量、复查叶某欧被拆迁房屋面积过程中，对叶某欧将他人的房屋指为其自己的房屋未予干涉、事后也未说明情况，致使叶某欧的拆迁房屋被多丈量、登记、赔偿了100余平方米。事后，廖常伦收受了叶某欧感谢费10000元。

案发后，廖常伦的家属向检察机关退出赃款人民币34480元。金堂县人民法院认为，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项的规定，被告人廖常伦在协助赵镇人民政府征地拆迁安置工作中，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在协助赵镇人民政府征地拆迁安置工作中，被告人廖常伦虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费18840元；接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元，其行为应当分别以贪污罪、受贿罪定罪处罚，并应当数罪并罚。廖常伦归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，退清了全部赃款，认罪态度较好，依法酌定予以从轻处罚。依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑法》九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人廖常伦犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年三个月；

2.被告人廖常伦犯罪所得赃款人民币30840元，其中受贿所得人民币12000元予以没收，贪污所得人民币18840元发还被害单位赵镇人民政府。

一审宣判后，被告人廖常伦没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何判断村民小组长在何种情形下属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”?

三、裁判理由

农村村民小组组长及其工作人员，如果是在协助人民政府从事行政管理]二作，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。

刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对于村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，根据2000年全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事所列七项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，然而，对村基层组织人员的范围，《立法解释》并未明确。

本案中，被告人廖常伦系金堂县赵镇十里社区三组副组长，并非村委会的成员，其是否属于“村基层组织人员”是本案定性的焦点问题。对此，在审理中存在不同意见：一种意见认为，根据罪刑法定原则，在对刑法作扩张解释时，不应当作出对被告人不利的适用解释，从而将《立法解释》中的“村民委员会等村基层组织”扩张至“村民小组”，将“村民委员会等村基层组织人员”扩张至“村民小组工作人员”；另一种意见认为，由于村民小组等组织事实上也在一定情形下协助人民政府政府工作，《立法解释》中表述的“村民委员会等村基层组织”，不应仅局限于村民委员会等村级组织，协助人民政府从事行政管理工作的村民小组也应当属于“村基层组织”的范围，从事具体协助工作的村民小组组长等工作人员，也应当属于《立法解释》所指“村基层组织人员”的范围。

我们认为，村民小组是村民委员会下设的从事自治管理、生产经营的组织，属于村基层组织，事实上也会在一定情形下协助人民政府政府工作，且单纯根据《立法解释》的规定，不能得出村民小组组长及其工作人员不属于“村民委员会等村基层组织人员”的结论，理由在于：第一，从《立法解释》的规定看，用的是“村民委员会等村基层组织人员”，由字面解释可以得出，这里的村基层组织并不限于村民委员会，因为《立法解释》规定中有“等”这种未尽兜底性表述用语。第二，从《立法解释》出台的背景看，针对的是当时司法机关反映比较突出、亟待解决的村党支部、村委会、村经联社、经济合作社等掌管村经济活动的组织人员发生问题的情况，因为这些组织中的人员在农村中掌握一定权力、可能从事协助政府从事行政管理工作，所以《立法解释》采取了“村民委员会等村基层组织人员”的表述。第三，《立法解释》之所以将此类人员在一定情况下认定为“其他依照法律从事公务的人员”，其主要根据就在于其从事了协助政府从事行政管理工作，也即从事了一定公务，而不是其具有何种身份。从现实情况看，我国农村的基层组织比较多，除村党支部、村委会、村经联社、经济合作社、农工商联合企业外，还有团支部、民兵排、村民小组和各种协会等，上述各种组织均可能在一定情形下协助政府从事行政管理工作，而这种情形下与村党支部、村委会等组织人员协助政府从事行政管理工作在性质上并无本质不同，理应同等视为从事公务。第四，司法实践中，事实上已将农村村民小组组长及工作人员纳入了村基层组织人员范围。1996年《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”依此批复的精神，显然已将村民小组视为一种法律上的实体，究其性质而言应属于村基层组织，而其组长、副组长及其工作人员，也就理应评价为村基层组织人员。

进一步讲，判断村民小组组长及其工作人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键应从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来考察，这是刑法第九十三条第二款作此规定的根据，而不能简单地从外在身份来判断。只要其具有某个村基层组织工作人员的身份，而又协助政府从事了一定的行政管理工作，那么其就属于“其他依照法律从事公务的人员”。

具体而言，《立法解释》对“村民委员会等村基层组织”在何种情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”的规定，主要是基于国家工作人员的本质属性和我国农村工作的现实情况。国家的正常管理活动，是通过国家政治、经济、文化等各部门的国家工作人员依法履行职务，即依法从事公务来实现的。依法从事公务，是指国家工作人员，依照法律规定的职责和权能，按照法定程序，代表国家进行的具有国家管理性质的活动。根据我国宪法规定，村民委员会并非我国的政权组织，也不是基层政权的派出机构，而是一个基层群众自治组织，其基本职责是通过“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”方式来管理行政村的集体性事务。作为群众性的自治组织，村民委员会本身没有管理社会事务的职责与权能，其工作人员不具备从事公务人员的主体身份与资格。但是，法律赋予村民委员会的职能，并不只是办理本村的公共事务和公益事业，还有协助人民政府开展工作的职能。《中华人民共和国村民委员会组织法》第四条第二款规定，“村民委员会协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作”，虽然只是简单规定了村民委员会有协助乡级人民政府开展工作的职责，但从我国的立法来看，有几十部法律及规范性文件，对村民委员会的协助职责予以规定，协助的范围涉及计划生育、婚姻登记、代缴个人所得税、义务献血、土地征用、救灾救济等。村民委员会组成人员虽然在法律上不直接行使行政管理权力，但这些行政权的行使却离不开村民委员会的协助。当村民委员会从事协助乡级人民政府有关行政管理工作时，村民委员会被赋予了相应的职责与权能，其工作人员相应被赋予了从事相关公务的身份与权利资格，他们的活动就是依照法律从事公务的活动。村民小组是村民委员会下设的从事自治管理、生产经营的组织。在实际工作中，村民委员会除将自治管理职权交由下设的村民小组等组织行使外，还经常将协助人民政府的某些行政管理工作，如救灾救济款物的管理与发放、土地补偿费用的管理、计划生育工作等行政管理事务，直接交由村民小组等下设的组织来具体完成。村民小组等在具体承担这些工作时，实际上被赋予了相应的行政管理权能，村民小组组长等工作人员由此所进行的活动.就是在以人民政府的名义，依法执行职务的活动，这种情形下，村民小组工作人员理应是“其他依照法律从事公务的人员”，这并不是对刑法的扩张解释。

综上，对农村基层组织组成人员，不能简单地从外在身份来判断其是否为国家工作人员，而应当主要从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来进行判断。如果其从事的仅是集体经济组织中的事务，由于村民自治范围内的村、组集体事务不属于公务的范畴，就不能以国家工作人员论；如果其从事的是行政管理事务，其工作则体现了政府对社会的组织、管理职能，就是在依法从事公务，就应当属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，以国家工作人员论。

具体到本案，赵镇人民政府受上级人民政府的委托开展“干道2号”项目的征地拆迁安置工作，虽然征地拆迁安置工作不在《立法解释》列明的六项具体行政管理工作中，但根据《征用土地公告办法》第十一条有关征地补偿、安置方案经批准后，由有关市、县人民政府土地行政主管部门组织实施的规定，征地拆迁安置工作具有政府管理性质，应当属于《立法解释》第一款第（七）项所规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的范围。被告人廖常伦基于村民小组副组长的特定身份，应赵镇人民政府的要求和村委会的指派，在征地拆迁行政管理工作中，具体从事的被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作，均是协助人民政府从事的行政管理工作。因此，被告人廖常伦在从事上述协助工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在从事上述公务活动过程中，被告人廖常伦利用协助拆迁安置工作的便利，虚构被拆迁户及其房屋的情况.骗取拆迁安置补偿费18840元非法据为己有接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元.已分别构成了贪污罪、受贿罪。

综上，金堂县人民法院准确把握了国家工作人员从事公务的本质属性，正确界定了“其他依照法律从事公务人员”的范围，作出认定被告人廖常伦的行为构成贪污罪、受贿罪的判决是正确的。

《刑事审判参考》第292号案例 胡滋玮贪污案

【摘要】

贪污罪中非法占有目的的推定

贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为，以免客观归罪。

胡滋玮贪污案

一、基本案情

被告人胡滋玮，男，1956年2月26日生，回族，捕前系江苏苏州物贸中心（集团）有限公司副总经理，苏州外贸物资总公司法定代表人、总经理，曾任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、华东汽车贸易苏州联营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理。因涉嫌犯侵占罪，于1999年11月17日被监视居住，2000年1月13日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

江苏省苏州市人民检察院于2001年2月22日以被告人胡滋玮犯贪污罪、偷税罪，被告单位苏州外贸物资总公司犯偷税罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉，于2001年4月5日依法撤回起诉；2001年4月28日，江苏省苏州市人民检察院以被告人胡滋玮犯贪污罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉，2003年5月23日再次依法撤回起诉；2003年6月9日，江苏省苏州市人民检察院以被告人胡滋玮犯贪污罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人胡滋玮在1991年至1993年间，利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，先后将本公司国有资产转移、隐匿于海南华洋科技发展有限公司和深圳特发实业有限公司。1993年间，被告人胡滋玮通过王逎玉等人，在香港美国运通银行办事处办理了户名为“胡滋玮”的美国运通卡一张、非法购置外籍护照两本、为邢舸支付个人购车款，并在其隐匿于海南华洋科技发展有限公司和深圳特发实业有限公司的款项中支付上述费用共计人民币168.820263万元。在市纪委审查期间，被告人胡滋玮主动交代了其贪污犯罪事实。被告人胡滋玮的行为已构成贪污罪，被告人胡滋玮有自首情节，提请法院适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定依法惩处。

被告人胡滋玮辩称其没有非法占有的故意。美国运通卡系为公司业务而办理；王逎玉用截留的公款为其和付建新办理的外国护照，因护照尚未办成，一直未与王结帐；未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中支付，是王单方行为。其辩护人提出：起诉书指控被告人胡滋玮贪污了办理护照的款项和补贴邢舸购车的款项，证据不足；被告人胡滋玮用公款办理美国运通卡的行为应认定为挪用公款，起诉书指控贪污定性不当；被告人胡滋玮有自首情节，且赃款全部追回，可依法从轻处罚。

江苏省苏州市中级人民法院经公开审理查明：

被告人胡滋玮于1990年11月18日至1997年2月17日担任苏州物资集团公司（后更名为苏州物贸中心（集团）有限公司）总经理助理；1990年11月至1996年7月间被告人胡滋玮担任苏州物资集团公司汽车经营公司（1993年10月起更名为苏州物资集团汽车贸易总公司）总经理；1992年5月至1995年兼任苏州物资集团公司第三贸易公司总经理。1997年2月17日胡滋玮辞去苏州物贸中心（集团）有限公司董事、苏州物资集团股份有限公司董事职务，同时被苏州物贸中心（集团）有限公司解除其担任的该公司总经理助理的职务。1998年2月，胡滋玮重回苏州物贸中心（集团）有限公司，担任董事、副总经理。被告人胡滋玮于1992年1月15日被吸收为国家干部。另查明：苏州物资集团公司系全民联营企业；苏州物资集团公司汽车经营公司是由苏州物资集团公司投资500万元注册成立的全民企业；苏州物资集团第三贸易公司是苏州物资集团公司拨款50万元注册成立，隶属于苏州物资集团公司的非独立核算全民联营公司。

1991年至1993年间，被告人胡滋玮利用担任苏州物资集团汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司经营活动中，采用“虚开发票”、“收入不入帐”、“串票经营”、“两价结算”、“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”、“联合经营钢材业务利润分成”等手段，将本公司公款人民币1777.620263万元截留至海南华洋科技发展有限公司等单位。被告人胡滋玮于1999年3月利用上述截留利润中1658.8万元，联系了苏州对外贸易公司、苏州物资集团经营服务公司，并借用了吴江市机电工业供销总公司、深圳特发实业有限公司、深圳俊洋电子有限公司、中国第一汽车集团公司供应处、中国第一汽车集团公司吉林轻型车厂供应公司等单位的名义成立了苏州外贸机电产品公司（后更名为苏州外贸物资总公司），该公司经济性质为全民与集体联营，实际由被告人胡滋玮控制。

1992年至1993年间，被告人胡滋玮通过王逎玉等人，在香港美国运通银行办事处办理了户名为“胡滋玮”的美国运通卡一张、非法购置外籍护照两本、为邢舸补贴个人购车款10万元。1993年10月，被告人胡滋玮与王逎玉结帐时，以所谓“苏州外贸物资总公司分配利润”的名义从该公司汇给王逎玉所在的深圳特发实业有限公司人民币50万元，连同胡滋玮存放在海南华洋科技发展有限公司的剩余截留利润118.820263万元，共计人民币168.820263万元，支付了上述费用，同王逎玉结清了帐目。

案发后，司法机关扣押了全部赃款。

被告人胡滋玮在苏州市纪律检查委员会对其审查时，主动交代了贪污犯罪的事实。

关于被告人胡滋玮提出美国运通卡是为公司业务办理的辩解意见。经查，该卡系胡滋玮用截留利润通过王逎玉在香港办理，户名为胡滋玮本人，完全由胡滋玮控制，胡滋玮也曾供述该卡在单位财务上始终没有反映。苏州物资集团公司汽车经营公司副总经理柯晓云证实，单位没有办理过外国信用卡；在苏州物资集团公司先后担任总经理的张华明、邵伟忠均证实不知下属单位有办理外国信用卡的情况。故被告人胡滋玮的该辩护意见没有事实依据，不予采纳。

关于被告人胡滋玮提出外国护照在办理过程中、尚未与王逎玉结帐；未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中支付，是王单方行为的辩解意见。经查，被告人胡滋玮在侦查机关审查期间，多次供认与王逎玉结清了帐目，该供述与王逎玉，的证言印证，且有王逎玉出具的“代收利润”、代垫费用”清单等书证证实。在被告人胡滋玮的私人笔记本中，记录有补贴邢舸购车款10万元的内容，故胡滋玮称“未承诺补贴邢舸车款”的辩解理由没有事实依据，不予采纳。

江苏省苏州市中级人民法院认为，被告人胡滋玮系国有公司中从事公务人员，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，应以国家工作人员论。

被告人胡滋玮利用职务便利，侵吞公款人民币168.820263万元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，定罪准确，予以支持。辩护人关于起诉书指控被告人胡滋玮贪污公款用于办理护照和补贴邢舸购车，证据不足的意见，不能成立。辩护人关于被告人胡滋玮没有贪污的犯罪故意，其用公款办理美国运通卡的行为属挪用公款的意见，虽提供了证人陆平、周帆关于胡滋玮为公司业务办理过运通卡一事知情的证词，但是该二证人对胡滋玮办理运通卡的款项来源，性质、是否得到领导批准、单位帐上是否有反映均不知情，尚不足以改变胡滋玮行为的性质，况且被告人胡滋玮在1997年3月辞职离开苏州物贸中心（集团）有限公司时，并未将运通卡移交，说明其主观上具有非法占有该公款的目的，故该辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人胡滋玮有自首情节，可依法从轻处罚的辩护意见，因被告人胡滋玮在庭审中未如实供述自己的主要犯罪事实，故其虽在市纪委对其审查时主动交代了贪污犯罪事实，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，不能认定为自首。鉴于案发后司法机关追缴了全部赃款，故对被告人胡滋玮可酌情从轻处罚。为维护国家工作人员职务廉洁性，保障公共财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人胡滋玮犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五十万元。

2.扣押的赃款人民币六十二万六千七百五十二元六角三分及运通卡本息港币一百二十五万二千七百六十二元五角九分发还苏州物资集团公司。一审宣判后，被告人胡滋玮不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。

被告人胡滋玮上诉理由及其辩护人辩护意见称：（1）办理美国运通卡是为了公司开展业务，认定胡滋玮非法占有目的的证据不足；（2）因外国护照未办成，尚未与王逎玉结帐；胡未曾承诺过补贴邢舸购车款，王在截留公款中抵扣车款，是其单方行为，认定胡滋玮贪污公款办理护照和补贴邢舸购车款，证据不足。

关于被告人胡滋玮及其辩护人提出的办理美国运通卡是为了公司开展业务，认定胡非法占有的证据不足的上诉理由及辩护意见，二审法院经查，被告人胡滋玮通过王逎玉等人在香港办理美国运通卡并从截留的公司公款中支付了办卡费用，该卡自办理之日起，一直为胡滋玮个人控制。苏州物资集团公司汽车经营公司副总经理柯晓云证实，单位没有办理过外国信用卡，在苏州物资集团公司先后担任总经理的张华明、邵伟忠均证实不知下属单位有办理外国信用卡的情况，单位财务上亦无反映，胡滋玮及其辩护人提出办理运通卡是为公司开展业务的辩解，无证据证实。1997年3月，胡滋玮辞职离开苏州物贸中心（集团）有限公司时，亦未将该运通卡移交单位。1998年，该运通卡因未办理相应的手续而不能继续使用，运通卡内的所有款项实际均已自动转为胡滋玮私人存款。被告人胡滋玮对利用截留公款为其个人办理运通卡及占有卡内存款的行为，有过多次供述，且得到王逎玉等证人证言以及美国运通银行对帐单、转存证明等证据证实，其非法占有公款的主观故意明确。故对被告人胡滋玮及其辩护人提出的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。

关于被告人胡滋玮及其辩护人提出的因外国护照未办成，胡尚未与王逎玉结帐；胡未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中抵扣车款，是其单方行为，认定胡滋玮贪污公款办理护照和补贴邢舸购车款，证据不足的上诉理由和辩护意见，二审法院经查，被告人胡滋玮在侦查阶段多次供述，其委托王逎玉找邢舸为其与付某办理外国护照以及为邢舸贴补购车款10万元，并与王逎玉商定费用从公司截留款中扣除，事后，胡滋玮在其私人笔记本中，对补贴邢舸购车款10万元的内容亦作了记载，且得到王逎玉、高勇、吴轶、付建新等证人证言证实；1993年10月，双方经结算，办理护照款、补贴邢舸购车款以及运通卡支出等三项费用，以168.820263万元从海南华洋科技发展有限公司等王逎玉处的公司截留利润中抵扣，胡、王各执结算清单1份，以示帐目结清，有被告人胡滋玮的供述、证人王逎玉的证言以及双方持有的“代收利润”、“代垫费用”清单等书证证实。被告人胡滋玮利用职务之便截留公司利润并侵吞部分公款用于个人支出的事实清楚，证据确实充分。其行为依法构成贪污罪。故对被告人胡滋玮及其辩护人提出的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。江苏省高级人民法院经审理认为，被告人胡滋玮身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，截留单位公款并将其中的168.820263万元用于个人支出，其行为已构成贪污罪。案发后涉案赃款已全部追回，可酌情从轻处罚。原审人民法院判决认定胡滋玮犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

能否依据被告人胡滋玮私自截留公款，并将其中的1658.8万元用于注册设立全民与集体联营性质、以国有公司的模式进行经营管理的苏州外贸机电产品公司（苏州外贸物资总公司）的行为事实，即认定其构成贪污罪?

三、裁判理由

本案审理过程中，公诉机关两次撤回起诉，其主要原因在于，被告人胡滋玮用藏匿公款中的1658.8万元开办全民与集体联营性质的苏州外贸机电产品公司（苏州外贸物资总公司，以下称苏外贸公司）行为的定性问题上存在分歧。其中，一种意见认为，被告人胡滋玮将所截留公款中的1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为构成贪污罪。主要理由有：（1）公款被截留并隐匿，原单位不知情；（2）无证据证明原单位知道苏外贸公司的真实投资情况；（3）苏外贸公司以国有公司模式经营，仅是形式，形式上的出资单位不享有收益权，该公司的收益权已为胡滋玮所实际控制。另一种意见认为：虽然苏外贸公司系用藏匿的公款开办，且苏州汽车经营公司财务帐面上对上述款项已没有任何反映，苏外贸公司也确实由胡滋玮个人经营、管理、控制，但该公司始终是以国有公司的模式进行经营管理的，对此笔1658.8万元，认定已被胡滋玮个人占为己有，构成贪污，证据尚不充分。公诉机关在第三次起诉中采纳了后一种意见，放弃了对该起行为事实的指控，一、二审法院在被告人胡滋玮的贪污事实的判决中对此也未予认定。我们认为，该处理意见是正确的。贪污罪既属职务犯罪，同时也是一种典型的占有型财产犯罪，非法占有目的是成立贪污罪不可或缺的主观要件。在本案中，被告人胡滋玮私自截留、隐匿公司利润并将其中1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为，认定其主观上具有非法占有目的的证据不足，单纯地就该行为尚不能认定其构成贪污罪，理由说明如下：

（一）贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为，以免客观归罪

在本案中，被告人胡滋玮在1991年至1993年间，利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司的经营活动中，采用“虚开发票”、“收入不入帐”、“串票经营”、“两价结算”、“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”、“联合经营钢材业务利润分成”等手段，将公司的公款人民币1777.620263万元予以截留，并藏匿于他公司。应当说，该行为较为完整地具备了贪污罪客观方面的一些要件，且在当前国有公司经营领域发生的贪污行为中具有一定的代表性，即利用职务便利、采取虚构事实或者隐瞒真相等手段、将公司经营利润予以截留。同时，在无相反证据、事实的情况下，根据上述行为通常足以推定行为人具有非法占有所截留、隐匿公款的主观目的：此种情形中，或者通过平帐或者通过不入帐，公司的帐物帐簿已经反映不出该笔公款，公司已经实际失去了对该公款的支配和控制。但是作为一种客观推定（事实推定），就需遵循证据推理的一般规则，一方面据以推定的证据必须是真实的、一致的，相反证据须得到合理排除；另一方面推定的结论必须是确定的、惟一的，并且是可靠的。

本案的特殊性在于：第一，作为公司的总经理，被告人胡滋玮事实上具有代表公司对公司资产作出处置的实际权力，在为公还是为私问题的判断上具有不确定性。这一点不同于公司的一般财务人员或者公司财产的经手人员，后者一般无权自行处置公司的财产，因而可径行推定成立非法占有目的要件。第二，被告人胡滋玮截留公款事出有因，其与上属公司苏州物资集团公司（以下称苏物贸）在经营理念及个人关系上均存在分歧和矛盾，不能对其关于摆脱上属公司的掣肘，另起炉灶成就一番事业，个人并无非法占有所截留公款的供述予以合理排除。可见，尽管被告人胡滋玮采取不入帐或者平帐等手段，私自截留公款并予以藏匿，但因相反证据不能得到合理排除，且推定结论不具有确定性，故单纯地就其截留公款并予以藏匿的行为不足以认定其主观上的非法占有目的。在根据相关证据尚不足以判断行为人截留公款行为时的主观目的的情形中，就须结合公款的去向及行为人对于公款的具体处置行为等进一步行为来进行认定。比如在本案中，被告人胡滋玮分别用于办理美国运通卡、外国护照及支付他人购车款的168万余元公款，因相关证据充分证明系个人目的使用、处置行为，故推定其对于该部分公款主观上具有非法占有目的是可靠的、完全可以成立的。

（二）被告人将所截留公款中的1658.8万元用于开办全民与集体联营性质的苏外贸公司，且苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制，但据此仍不足以推定其具有将该部分公款非法占有的主观目的

认定被告人胡滋玮对用于开办苏外贸公司的1658.8万元公款具有非法占有的主观目的，其前提是苏外贸公司的开办系基于被告人胡滋玮的个人目的。尽管本案中苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制，但基于下述事实和推理，仍不足以证明这一点：首先，胡滋玮使用截留公款私自设立的苏州外贸机电产品公司（以下称“苏外贸”），其工商登记为全民、集体联营，且苏外贸公司不同于通常所说的名为国有，实为个人所有的公司，是实实在在地以国有公司的模式进行经营、管理的。期间，进行过国资局的年检，与市财政局签订、履行过承包经营协议，还曾经就将苏外贸作为市直属单位向市计委打过报告。根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条第二款规定，“企业的财产属于全民所有……”说明苏外贸公司资产的所有权未发生变化，仍为国有资产，被告人胡滋玮在法律上不得对苏外贸的资产主张所有权。其次，苏州汽车经营公司财务帐面上对该公款已经没有任何反映，且苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制、胡滋玮有条件对苏外贸的财产进行处置，但其所能说明的仅仅是，胡滋玮具备了将苏外贸公司据为己有的客观可能性，而不能据此推定胡滋玮具有将苏外贸非法占为己有的主观目的。第三，1997年3月至1998年2月被告人胡滋玮虽曾脱离苏物贸及其属下公司长达1年，但其国家干部的身份并未因为离职而变更。所以，被告人胡滋玮主观上是否具有非法占有该1658.8万元公款的目的，还需结合其对于苏外贸公司资产的进一步处置意向和行为来认定。比如，通过兼并、收购等资产重组或者变更登记等手段将苏外贸公司的国有资产置换或变更为其个人资产。但在本案中除以“分配利润”的名义从苏外贸公司划走、用于个人使用的50万元外，并无被告人胡滋玮对于苏外贸公司的具体处置意向的相关证据，故根据现有的证据，尚不足以认定其主观上的非法占有目的。

《刑事审判参考》第1142号案例 王雪龙挪用公款、贪污案

【摘要】

1.如何认定“小金库”性质的公司？

认定“小金库”性质的公司，应当从其设置的知情面、设置的目的、公司的管理、经费的使用及受益方等方面进行综合考量。

2.贪污款项用于公务性支出的部分能否从贪污数额中扣除？

2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款明确规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”该解释对贪污、贿赂犯罪既遂后，行为人出于各种目的将赃款用于公务性支出或者社会公益事业如何认定犯罪数额的问题进行了明确规定，统一了法律适用。

王雪龙挪用公款、贪污案

一、基本案情

被告人王雪龙，男，1964年1月2日出生，原系上海市青浦区农业机械管理站站长、上海神牛农机服务有限公司法定代表人、上海通阳农机服务有限公司法定代表人。于2014年5月7日被逮捕。

上海市青浦区人民检察院以被告人王雪龙犯挪用公款罪、贪污罪向上海市青浦区人民法院提起公诉。

被告人王雪龙及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但王雪龙辩称其贪污所得钱款绝大部分用于公务支出。

其辩护人以王雪龙挪用公款部分系自首，贪污部分属如实供述罪行，贪污所得绝大部分用于农机站日常工作开支，以及王雪龙的家属代为部分退赃等为由，请求法庭对王雪龙予以从轻处罚。

上海市青浦区人民法院经公开审理查明：

（一）挪用公款罪上海市青浦区农业机械管理站（以下简称青浦区农机站）是青浦区农业委员会设立的全额拨款事业单位。上海神牛农机服务有限公司（以下简称神牛公司）是青浦区农机站全额出资成立的有限责任公司。2008年1月至2014年间，被告人王雪龙任青浦区农机站站长、神牛公司法定代表人。

2008年11月，被告人王雪龙与张永辉经事先商量，欲共同成立上海青育农机服务有限公司（以下简称青育公司）。同年11月5日、11月10日，王雪龙利用其全面负责神牛公司工作的职务便利，个人决定挪用神牛公司公款人民币（以下币种同）20万元，用于青育公司申报注册资本；2009年1月5日，青育公司归还神牛公司20万元。2009年6月24日，王雪龙个人决定挪用神牛公司公款70万元，用于青育公司增加注册资本；同年8月4日，青育公司归还神牛公司70万元。

（二）贪污罪2009年8月，神牛公司以设置青浦区农机零配件服务网点名义出资成立上海通阳农机服务有限公司（以下简称通阳公司），王雪龙担任公司法定代表人，股东为王雪龙及时任青浦区农机站党支部书记的祝建林。2011年4月19日，王雪龙利用其全面负责神牛公司、通阳公司工作的职务便利，私自将通阳公司无偿转让至马雪元名下并由王雪龙个人实际控制，至工商变更登记当日，通阳公司利润合计22万余元。2012年9月，王雪龙个人决定将上海昊燊农业机械设备有限公司（以下简称昊粲公司）支付神牛公司的服务费36万元由通阳公司收取。后王雪龙将上述通阳公司利润及收取的服务费用于个人套现、消费等。

2013年4月，王雪龙与王川民经事先商量，成立上海厚缘农业科技服务有限公司（以下简称厚缘公司），王雪龙为实质股东之一。2013年5月、12月，王雪龙利用其全面负责神牛公司的职务便利，个人决定将昊燊公司支付神牛公司的服务费42万元由厚缘公司收取。后王雪龙将上述厚缘公司收取的服务费用于个人套现、消费等。

另查明，王雪龙有自首、积极退赃等量刑情节。

上海市青浦区人民法院认为，被告人王雪龙利用职务上的便利，挪用公款共计90万元，数额较大，归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。王雪龙利用职务上的便利，侵吞公款100余万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应数罪并罚。王雪龙犯罪以后自动投案，并如实供述其挪用公款的罪行，后又供述了贪污部分的基本事实，对挪用公款部分罪行可认定为自首，依法可从轻处罚，对贪污部分也可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十四条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第九十三条第二款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，以挪用公款罪判处王雪龙有期徒刑二年；以贪污罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。

一审宣判后，被告人王雪龙不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。被告人王雪龙的主要上诉理由是：原判认定其犯贪污罪的事实不清、证据不足。通阳公司、厚缘公司均属于青浦区农机站下属的“小金库”性质企业，且其将绝大部分涉案款项用于青浦区农机站日常开支等公务性支出，其行为不构成贪污罪。即使构成贪污罪，也应将用于公务性支出的款项从贪污数额中扣除。

上海市第二中级人民法院经审理后认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何认定“小金库”性质的公司？

2.贪污款项用于公务性支出的部分能否从贪污数额中扣除？

三、裁判理由

（一）认定“小金库”性质的公司，应当从其设置的知情面、设置的目的、公司的管理、经费的使用及受益方等方面进行综合考量2009年《中共中央办公厅、国务院办公厅印发（关于深入开展“小金库”治理工作的意见）的通知》发布以后，全国各级、各部门均开展了全面治理“小金库”的行动。关于“小金库”的界定，中央纪委发布的《关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用（中国共产党纪律处分条例）若干问题的解释》中将“小金库”定义为“违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产”。中央纪委、监察部、财政部、审计署发布的《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》中沿用了上述定义并将“小金库”总结为7种表现形式：违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；用资产处置、出租收入设立“小金库”；以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”；经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”；虚列支出转出资金设立“小金库”；以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”；上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”等。综观上述规定，可以看出“小金库”，在设立、管理、使用过程中均应经过单位的集体决策程序，体现单位意志，任何个人决定或者以个人名义截留公共款项设立的所谓“小金库”，均属于违纪、违法甚至犯罪行为，不应认定为本单位的“小金库”。

本案中，对通阳公司、厚缘公司是青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，还是被告人王雪龙控制下用于侵吞公款的私营企业的认定，直接影响到王雪龙的行为是否构成贪污罪的问题。对这一问题，法院在审理中形成两种意见：

一种意见认为，通阳公司、厚缘公司实际上是青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，王雪龙将昊桑公司本应支付给神牛公司的服务费分别由通阳公司、厚缘公司收取这一行为本身，只是为规避国家的政策和逃避监督，将属于原单位的资金隐匿于部门财务会计账外，但其资金的性质仍属于公有资金。王雪龙将大部分资金主要用于原单位的公务性支出，其个人并没有非法侵吞公款，不能据此认定其构成贪污罪。

另一种意见认为，转制后的通阳公司以及厚缘公司并非青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，而是由王雪龙实际控制的私营企业，是王雪龙利用职务之便侵吞神牛公司公款的工具。王雪龙私自将净资产22万元的通阳公司无偿转让给马雪元并由王雪龙实际控制，属于典型的利用职务便利侵吞国有资产的行为；其又利用职务便利私自将昊粲公司本应支付给神牛公司的服务费分别由通阳公司、厚缘公司收取，这一行为亦具有非法占有公共财物的性质，其行为构成贪污罪。

我们同意第二种意见。主要理由是：

1.从公司设立知情面来看，虽然从表面上知情面较窄，具有一定隐蔽性，但由于“小金库”性质公司的设立体现的是单位意志，单位的决策管理层应当对该公司的设立知情，而绝非仅个别领导知情。本案中，转制前的通阳公司由神牛公司出资设立，此时神牛公司管理层对通阳公司的设立是知情的。2011年4月，王雪龙利用职务便利私自将通阳公司转让给马雪元并办理了工商变更登记，此后神牛公司的管理层对通阳公司的存在及运营状况毫不知情，完全由王雪龙一人实际控制。至于厚缘公司，从设立之初就与神牛公司没有任何关联，神牛公司也并不知情。

2.从公司设置目的来看，单位设立“小金库”一般用于安置单位违规收费、罚款、摊派的资金、以会议费等名义套取的资金、虚列支出转出的资金等，以便单位逃避监管违规发放工资、福利、接待等，也不排除部分资金用于弥补正常公务支出的差额。就本案来讲，王雪龙控制通阳公司、厚缘公司的目的完全是供个人套现、消费、截留神牛公司的业务款项，与神牛公司安置、支出资金无关，不符合单位设置“小金库”的目的性要求。

3.从公司管理来看，“小金库”及“小金库”性质公司的管理同样应体现单位意志，在“小金库”资金的收入、支出，或者“小金库”性质公司的人、财、物管理等方面都应体现出单位的集体决策。因为从本质来讲，单位“小金库”中的资金仍属于单位财产，即使成立了独立的“小金库”性质公司，该公司的财产也属于设立该公司的单位所有，公司事务也应由设立其的单位管理。本案中，转制后的通阳公司以及厚缘公司均由王雪龙个人实际控制，公司性质已变更为私营企业，神牛公司与该两家公司之间客观上并无管理与被管理的关系。

4.从经费的使用及受益方来看，“小金库”或者“小金库”性质公司中的资金由设立其的单位支配、使用，受益方也是设立该“小金库”的单位，这是由“小金库”的性质决定的。本案中，改制后的通阳公司及厚缘公司的资产全部由王雪龙等人支配、使用，受益方也无疑是王雪龙个人。即使有部分资金用于神牛公司的公务性支出，也与神牛公司支配、使用资金具有本质区别。

综上，通阳公司、厚缘公司并非“小金库”性质的公司，王雪龙利用职务便利将昊粲公司支付给神牛公司的服务费通过上述其个人控制的公司进行截留，并个人套现消费使用，其行为应认定为贪污罪。

（二）公务性支出不能从贪污数额中扣除关于公务性支出能否从贪污数额中扣除，是本案的另一争议焦点，审理中也存在两种意见：

一种意见认为，不论通阳公司、厚缘公司是否属于国有单位的“小金库”，因部分涉案款项被王雪龙用于公务性支出，王对该部分款项没有占为己有的主观故意，客观上也没有使国有财产受到损失，对该部分款项应从贪污数额中予以扣除。

另一种意见认为，本案涉案款项进入通阳公司、厚缘公司以后，王雪龙的行为即成立贪污罪的既遂，此后即使王雪龙将部分款项用于公务性支出，也属于对赃款的处分行为，该部分款项不能从贪污数额中扣除。

我们同意第二种意见。理由是：

1.被告人王雪龙的贪污犯罪行为已经既遂。根据贪污罪既遂标准的通说“控制说”，只要行为人取得对公共财物的实际控制与支配，既构成贪污罪的既遂。最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第一项专门就“贪污罪既遂与未遂的认定”做出规定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准……行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”本案中，通阳公司、厚缘公司属于财务独立核算的私营企业，王雪龙将本应由神牛公司收取的款项转由两家公司分别收取以后，便实际实现了对这部分款项的控制、支配，其贪污犯罪行为已经既遂。

2.行为人将赃款用于公务性支出的，不影响对其贪污行为的认定，用于公务支出的部分不能从贪污数额中扣除。根据犯罪既遂理论，犯罪既遂即代表着行为人的行为已经齐备了某种犯罪的全部构成要件，对其应以既遂状态下的行为及其结果定罪处罚。此后行为人对赃款、赃物的处分以及退赃、退赔等情形，不影响对其行为的定性，也不影响对犯罪数额的认定。这些事后行为只能在量刑时酌情考虑。

对此，2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款明确规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”该解释对贪污、贿赂犯罪既遂后，行为人出于各种目的将赃款用于公务性支出或者社会公益事业如何认定犯罪数额的问题进行了明确规定，统一了法律适用。

综上，被告人王雪龙将部分赃款用于单位公务性支出，对该部分赃款不能从其贪污数额中扣除，只能在量刑时酌情考虑。

（撰稿：上海市第二中级人民法院王宗光夏稷栋关敬杨审编：最高人民法院刑二庭康瑛）

《刑事审判参考》第1141号案例 吴毅、朱蓓娅贪污案

【摘要】

1.侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据？

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第九十五条第一款进一步明确了非法言词证据的范围：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘等非法方法’。”根据该规定，我们认为，疲劳审讯应当属于非法取证的范围。

2.非法证据排除后是否对量刑事实形成影响？

非法证据排除后对案件量刑事实可能会造成影响。根据法律规定，非法证据排除原则解决的是证据的法庭准人资格问题，也就是说，只有合法取得的证据才能具有证据资格，作为证据提交法庭，法庭进而对其进行证明力大小强弱的审查。一旦法院作出排除非法证据的决定，被排除的非法证据就不能作为定案的根据。

吴毅、朱蓓娅贪污案

一、基本案情

被告人吴毅，男，1961年5月28日出生，原系扬州市人力资源和社会保障局新城西区办事处副主任、主任。因本案于2013年1月11日被逮捕。

被告人朱蓓娅，女，1980年9月29日出生，原系扬州市人力资源和社会保障局开发区办事处合同制聘用人员。因本案于2013年1月11日被逮捕。

江苏省扬州市江都区人民检察院以被告人吴毅、朱蓓娅犯贪污罪向江都区人民法院提起公诉。

被告人吴毅提出的辩解是：（1）其没有骗取退保金，不构成贪污罪，其行为是工作失职，属于渎职犯罪。（2）其多开具发票是为了单位利益，而不是为了个人，故亦不构成贪污罪。

被告人吴毅的辩护人提出的辩护意见是：（1）起诉书指控被告人吴毅贪污33万余元事实不清、证据不足。吴毅在2012年12月27日的1份询问和3份讯问的有罪供述，系侦查机关采用变相肉刑的方式获取口供，应当作为非法证据予以排除；吴毅在2013年1月7日江苏省人民检察院逮捕前提审的一份有罪供述，因侦查机关未按规定进行同步录音、录像，亦应作为非法证据予以排除。（2）吴毅贪污1.1万元事实不清、证据不足。（3）起诉书指控的第一节贪污犯罪中，吴毅即使构成贪污罪，指控其贪污数额33万余元的证据不足。2008年骗取退保金10万余元只有朱蓓娅的供述，故该笔贪污款应予扣除；有证据证实2009年5月以后，社保业务章不在吴毅处，因而2009年5月以后的骗取退保数额不再计入吴毅的贪污数额。

被告人朱蓓娅未提出辩解。朱蓓娅的辩护人提出的辩护意见是：（1）朱蓓娅在共同犯罪中是从犯，可以减轻处罚；（2）朱蓓娅认罪态度较好、积极退赃，请求法院对其从轻处罚。

扬州市江都区人民法院经公开审理查明：

（一）吴毅、朱蓓娅共同贪污部分按照相关规定，外省在扬州务工人员在返乡时可以一次性提取的养老保险金，称为“退保金”。办理退保金的正常流程是：由申请人向扬州市人力资源和社会保障局开发区办事处（以下简称开发区办事处）提供身份证、户口本、回乡务工证明、社会保险手册以及个人申请等资料，通过经办人员初步审核后计算退保金额，填写《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》（以下简称结算凭证），将结算凭证以及所附上述材料交给分管领导签字审核，再加盖社会保险专用章，申请人即可到扬州市社保中心领取退保金。

2009年1月至11月间，退保金申请材料审查报送经办人朱蓓娅利用其在开发区办事处经办退保金的职务便利，伙同分管退保金申请材料审核的开发区办事处副主任吴毅，多次采取虚构事实、冒用退保人员名义等方式作案15次，共骗取退保资金39笔，共计人民币（以下币种同）228718.2元。具体作案手法是：朱蓓娅制作虚假的结算凭证，交给吴毅签字，而后盖章。朱蓓娅再将签字、盖章后的结算凭证交由其亲戚、朋友冒充退保人员到扬州市社保中心领取退保金，朱蓓娅取得退保金后再和吴毅进行分赃。2009年年底，开发区办事处退保金遭骗取事件暴露，朱蓓娅交待了自己贪污的事实，其父母代为退出全部赃款。嗣后，朱蓓娅被开发区办事处解聘。

（二）吴毅单独贪污部分2011年12月至2012年12月间，吴毅在担任扬州市人力资源和社会保障局新城西区办事处（含筹备小组）负责人期间，利用直接管理后勤工作的职务便利，在单位公务招待过程中，私下要求扬州天地酒业有限公司、扬州风正经贸有限公司多次开具消费发票，侵吞公款合计11000元。

庭审中，朱蓓娅对公诉机关指控其与吴毅共同贪污的主要犯罪事实不持异议，但辩解骗保行为系受吴毅指使所为；吴毅在到案初期的1份询问笔录、3份讯问笔录以及悔过书中承认知道朱蓓娅骗取退保金，自己从中分得4.8万元的事实。2013年1月7日，吴毅在接受江苏省人民检察院审查批捕人员讯问时，承认朱蓓娅在2009年期间给过其4.8万元，给钱是因为其袒护朱蓓娅，对她拿来的空白凭证没有审核就签字。此后包括在庭审中，吴毅翻供，否认其参与朱蓓娅骗取退保金并分赃的事实，认为自己仅仅是工作上失职、没有尽到审查义务，提出其有罪供述是其在受到疲劳审讯、精神恍惚时做出的，属于非法证据应予排除。

扬州市江都区人民法院认为，被告人吴毅在到案初期的四份有罪供述，因侦查机关在取证时违反相关规定，因而不具有证明效力。但是，吴毅在江苏省人民检察院逮捕前提审所作的有罪供述，并未违反相关规定，具有证明效力。被告人吴毅、朱蓓娅身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，冒充退保人员，虚构结算凭证，侵吞国家社保资金22万余元，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。朱蓓娅在案发后如实供述犯罪事实，系坦白认罪，且在案发后退出全部赃款，故依法可以从轻处罚。吴毅当庭拒不认罪，故对这一情节在量刑时予以考虑。据此，扬州市江都区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：

1.被告人吴毅犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，没收财产人民币五万元；

2.被告人朱蓓娅犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。

一审宣判后，被告人吴毅、朱蓓娅不服，均向扬州市中级人民法院提起上诉。吴毅的上诉理由是：2013年1月7日江苏省人民检察院的提审笔录也属于非法证据应当予以排除；即使不排除江苏省人民检察院的提审笔录，一审判决认定吴毅伙同朱蓓娅共同贪污事实不清、证据不足，不能排除朱蓓娅单独作案或者与吴毅以外的他人共同作案的合理怀疑。朱蓓娅的上诉理由是：其在共同犯罪中系从犯。

扬州市中级人民法院认为，上诉人吴毅、朱蓓娅身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，冒充退保人员，虚构结算凭证，侵吞国家社保资金22万余元，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、分配赃款等共同贪污中的大部分行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，系从犯，依法应当减轻处罚。朱蓓娅案发前已向本单位如实交待了自己的主要犯罪事实，案发后也如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚，且其已退出全部赃款，可以从轻处罚。吴毅拒不认罪，对这一情节在量刑时予以考虑。原判决认定事实清楚，证据充分，但量刑不当，应予纠正。据此，改判：

1.上诉人吴毅犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元；

2.上诉人朱蓓娅犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。

二、主要问题

1.侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据？

2.非法证据排除后是否对量刑事实形成影响？

三、裁判理由

本案系共同犯罪，被告人朱蓓娅对自己伙同被告人吴毅共同贪污的基本事实一直供述稳定，吴毅到案初期也如实交待其伙同朱蓓娅共同贪污的基本事实，但其后翻供。对吴毅到案初期的有罪供述，法院经审查后认为属于非法言词证据，应予排除，没有作为最终定案依据使用。主要理由如下：

（一）通过疲劳审讯获得的有罪供述属于非法证据，应当予以排除

吴毅在一审开庭时当庭提出，其到案初期所作的4次有罪供述系受到侦查机关疲劳审讯、精神恍惚情况下作出的，属于非法证据；其后，江苏省人民检察院审查批捕人员提审时，由于前期侦查人员在场，其心理上受到干扰，所作的重复有罪供述仍然属于非法证据，也应当予以排除。吴毅及其辩护人提供了其到案时间、到案初期数次讯问的时间，以证明侦查机关对其实施了长时间的疲劳审讯。

一审法院经过初步审查后认为有必要启动证据合法性调查程序，法院决定中止法庭调查，启动非法证据排除调查程序，对侦查人员的取证行为是否合法进行调查。为此，法院当庭播放了讯问过程的同步录音录像，通知侦查人员出庭作证，对取证过程进行说明。讯问笔录和同步录音录像反映，侦查机关采用上下级机关“倒手”“轮流审讯”的方式连续讯问吴毅长达30多小时，而且其问没有给予吴毅必要休息，属于疲劳审讯。

对于使用刑讯逼供、暴力、威胁等方法非法收集的言词证据，世界各国通常都是规定绝对排除。我国刑事诉讼法也坚持了这一原则，对非法言词证据绝对予以排除。修改后的刑事诉讼法第五十四条明确规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，均应予以排除。但对于疲劳审讯是否属于“刑讯逼供等方法”，由此获得的犯罪嫌疑人、被告人供述是否属于非法言词证据，是否应当绝对排除，尚未有相关规范性文件作出明确规定。我们认为，除了传统的吊打、捆绑等暴力手段以外，其他一系列变相的逼供措施，如足以形成肉体或精神强烈痛苦的罚站、罚跪、冻饿、日晒、雨淋、火烤、强光、噪音、“车轮战”、不准睡眠等非暴力方法也应属于刑讯逼供方法，而且这些变相逼供手段已成为非法取证的主要手段。为此，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第九十五条第一款进一步明确了非法言词证据的范围：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”根据该规定，我们认为，疲劳审讯应当属于非法取证的范围。本案中，被告人吴毅在长达30多小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴毅在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方法取得的证据，应当予以排除，不得作为定案依据使用。据此，一审法院对吴毅到案初期的4份有罪供述认定为非法证据，予以排除，没有作为定案依据使用。

需要指出的是，其后吴毅在江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所作的认罪供述，因为讯问主体不同，最初的侦查人员并不在场，整个提审活动没有诱供逼供、疲劳审讯等情形，最初影响其自愿供述的因素已经不复存在，故该份证据具有可采性。

（二）非法证据排除后对案件量刑事实可能会造成影响

根据法律规定，非法证据排除原则解决的是证据的法庭准人资格问题，也就是说，只有合法取得的证据才能具有证据资格，作为证据提交法庭，法庭进而对其进行证明力大小强弱的审查。一旦法院作出排除非法证据的决定，被排除的非法证据就不能作为定案的根据。但非法证据排除后是否对案件量刑事实造成影响，一、二审法院对此存在不同的看法。

一审法院认为，被告人吴毅到案初期的4份有罪供述不仅包括其伙同朱蓓娅共同贪污的事实，而且包括犯意的提起、二人在共同犯罪的分工、赃款的分配等方面的事实。结合朱蓓娅的供述，可以认定吴毅和朱蓓娅在共同犯罪中的地位作用相当，不分主次。其后吴毅在审查批捕阶段仅承认自己明知朱蓓娅实施贪污，自己分得部分赃款，但对涉及共同犯罪中二人如何分工合作、赃款如何分配等方面并无具体交待。一审法院虽然在形式上排除了吴毅到案初期的4份有罪供述，但内心确信吴毅之前的有罪供述是真实的，加上吴毅另有单独贪污事实，又拒不认罪，因此认定二被告人均系主犯，对二被告人均判处十年以上有期徒刑。二审法院经审理后认为，已经排除的非法证据既然不得作为证据使用，当然也不应当对定罪量刑产生影响，否则非法证据排除就形同虚设，没有实际意义。在吴毅被认定具有证据资格的供述中，关于本案犯意的提起、二被告人在共同犯罪中如何分工、赃款如何分配等事实均没有具体供述。而朱蓓娅关于受吴毅指使实施犯罪的供述因其与吴毅有利害关系不能完全采信，因而根据现有证据无法认定二被告人在共同犯罪中的地位和作用相当。相反，大量书证和证人证言均证实，朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、控制和分配赃款等共同贪污犯罪中的大部分行为，而吴毅仅实施了在虚假结算凭证上签字的行为。因此，二审法院认定吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，所起作用是次要的，认定其为从犯。因朱蓓娅在事发后已经向所在单位承认的自己贪污事实，退出了全部赃款，二审法院认为可以认定其为自首。据此，二审法院对两人均减轻处罚，改判吴毅有期徒刑五年六个月，朱蓓娅有期徒刑五年。判决书送达后，二人均服判息诉。

我们认为，侦查机关通过疲劳审讯取得的供述属于非法证据，应当予以排除。非法证据的排除，不仅会对定罪事实造成影响，而且也会对量刑事实造成影响。具体到本案，如果被排除的被告人吴毅的有罪供述既包含定罪事实又包含量刑事实，而具有证据资格的有罪供述仅包含定罪事实而缺乏量刑事实，那么在没有相关证据补证量刑事实的情况下，仅能依据供述认定吴毅的定罪事实。

二审法院综合其他证据，认定被告人朱蓓娅、吴毅在共同犯罪中的作用和地位是正确的。

（撰稿：江苏省扬州市中级人民法院周庆琳汤咏梅审编：最高人民法院刑二庭刘晓虎）

《刑事审判参考》第1139号案例 周爱武、周晓贪污案

【摘要】

贪污特定款物的司法认定以及新旧法选择适用时罚金刑的判处

救灾等特定款物具有特定用途，专用于特定的事项或者特定的人。行为人贪污此类款物，有可能会影响专项工作，或者影响特定人的生活保障，相对于贪污其他财物，具有更大的社会危害性。换个角度看，对于这些特定款物都能动贪污之念的行为人，其主观恶性也显然更大。鉴于多种因素的考量，司法解释对特定款物做了特别规定，加大了保护的力度。

具体到本案中，二被告人贪污90余万元，按照旧刑法，对应的法定刑幅度为有期徒刑十年以上的刑罚。而按照新刑法，对应的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。新法的法定刑幅度在整体上轻于旧法，可以直接选择新法的法定刑幅度作为量刑依据，新法的法定刑中就包括了罚金刑。

周爱武、周晓贪污案

一、基本案情

被告人周爱武，女，1968年1月18日出生，原系北京市朝阳区安贞街道社区服务中心工作人员。2015年1月26日被逮捕。

被告人周晓，女，1972年11月16日出生，原系北京市朝阳区安贞街道社区服务中心工作人员。2015年1月26日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人周爱武、周晓犯贪污罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告人周爱武、周晓对公诉机关的指控未提出异议。二被告人的辩护人均辩称：涉案的尚未兑换现金的养老服务券102327元不应计入贪污数额。周爱武的辩护人另提出了周爱武的贪污行为并未造成严重后果，具有自首情节，真诚悔过并如实供述罪行，积极退赃，建议法庭对其从宽处罚的辩护意见。周晓的辩护人另提出了周晓系从犯，具有自首情节，认罪、悔罪态度好，积极退赃，建议法庭对其从宽处罚的辩护意见。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：被告人周爱武、周晓均在北京市朝阳区安贞街道社区服务中心从事居家养老服务工作，共同负责安贞街道办事处居家养老（助残）服务券（以下简称服务券）的申领、发放工作。2012年至2014年间，经周爱武提议，二被告人共同利用职务便利，虚报养老（助残）人数申领服务券，然后按照实有人数发放，从中截留面值共计人民币（以下币种同）916900元的服务券据为己有。后由周爱武通过北京康复信和商贸有限公司等朝阳区养老服务商将其中面值814573元的服务券兑换成钱款，并将其中部分钱款分配给周晓。二被告人于2015年1月9日主动投案，并各自退赃30万元。尚未兑换现金的服务券102327元，起获后已退回朝阳区社区服务中心。在法院审理期间，周爱武亲属退缴134573元，周晓亲属退缴80000元。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人周爱武、周晓利用职务便利，非法占有公共财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人周爱武、周晓犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人周爱武、周晓主动投案，如实供述，系自首，并主动退缴违法所得；被告人周晓在共同犯罪中所起作用小于被告人周爱武，故对二被告人所犯罪行分别予以从轻处罚。二被告人的辩护人关于尚未兑现的服务券金额不应计人贪污犯罪数额的辩护意见，经查，涉案服务券可以在一定范围内不记名流通使用，具有财物属性，不论被告人是否使用，均应计人犯罪数额，故对此辩护意见，不予采纳。但尚未兑现部分，属于犯罪未遂，应以既遂部分的数额确定刑罚。在案钱款，一并处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款，第二十三条，第六十七条第一款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，于2016年5月18日判决如下：

1.被告人周爱武犯贪污罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三十万元；

2.被告人周晓犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元；

3.在案之人民币814573元，上缴国库。

一审宣判后，检察机关未抗诉，被告人周爱武、周晓亦未上诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定的“特定款物”如何认定？

2.贪污服务券类财物的，犯罪数额如何把握？ 

3.贪污罪的罚金刑是否适用于刑法修正案（九）实施前的贪污犯罪行为？

三、裁判理由

本案属于行为发生于刑法修正案（九）实施之前，判决发生于新法实施之后的案件。《解释》对贪污罪的犯罪对象以及附加刑适用都做出了新的规定，需要正确理解和适用。

（一）本案的犯罪对象不应按照《解释》规定的特定款物认定

根据《解释》第一条的规定，贪污一般财物数额在3万元以上的，属于“数额较大”，应当定罪处罚。而贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物，数额达到1万元以上的，即认定为“情节严重”，应当定罪处罚。救灾等特定款物具有特定用途，专用于特定的事项或者特定的人。行为人贪污此类款物，有可能会影响专项工作，或者影响特定人的生活保障，相对于贪污其他财物，具有更大的社会危害性。换个角度看，对于这些特定款物都能动贪污之念的行为人，其主观恶性也显然更大。鉴于多种因素的考量，司法解释对特定款物做了特别规定，加大了保护的力度。

在司法解释对特殊款物做了相应规定的情况下，认定贪污罪犯罪对象是否为特定款物就具有了实质意义。如果贪污数额在1万元以上3万元以下，是否属于特定款物会决定罪与非罪。如果贪污数额在3万元以上，贪污对象是否属于特定款物不会影响定罪，但会影响量刑。虽然司法解释没有规定贪污特定款物从重处罚，但是在人罪标准上的差别就决定了在数额相同的情况下，贪污特定款物量刑应当重于贪污一般款物。也就是说，司法解释中蕴含着贪污特定款物从重处罚的量刑原则。按照量刑规范化的基本原理，对贪污特定款物的案件，在确定量刑起点和基准刑时，应区别于一般案件。例如，同样是贪污100万元，在对象是一般款物时，应以贪污20万元确定量刑起点，以超出的80万元增加刑罚量确定基准刑。由于贪污一般款物20万元以上300万元以下，对应的法定刑为有期徒刑三年以上十年以下，相当于在20万元的基础上数额每增加40万元即增加基准刑一年，贪污100万元对应的基准刑为有期徒刑五年。

而如果贪污特定款物100万元，应当以10万元确定量刑起点，以超出的90万元增加刑罚量确定基准刑。贪污特定款物10万元以上150万元以下，对应的法定刑为有期徒刑三年以上十年以下，相当于在10万元的基础上，数额每增加20万元即增加基准刑一年，贪污特定款物100万元对应的基准刑为有期徒刑七年六个月。所以，犯罪对象是否属于特殊款物，对被告人的定罪量刑具有实质意义。在办案的过程中，需要对犯罪对象进行准确界定。

本案中，二被告人贪污的是养老（助残）服务券，从服务券本身的特点来看属于特定款物。《解释》第一条第二款第一项对贪污特定款物的表述为：“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”，在列举了九种类型的特定款物之后，又用了“等”的表述方式。那么服务券是否属于特定款物呢？我们认为，判断一种款物是否属于特定款物，首先要看其是否属于解释明确规定的类型，如果符合条文列举的九种类型则当然属于特定款物。如果不属于前述九种类型，则看其是否与列举的款物具有同样的性质。当然，这种解释应当贯彻谦抑原则，审慎对待。

养老（助残）服务，是社会福利制度发展的体现，服务券是对老年人和残疾人这一特殊群体进行救助而发放的具有一定面额的纸质券，领取对象具有特定性。从这一角度看，服务券可以理解为救济款物的一种。即使其不属于典型的救济款，也可以通过对“等”的解释将其纳入特定款物。但是，判断一种款物是否属于特定款物，不仅要看其外在的表现形式，还要看其代表事项的重要性、用途的特定性以及时间的紧迫性。服务券由政府向老年人、残疾人发放，相关人员领取到服务券后可以到政府指定的服务商处消费或者接受服务。本案的二被告人是社区工作人员，其工作职责是向政府报告辖区内符合领取服务券人员的数量和金额，并代为领取，领取后向符合条件的人员发放。但是在实际工作中，二被告人采取虚报人数的方式，从政府多领取服务券，然后按照实有人数发放，这样就产生了差额，差额部分由二被告人截留，然后套现。从中可以看出，二被告人是以虚报的手段，骗取政府多付的资金，而非截留侵吞政府按实际名额发放的资金，其行为性质和贪污政府的一般公款并无二致。反过来看，如果二被告人根据实有符合条件人数领取服务券后，没有发放给相应的老年人或者残疾人，自己截留，从而使社会救济对象没有得到社会救济，则其行为对象已定型化为特定款物，应认定为特定款物。在这种情况下，行为人的行为使特定群体不能得到救济，危害性更大。而本案中二被告人的行为，没有侵犯特定的老年人或者残疾人的受救济权利，没有妨害国家的救济制度，只是导致了财政款的流失，所以犯罪对象应当认定为普通款物。

综上所述，司法解释蕴含了贪污特定款物从重处罚的原则，在办案过程中区分犯罪对象是否属于特定款物直接影响着对被告人的定罪量刑。司法实践中认定犯罪对象是否属于特定款物，不仅要看具体款物的表现形式，还要通过贪污方式看其本质特征，只有在公款已经类型化为特定款物且妨害了特定事项办理或者特殊群体权利的情况下，才认定为特定款物。

（二）贪污养老（助残）服务券的，应以其贪污的票面金额确定犯罪金额

本案贪污的对象为服务券，不是钱款，因此如何认定犯罪数额也成了控辩双方争议的焦点。服务券由政府印制，具有票面金额。持有人只能在政府指定的服务商处按照票面额持券消费，而不能在社会上流通。服务商收取服务券后，凭服务券到政府相应部门兑换钱款，政府收回服务券、支付对价款，服务商即可收回应得款。本案中二被告人将虚报冒领的服务券交付服务商，服务商凭服务券兑现后扣除一定的费用，剩余部分返给二被告人。据此，二被告人实际获取的钱款数额会低于其截留的服务券的票面金额。但是，认定其贪污数额只能以服务券票面金额认定，而不能以其实际获取钱款的金额认定。因为在服务券流转的过程中，政府是按照票面金额向服务商支付钱款的，被告人的贪污行为造成的公款损失数额与票面金额相等，至于服务商和被告人之间如何分配，不影响贪污数额的认定。

本案中，二被告人截留服务券金额为90余万元，实际通过服务商兑换了80余万元，尚有10万余元在案发前未交付服务商兑换。

公诉机关认为应当以其截留的票面金额认定，而辩护人认为应当以实际完成兑换的部分认定。对此，应当结合服务券的自身特点来分析。

二被告人通过虚报多领的方式，从政府机关领取了面值达90余万元的服务券，而且对多领部分没有下发的打算，具有截留的直接故意。其犯罪针对的就是90余万元金额的服务券，应以90余万元作为犯罪数额。政府部门印制的服务券是不记名的票券，从政府部门流出后，即处于不可控状态，持有人随时可以到指定服务商处消费。二被告人意图占有90余万元的金额，也实际取得了可以支配使用的服务券，从主客观角度看，应当将全部票面金额认定为犯罪数额。

（三）适用新法对被告人量刑时，应当附加判处罚金刑

刑法修正案（九）颁布以前，刑法对贪污罪没有设置罚金刑。刑法修正案（九）对贪污罪设立了罚金刑，《解释》又进一步明确了罚金的数额，从而让贪污犯罪分子受到经济上的严厉制裁。这一立法变化，使贪污罪的刑罚从单一主刑转变为主刑、附加刑同时科处。对于刑法修正案（九）实施之后的犯罪行为，并处罚金自然没有争议，但对于刑法修正案（九）实施之前的犯罪行为，能否适用罚金刑存在争议。这主要涉及从旧兼从轻原则的理解问题，即对于行为时原本没有罚金刑的案件，适用新法后判处罚金刑是否违背从旧兼从轻的原则。

刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这一规定确立了从旧兼从轻的刑法适用原则。在新旧法交替时期，从旧兼从轻原则对案件中的法律适用问题具有重大指导意义。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》进一步明确：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。”同时规定：“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”这一司法解释规定了比较法定刑轻重的方法。即比较法定刑轻重，主要看同样的犯罪行为，在新旧法中所对应的法定刑幅度，从中选取较轻的法定刑幅度适用。如果新法较轻的，则适用新法。适用新法，当然要适用新法规定的全部法定刑。

如果旧法未规定附加刑，而新法增设了附加刑，如何比较法定刑轻重呢？我们认为，比较法定刑的轻重，首要的标准在于主刑的轻重，而不在于刑种的多少。在两个主刑存在轻重之分的情况下，有无附加刑不影响法定刑轻重的判断。主刑重的，属于处刑较重的；主刑轻的，属于处刑较轻的。这是因为，在我国的刑罚体系中，主刑与附加刑具有不同的地位，主刑的适用范围广、惩罚力度大，而附加刑只能附加适用，或者作为一种轻刑独立适用于轻罪。当然，如果两个条文对应的主刑相同，而一个有附加刑，另一个没有附加刑，则有附加刑的重于没有附加刑的。此外，从法定刑的性质来看，在同时规定有主刑和附加刑的情况下，二者是一个有机整体。适用某一法律条文，必须做到完整适用，而不能割裂开来。如果主刑用新法，附加刑用旧法，新法旧法同时适用，则违背了从旧兼从轻原则，造成法律适用上的混乱。

适用附加刑还有一个价值判断的问题，即主刑的降低与附加刑的平衡问题，主刑减少的刑期与附加刑增加、罚金经济价值的比较，不同地区是有差别的，应综合判断适用附加刑的数量，附加刑的判处还要考虑被告人的执行能力、过错等。

具体到本案中，二被告人贪污90余万元，按照旧刑法，对应的法定刑幅度为有期徒刑十年以上的刑罚。而按照新刑法，对应的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。新法的法定刑幅度在整体上轻于旧法，可以直接选择新法的法定刑幅度作为量刑依据，新法的法定刑中就包括了罚金刑。这一做法，既符合从旧兼从轻的原则，也是刑法第十二条所规定的“适用本法”的当然要求。相反，选择适用新法的主刑，而不适用罚金刑，则是缺乏法律依据的做法。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院臧德胜审编：最高人民法院刑二庭王晓东）

《刑事审判参考》第734号 王妙兴贪污、受贿、职务侵占案

【摘要】

对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为，如何认定？

本案被告人王妙兴利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚”。因此，对王妙兴的行为以贪污罪定罪处罚具有充足的法律依据。

王妙兴贪污、受贿、职务侵占案

一、基本案情

公诉机关上海市人民检察院第二分院。

被告人王妙兴，男，1952年1月27日出生于上海市，汉族，原系上海新长征（集团）有限公司（以下简称新长征集团）党委书记、新长征集团董事长，住上海市兰溪路90乔28号701室。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2007年10月23日被逮捕。

上海市人民检察院第二分院以被告人王妙兴犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪，向上海市第二中级人民法院起诉。

上海市第二中级人民法院经审理查明：

新长征集团是由上海市普陀区长征镇人民政府（以下简称长征镇政府）和其投资成立的上海长征城乡建设开发有限公司（以下简称长征城建公司）共同出资设立。2004年至2005年，长征镇政府决定对新长征集团实行改制，由国有公司改制为非国有公司，并委托上海万隆资产评估有限公司进行资产评估。其间，被告人王妙兴利用担任长征镇党委书记兼新长征集团董事长等职务便利，指使新长征集团会计金枫，在新长征集团资产评估前即2004年7月至2005年5月，秘密将长征镇政府拨给新长征集团发展资金等共计人民币（以下币种均为人民币）9700万元划到由其个人控制和管理的长征镇集体经济合作联社账外账户，没有计入新长征集团的评估资产中，导致新长征集团改制的资产价值仅为1.7亿余元。2005年10月和2006年7月，王妙兴辞去了长征镇党委书记的职务，新长征集团通过两次改制，将其资产以1.7亿余元的价格转让给包括王妙兴在内的个人和其他私营性质的单位，其中王妙兴占有5%的股份。2005年12月至2007年2月，王妙兴又指使金枫将上述9700万元转到其个人控制和管理的原新长征集团账外账户，并将其中的2000余万元用于改制后新长征集团发放奖金、购买基金等。

此外，被告人王妙兴还利用担任长征镇政府镇长职务的便利，为上海嘉定区房地产（集团）有限公司等单位参与开发长征镇土地、项目建设等方面提供帮助，并收受上述单位负责人贿赂计630余万元；利用担任非国有性质的上海真北商务服务管理有限公司法定代表人和改制后新长征集团党委书记、董事长职务的便利，侵吞上述单位资金500余万元。

上海市第二中级人民法院认为，被告人王妙兴在新长征集团改制期间，利用担任长征镇党委书记兼新长征集团董事长等职务的便利，非法将9700万元国有资产隐匿在其个人控制的账户中，使长征镇政府失去了对该笔国有资产的控制，其行为构成贪污罪；王妙兴还利用担任长征镇政府镇长等职务的便利，非法收受他人贿赂630余万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；王妙兴在担任非国有公司负责人期间，利用职务便利，非法将公司资金500余万元据为己有，其行为还构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十一条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下：以贪污罪判处王妙兴无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产六十万元；以受贿罪判处王妙兴有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三十万元；以职务侵占罪判处王妙兴有期徒刑八年，并处没收财产十万元；决定对王妙兴执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产一百万元；贪污和职务侵占所得予以追缴并分别发还长征镇政府等单位，不足部分责令退赔；受贿所得予以没收。

一审宣判后，被告人王妙兴不服，以其主观上没有非法占有新长征集团9700万元的故意，其行为不构成贪污罪等为由，提出上诉。

针对上诉人王妙兴提出的其不构成贪污罪的上诉理由，上海市高级人民法院认为，被告人王妙兴在新长征集团改制过程中，利用担任长征镇党委书记兼新长征集团党委书记、董事长职务的便利，非法将9700万元国有资产隐匿在其个人控制的账户中，使长征镇政府失去对该笔国有资产的控制，其行为构成贪污罪，且贪污金额为9700万元。上海市高级人民法院经综合审查确认，一审认定王妙兴犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回王妙兴上诉，维持原判。

二、主要问题

1.本案犯罪性质是以贪污罪认定还是以国有公司人员滥用职权罪认定

2.本案犯罪数额是以隐匿的全部国有资产认定还是以行为人在改制后非国有公司所占股份比例认定

3.本案犯罪形态是以既遂认定还是以未遂认定

三、裁判理由

（一）关于犯罪性质是以贪污罪认定还是以国有公司人员滥用职权罪认定

在审理过程中，有观点认为，本案被告人的行为应认定为国有公司人员滥用职权罪。理由如下：第一，王妙兴隐匿国有资产的行为属于滥用职权，且导致该国有财产严重损失，致使国家利益遭受重大损害，具备了该罪的构成要件；第二，王妙兴将国有资产故意隐匿转移到自己控制的非国有公司，这是徇私舞弊的具体表现，刑法对此已经作出了以国有公司人员滥用职权罪从重处罚的规定：第三，王妙兴将国有资产秘密转归非国有公司非法占有，在社会危害程度上不同于单纯的个人非法占有。

我们认为，被告人的行为应认定构成贪污罪。理由如下：

1.贪污罪以主观上具有非法占有公共财产为目的。占有是一个民事法律概念，是指对物的实际控制和掌握。对刑法中的“非法占有”应从两方面理解：一是非法占有侵犯的是刑法保护的财产所有权和对该财产实际掌握和控制的状态；二是非法占有不能狭义地理解为据为己有。虽然刑法对贪污罪是以个人贪污数额来认定，但个人贪污数额应理解为个人非法控制和掌握的公共财物数额。本案被告人王妙兴在长征镇担任主要领导职务期间，以长征镇政府等名义开设了多个账外账户，但该账户只由王妙兴等少数人员控制和管理，并不公开。在新长征集团改制成非国有公司后，王妙兴已不再具有公职人员身份，此时其应当将控制和管理的上述所有账户移交给长征镇政府管理，或者向长征镇政府作出说明。然而，王妙兴非但继续隐匿账户，而且将属于长征镇政府所有的资金9700万元秘密转入其隐匿账户，实际控制了该隐匿账户中的9700万元资金，长征镇政府实际上失去了对该资产的控制，王妙兴的行为应当认定为刑法中的非法占有。

2.贪污罪在主观上必须具有使公共财产遭受损失的直接故意。这里的直接故意是指明知自己的行为会造成公共财产损失，并且积极追求或者希望国有资产损失的一种心理态度。在国有公司改制过程中，国有公司出售所得的资产应收归国家所有，作为改制后的非国有公司除了可以享受国家有关优惠政策外，不能再占用该国有资产，否则就会出现国有资产流失的情形。本案被告人王妙兴在明知的情况下，利用职务便利，将改制前新长征集团的国有资产予以隐匿并转移到改制后的非国有公司，按王妙兴自己的说法，其“可以趁改制前还担任长征镇政府领导之机，将上述资金控制起来，便于改制后能够随时灵活使用，如果等改制后再操作就不方便了”。由此，王妙兴希望长征镇政府失去该国有资产并为其控制和使用的主观心理态度可见一斑，故完全可以认定王妙兴对该国有资产流失具有直接故意。

3.贪污罪和国有公司人员滥用职权罪虽然都可由国有公司人员构成，但存在明显区别：一是在造成国有资产损失的主观心理状态上，贪污罪是由直接故意构成，而国有公司人员滥用职权罪对国有资产造成的损失往往是非直接故意所致；二是在主观目的上，贪污罪是以非法占有为目的，而国有公司人员滥用职权罪一般不具有非法占有的目的；三是在客观表现上，贪污罪是以侵吞、窃取、骗取等方法非法占有公共财产，而国有公司人员滥用职权罪是以超越职权或者不适当行使职权，造成国有公司严重损失。

本案被告人王妙兴利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚”。因此，对王妙兴的行为以贪污罪定罪处罚具有充足的法律依据。

（二）关于犯罪数额是以隐匿的全部国有资产金额认定还是以其在改制后非国有公司占有股份比例认定

一种观点认为，应以王妙兴在非国有公司中占有股份的比例认定犯罪数额。

理由是：第一，王妙兴虽然实施了隐匿国有资产这一行为，但其主观上没有非法占有全部国有资产的动机和目的，客观上其作为在改制后非国有公司中占有部分股份的股东，实际上也只能按其股份比例占有隐匿的国有资产；第二，由于国有公司改制时部分资产被隐匿，使其转让的资产评估价格被严重低估，因而向包括王妙兴在内的股东出售股份时该资产也是低价转让，造成王妙兴本应支付的股份转让款因低价受让股份而少付，其少付的金额是根据王妙兴在非国有公司中占有股份的比例进行计算的，这部分少付的受让款实际是由王妙兴非法占有的。

以上观点虽有一定道理，但经仔细分析不难发现其中可商榷之处：第一，如前所述，这种非法占有公共财产的行为不是指改制后非国有公司占有国有资产的行为，而是王妙兴隐匿国有资产并实际控制的行为，非国有公司占有的国有资产也是王妙兴实际占有后的一种处分。因此，以王妙兴在改制后的非国有公司所占股份比例认定，明显缺乏依据。第二，如果按照王妙兴在非国有公司所占股份比例认定，也会给司法实践带来困惑：因为王妙兴隐匿的国有资产是资金，不是股权，改制后的非国有公司占有该资金不能说明王妙兴实际占有。第三，以王妙兴本应按股份比例支付的国有股份转让款，却因低价受让国有股份而少付的这部分资金来认定其贪污金额，完全是将刑法中个人贪污数额理解为个人据为己有的金额，这在理解上存在偏差，且这样认定对除王妙兴之外的其他股东占有的国有资产无法定性。

2003年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对贪污罪的犯罪数额作了专门规定，即个人贪污数额“在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”。《意见》第一条也规定，贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算。本案被告人王妙兴在担任长征镇政府镇长期间秘密设立了账外账户，且该账户由其个人控制和管理，后王妙兴在镇政府投资的新长征集团改制时又秘密将国有资产9700万元转移至该账外账户隐匿，意味着长征镇政府已失去了对该资金的控制。所以，对王妙兴实际非法控制的9700万元应全额作为贪污犯罪数额认定。

（三）关于犯罪形态是以定为既遂还是未遂

《纪要》明确规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准……公共财物尚未实际转移或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的以定。对此，《意见》第一条第二款也专门明确：“所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。”自本案被告人王妙兴将隐匿的9700万元国有资产秘密转移到由其个人控制和管理的账外账户时起，王妙兴就已经非法占有了该国有资产，应当认定为贪污既遂，此后王妙兴将非法占有的该国有资产转移到非国有公司，并不影响对其贪污罪既遂的认定。

《刑事审判参考》第710号 石敬伟偷税、贪污案

【摘要】

在被羁押期间将他人串供字条交给监管人员，对公安机关的侦查工作起到协助作用，能否认定为立功？

刑法第六十八条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条对立功的情形作了具体化规定，共有五种：（1）犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；（2）提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；（3）阻止他人犯罪活动；（4）协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；（5）具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。评价犯罪分子的行为是否属于立功，一方面，要从实效性角度，考查其行为是否对国家和社会有较大贡献；另一方面，还要从法定性角度，考查其行为是否符合法律关于立功的规定。

石敬伟偷税、贪污案

一、基本案情

被告人石敬伟，男，1965年3月15日出生，回族，个体经营天津市金杰晟科贸有限公司。因犯偷税罪于2006年11月7日被逮捕。

被告人高丽凤，女，1958年10月6日出生，汉族，天津市金杰晟科贸有限公司职员。因犯偷税罪于2006年11月7日被取保候审。

天津市河东区人民检察院以被告人石敬伟犯偷税罪、贪污罪，被告人高丽凤犯偷税罪，向天津市河东区人民法院提起公诉。

河东区人民法院经公开审理查明：被告人石敬伟伙同被告人高丽凤在1998年至2006年10月期间，向税务机关少报、瞒报营业收入进行虚假纳税申报，共计偷税人民币（以下币种均为人民币）500余万元。2001年11月，被告人石敬伟伙同天津市送变电工程公司建筑一分公司采购员张德江（另案处理）贪污送变电工程公司货款18812元。被告人石敬伟在案发后已将贪污款全部退赔。

河东区人民法院审理后认为，被告人石敬伟在经营活动中，故意违反国家税收法律、法规，进行虚假纳税申报，偷税500余万元，且偷税数额超过应纳税额的30%，其行为已构成偷税罪；被告人石敬伟与国家工作人员共谋侵吞公款18000余元，其行为已经构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第三项，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十九条，第七十二条的规定，于2007年10月26日判决：

被告人石敬伟犯偷税罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一千万元。被告人高丽凤犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一千万元。

在一审法院审判的过程中，公安机关根据线索侦破一起涉嫌案件，当场抓获犯罪嫌疑人甲、乙二人，并起获大量毒品。公安机关对该二人均采取了刑事拘留措施，甲承认实施毒品犯罪，但称是个人所为，与乙没有关系；乙在到案后始终否认参与毒品犯罪，显然二人在事先已经订立了攻守同盟，公安机关的进一步侦查工作遇到困难。

被告人石敬伟与犯罪嫌疑人乙羁押在同一监室。乙虽然事先已经与甲订立了攻守同盟，但其对于甲能否坚持不将自己供出没有把握。为保险起见，乙偷偷写了一张字条，其内容是要求甲不要将乙参与犯罪的行为供出，并许诺将给予甲各种好处。乙出于个人避嫌的考虑，将该字条交给石敬伟，要求石敬伟寻找时机将字条交给甲。石敬伟对于乙的要求假意应允，随后便将该串供字条交给监管人员。公安机关获得字条后进行了笔迹鉴定，确定是乙所写，并分别对甲、乙二人进行了讯问。甲、乙面对这一突发情况，心理防线崩溃，如实供述了乙参与毒品犯罪的事实。

公安机关认为石敬伟对于案件的侦查工作起到了协助作用，所以出具书面证明材料，建议法院在对石敬伟量刑时予以考虑。但公安机关出具该证明材料时，石敬伟的一审判决已经宣判。

一审宣判后，被告人石敬伟不服，向天津市第二中级人民法院提出上诉。辩称原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人认为，石敬伟的行为对于该起毒品犯罪的整体侦破具有重要意义，因此，石敬伟的行为符合“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”这一条件，应当认定为具有立功情节。检察机关认为，在石敬伟将字条交给监管人员之前，公安机关已经将涉案毒品全都查获，当场抓获了两名犯罪嫌疑人，该案已经侦破，石敬伟所提供的线索对整体案件的侦破不具有重要意义，所以辩护人的辩护意见并不成立，建议驳回上诉，维持原判。

天津市第二中级人民法院经审理后认为，上诉人石敬伟犯偷税罪、贪污罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。在偷税犯罪中上诉人石敬伟系主犯，原审被告人高丽凤系从犯，对高丽凤可以从轻处罚。在贪污犯罪中，上诉人石敬伟伙同国家工作人员贪污公款，应以贪污罪的共犯论处，但石敬伟在共同犯罪中属于次要、辅助地位，属于从犯，依法可以减轻处罚。上诉人石敬伟在羁押期间向公安机关提供了另一起案件犯罪嫌疑人串供的线索，虽不能认定为立功，但可酌情从轻处罚，对上诉人的部分上诉理由予以支持。辩护人在辩护意见中请求对上诉人从轻处罚的部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第三项；《中华人民共和国刑法》第二百零一条，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第三项，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十九条，第七十二条，第七十三条的规定，于2008年3月31日判决如下：

1.维持天津市河东区人民法院（2007）东刑初字第113号刑事判决第二项，即被告人高丽凤犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一千万元。

2.撤销天津市河东区人民法院（2007）东刑初字第113号刑事判决第一项，即被告人石敬伟犯偷税罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一千万元。

3.上诉人（原审被告人）石敬伟犯偷税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一千万元。

二、主要问题

在被羁押期间将他人串供字条交给监管人员，对公安机关的侦查工作起到协助作用，能否认定为立功

三、裁判理由

刑法第六十八条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条对立功的情形作了具体化规定，共有五种：（1）犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；（2）提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；（3）阻止他人犯罪活动；（4）协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；（5）具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。评价犯罪分子的行为是否属于立功，一方面，要从实效性角度，考查其行为是否对国家和社会有较大贡献；另一方面，还要从法定性角度，考查其行为是否符合法律关于立功的规定。

（一）被告人石敬伟向监管人员提供他人串供字条的行为，不属于《解释》第五条规定的第一、二种情形，即不属于“检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实”、“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”的情形

首先，《解释》第五条规定的“检举、揭发他人犯罪行为”、“提供侦破其他案件的重要线索”均应发生在司法机关侦破被检举、揭发的案件之前，第一种情形强调在案件侦破前揭发犯罪嫌疑人，经查证属实；第二种情形强调在案件侦破前向司法机关提供重要线索，使案件最终得以侦破。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第六条对关于立功线索的具体认定的规定，“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实……”这一规定进一步表明《解释》第五条的第一、二种检举揭发行为必须发生在案件侦破之前，才可能认定为立功。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条规定：

“破案应当具备下列条件：（一）犯罪事实已有证据证明；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已经归案。”在本案中，甲、乙二人在实施毒品犯罪时均已被公安机关当场抓获，携带的大量毒品亦被缴获，公安机关已经掌握了二人犯罪的重要证据，并对其采取了强制措施，符合案件侦破的标准，该案已经侦破。石敬伟在案件侦破以后才向监管人员提供乙的串供字条，客观上对公安机关进一步侦查甲、乙贩卖毒品案件得以顺利进行有所帮助，但公安机关并不是因此而侦破该起案件，因此，石敬伟不符合“检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实”、“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”的时机条件。

其次，如果石敬伟向公安机关提供串供字条的行为发生在该起毒品犯罪案件侦破之前，那么其行为既可能属“检举、揭发他人犯罪”，也可能是“提供侦破其他案件的重要线索”，一经查证属实即可认定立功。我们这里所讲的犯罪“线索”，是指关于具体犯罪活动的相关信息，这些信息通常会给司法机关侦破案件提供具体犯罪人的信息。但是，一旦案件侦破后，再向司法机关提供该案相关犯罪活动信息的，由于该信息对案件的侦破并不具有实质意义，将不再属于“提供侦破其他案件的重要线索”。本案石敬伟提供的字条虽然证明甲、乙二人均实施了毒品犯罪行为，虽然含有二人具体犯罪活动的信息，但它的价值只是使司法机关对已掌握的犯罪信息得到进一步印证，对侦破该起毒品犯罪案件并没有起到实质意义，其价值功能并不符合犯罪“线索”的内在要求，故不能认定为犯罪“线索”。所以，石敬伟的行为不属于向司法机关提供侦破其他案件的犯罪“线索”。

综上，石敬伟向监管人员提供他人串供字条的行为，不符合《解释》第五条规定的“检举、揭发他人犯罪行为”、“提供侦破其他案件的重要线索”的情形，不能据此认定为立功。

需要注意的是，刑事诉讼过程中，案件的侦破与审判在证据标准上有一定区别。侦破案件证据标准强调的是“有证据证明”，而审判案件证据标准强调的是“确实、充分，形成完整的证据锁链，排除合理怀疑”，所以案件虽然侦破了，但并不当然导致被告人被定罪，这其间侦查机关还需搜集、固定大量证据。司法实践中，案件侦破后因证据不足被判无罪的案件并不罕见，这其中的不确定性也就为犯罪嫌疑人、被告人预留了立功的空间。因为侦破案件的目的就是追诉和审判，使犯罪分子得到应有的惩罚，以实现刑罚的个别预防和一般预防的目的，如果案件最终因证据不足而无法认定，那么该案的侦破也就失去了意义。所以，在把握立功政策时，我们不能只重视案件是否因此而侦破，而忽视案件最终认定情况。对那些已经侦破或犯罪嫌疑人已被抓获的案件，如果行为人检举或提供的线索对司法机关进一步搜集证据、对案件的追诉和审判起到至关重要的协助作用的，可以以“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形来依法认定为立功。例如本案，如果侦查机关在抓获犯罪嫌疑人甲、乙的时候，没有查获到毒品，二人到案后对毒品去向拒不交代，致使案件因关键物证缺失而无法追诉并定罪量刑，之后根据石敬伟所提供的线索，将甲、乙二人藏匿的毒品查获，石敬伟提供的线索对案件的追诉及审判起到至关重要的作用，属于“有利于国家和社会的突出表现”的情形，依法可据此认定为立功。

（二）被告人石敬伟向监管人员提供他人串供字条的行为，不属于《解释》第五条规定的第三种情形，即不属于“阻止他人犯罪活动”的情形阻止他人犯罪活动，既包括阻止他人在羁押场所以内的犯罪活动，也包括阻止他人在羁押场所之外的犯罪活动。在本案中，由于石敬伟与犯罪嫌疑人甲、乙均处于被羁押场所以内，所以，只要确认犯罪嫌疑人乙向甲传递字条的行为是否属于“犯罪活动”就可以了。乙向甲传递字条的目的是请求甲坚守之前订立的“攻守同盟”，要求甲在向司法机关供述犯罪事实的时候，进行虚假供述，也就是提供伪证，从而隐瞒乙参与犯罪的事实，意图逃避刑事处罚。这种行为能否构成犯罪呢在我国《刑法》第六章第二节中规定了十三种妨害司法的犯罪行为，其中与犯罪嫌疑人乙的行为较为接近的有伪证罪、包庇罪以及破坏监管秩序罪。但是伪证罪和破坏监管秩序罪的犯罪主体都是特殊主体，伪证罪要求主体是证人、记录人、翻译人，并不包含犯罪嫌疑人以及刑事被告人；破坏监管秩序罪的主体要求是依法被关押的罪犯，并不包括正在受到刑事追究的犯罪嫌疑人。而包庇罪以不成立共同犯罪为前提，本案中犯罪嫌疑人甲、乙之间属于共同犯罪，相互之间隐瞒犯罪事实的行为就不能成立包庇罪。除此之外，将乙的行为与其他妨害司法犯罪行为相比对，均存在较大的差异。

从我国当前的司法实践来看，犯罪嫌疑人被抓捕之后，出于自我保护的本能，在侦讯过程中往往采用避重就轻的策略，不能如实供述全部犯罪事实；还有的犯罪嫌疑人“哥们义气”的思想严重，意图将所有的罪责全部包揽下来，从而使同案犯获得开脱。上述行为都是属于犯罪嫌疑人认罪态度不好的表现，在审判量刑的过程中可以酌情予以考虑，但是我国目前尚未将这种行为规定为犯罪。综上，石敬伟虽然阻止了犯罪嫌疑人甲、乙之前传递消息，但是由于乙的行为尚不属于“犯罪活动”，所以石敬伟的行为同样不符合法律规定的该项立功条件。

（三）被告人石敬伟向监管人员提供他人串供字条的行为，不属于《解释》第五条规定的第四种情形，即不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的前提，是行为人在向司法机关提供协助之前，该犯罪嫌疑人尚未被抓捕，人身自由尚未被限制，仍然处于在逃的状态。在本案中，由于犯罪嫌疑人甲、乙二人均已经被抓捕并羁押在案，且乙与石敬伟在同一监舍，石敬伟正是得益于此种便利，才获得甲、乙串供的字条。其将串供字条交给监管人员的行为对协助抓捕甲、乙没有起到任何作用，因此，其行为不符合《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”这一立功情况。

（四）被告人石敬伟向管管人员提供他人串供字条的行为，是有利于国家和社会的行为，但未达到“突出表现”的程度，故不属于《解释》第五条规定的第五种情形，即不属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形立功制度在我国有着悠久的历史，跨越了奴隶社会、封建社会至近、现代社会。在阶级斗争激烈残酷的时代.立功制度对分化敌人发挥了重要作用。我国现行刑法中的立功制度源于我党“立功受奖”的刑事政策，新中国成立初期这一政策仅适用于反革命案件，后来被推广适用于一切犯罪。当前，刑事案件的多发形势与司法资源的有限性之问的矛盾，是立功制度依然存在的现实需要，犯罪分子作案后总是千方百计掩盖犯罪、逃避侦查，且作案手段日趋复杂、隐蔽，而司法机关由于人员、技术、经费等原因，往往不能及时使犯罪分子受到法律的制裁。所以，立功制度的确立，充分发挥了已经到案犯罪分了的积极性，利用其处于特定群体，便于掌握更多犯罪信息的优势，配合司法机关工作，较大程度地弥补了目前司法资源的不足。

但是在实践中，我们对立功政策的把握应审慎客观，既不能过于功利主义，又不能过于严苛，应该按照实效性和法定性两个标准科学界定犯罪人的行为。

本案中石敬伟向监管人员提供线索行为的实际效果，尚未达到立功的标准。“其他有利于国家和社会的突出表现”，应当与“检举、揭发他人犯罪行为，查证属实”或“提供侦破其他案件的重要线索，查证属实”等法律已经列举行为不同，但在有利于国家和社会的作用上有基本相当的表现，为此才可以认为是“突出表现”，才能认定为立功，否则法律就没有必要强调“突出”表现。本案石敬伟向监管人员提供已经侦破案件的线索，协助公安机关进一步搜集证据的行为与提供线索协助公安机关侦破案件的行为属同种行为，仅是提供线索的时间不同，对公安机关的协助作用不同。相比之下前者所起的作用要明显小于后者，因为公安机关当时已经将甲、乙二人当场抓获，并将携带的毒品缴获，掌握了二人犯罪的关键证据，虽然进一步取证工作遇到一定困难，但通过采取相应侦查措施，该困难并非无法克服。在这种情况下石敬伟实施的协助行为属于“锦上添花”，虽然起到一定作用，但与提供重要线索使案件得以侦破的“雪中送炭”相比，还是有明显的区别。所以石敬伟提供线索行为对司法机关的协助作用，尚未达到法定的“突出表现”的立功标准，不宜据此认定为立功。

（五）被告人石敬伟向监管人员提供他人串供字条的行为虽不能认定立功，但鉴于其有利于社会，可以酌情从轻处罚“量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一”。这是人民法院在量刑工作中的重要指导原则，也是人民法院量刑规范化的要求。刑事司法的根本目的不是惩罚犯罪，而是通过惩罚犯罪来达到预防犯罪的目的，这就要求我们的量刑工作一定要做到罪责刑相适应。宽严相济刑事政策的核心是区别对待，绝不能唯犯罪结果论，要注意区别不同的犯罪事实、犯罪情节，辨别不同犯罪目的、犯罪动机和犯罪手段，还要综合考虑犯罪嫌疑人、刑事被告人的主观恶性、悔改表现等多种因素，区别量刑，做到宽严有度。

具体到本案，石敬伟的行为虽然不能认定为立功，但一方面考虑其协助行为对于该起毒品案件的后期证据搜集工作起到一定的积极作用，提高了侦查工作效率，节约了司法资源，对此应该给予适当奖励。另一方面，石敬伟将犯罪嫌疑人乙让其传递的字条交给公安机关，可能由此遭受乙的怀恨，其个人承担了一定的风险，基于公平原则对此亦应适当体现政策。所以，在对石敬伟的量刑上可以酌情从轻处罚，从而达到鼓励其他犯罪嫌疑人积极向司法机关提供线索、提高司法效率的目的。综合以上分析，天津市第二中级人民法院对案件的处理是正确、恰当的。

《刑事审判参考》第1071号案例 陈强等贪污、受贿案

【摘要】

国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额？

本案中，陈强等人成立第三方公司的目的之一，就是要解决原单位业务回扣费用的支付问题，套取公款后也确实按照预期计划支付该项费用，陈强等人对该笔钱款主观上没有非法占有的故意，客观上也未侵吞，故应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。

陈强等贪污、受贿案

一、基本案情

被告人陈强，男，1951年6月5日出生，原系浙江省残疾人康复指导中心副主任、浙江省残疾人辅助器具资源中心主任、浙江省听力技术服务中心（以下简称听力中心）主任。2013年5月20日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。

被告人胡海燕，女，1981年10月13日出生，原系杭州达那福医疗器械有限公司（以下简称达那福公司）总经理、杭州贝迪科技有限公司（以下简称贝迪公司）法定代表人。2013年3月14日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人沈士锋，男，1980年10月26日出生，原系浙江省现代假肢矫形器装配中心（以下简称假肢中心）主任。2013年5月10日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。

被告人张彬，女，1979年8月9日出生，原系听力中心主任。2013年3月31日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

被告人周文波，女，1974年5月27日出生，原系听力中心主任。2014年9月4日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。

浙江省杭州市人民检察院以被告人陈强等人犯贪污罪、受贿罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

被告人陈强等人及辩护人提出，成立达那福等第三方公司的目的是替浙江省残联下属的听力中心、假肢中心等单位或部门支付无法从单位内部支出的业务员销售助听器、假肢配件、矫形器所必需的费用，多余的利润仅够支付第三方公司经营的必要成本，各被告人并未侵吞国有资产，且系为了单位利益，不构成贪污罪。

浙江省杭州市中级人民法院经公开审理查明：

2005年年底，时任浙江省残疾人康复指导中心副主任、辅具中心主任的被告人陈强为侵吞听力中心公款，并解决听力中心销售助听器的业务费用支付问题，授意被告人胡海燕成立达那福公司，该公司由陈强、胡海燕实际控制。2006年3月至2011年1月，陈强对听力中心谎称达那福公司系供货商的分公司，同时对供货商谎称达那福公司系听力中心的下属单位，并指使先后担任听力中心负责人的被告人周文波、张彬利用采购助听器的职权，与胡海燕里应外合，通过增加助听器交易环节的方式，即要求供货商以原供货价格和模式将助听器先行销售给达那福公司，达那福公司再加价转售给听力中心，获取不法利益。陈强、胡海燕控制的达那福公司通过上述方式累计非法获利人民币（以下币种同）3630408元，并将供货商原应返给听力中心的助听器（价值442114元）予以侵吞。

在此过程中，达那福公司按照助听器实际销售额4.5%～13.5%的比例，以现金形式支付给听力中心业务员共计约2529000元，用于支付销售助听器的业务费用，剩余价值约1543522元的财物被陈强、胡海燕侵吞。此后，陈强授意胡海燕、张彬成立杭州天聪听力设备有限公司（以下简称天聪公司）接替达那福公司，通过上述同样方式累计获利633953元，其中按照一定比例以现金形式支付给听力中心业务员共计约282088元，用于支付销售助听器的业务费用，剩余约351865元被陈强、胡海燕、张彬侵吞。

2008年5月，被告人陈强为了侵吞康复指导中心增设机构辅具中心的公款，并解决辅具中心下属部门假肢中心销售假肢配件、矫形器的业务费用支付问题，授意时任假肢中心负责人的被告人沈士锋成立杭州来帮特假肢矫形器有限公司（以下简称来帮特公司），通过上述同样方式累计获利148225元，其中按照一定比例以现金形式支付给假肢中心业务员共计约50000元，用于支付销售假肢配件、矫形器的业务费用，剩余约98225元由沈士锋等人侵吞。

被告人陈强、沈士锋、周文波还分别利用职务之便，收受他人财物。

浙江省杭州市中级人民法院认为，被告人陈强、周文波、张彬、沈士锋身为国家工作人员，分别结伙或伙同胡海燕，利用陈强等的职务之便侵吞公共财物共计2093412元，其行为均已构成贪污罪，其中陈强参与贪污2093412元，胡海燕参与贪污1995187元，张彬参与贪污1301013元，沈士锋参与贪污98225元，周文波参与贪污667077元；陈强、沈士锋、周文波身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪，其中，陈强和沈士锋共同受贿372590元，周文波受贿26000元，依法应予数罪并罚。各被告人及其辩护人提出的辩解理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。鉴于张彬、周文波在部分贪污事实中系从犯，张彬、沈士锋具有自首情节，陈强、周文波对受贿事实具有自首情节且案发后主动退缴部分赃款，依法对上述四被告人分别予以减轻处罚或者从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条，第三百八十三条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人陈强犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五万元，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币二十五万元。

2.被告人胡海燕犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币十五万元。

3.被告人沈士锋犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五万元；犯受贿罪判处有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币十万元。

4.被告人张彬犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币十万元。

5.被告人周文波犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币三万元。

6.本案查扣的涉案财物予以追缴，以贪污数额为限发还浙江省残疾人康复指导中心，余款作为受贿赃款予以追缴，上缴国库。

责令各被告人退赔其余相应违法所得，依法处理。

一审宣判后，五名被告人均提出上诉。浙江省高级人民法院经审理后认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，裁定驳回五名被告人的上诉，维持原判。

二、主要问题

国家工作人员成立第三方公司套取单位公款，将其中部分公款用于支付原单位业务回扣费用，该部分公款是否应当计人贪污犯罪数额？

三、裁判理由

本案中，被告人陈强等人的行为依法构成贪污罪，对此并无争议。争议焦点在于，陈强等人套取的公款中为原单位支出的业务回扣费用（属违法违规费用），是否应当计人贪污数额。一种意见认为，各被告人通过虚增交易环节、抬高交易价格的方式从听力中心等单位套取公款，已经完成了对该笔钱款的贪污行为，属贪污犯罪既遂，此后用于支付原单位业务回扣费用，系犯罪既遂后对赃款的处置，且该项费用因系违规已被上级主管单位严令禁止，故不应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。另一种意见认为，陈强等人成立第三方公司的目的之一，就是要解决原单位业务回扣费用的支付问题，套取公款后也确实按照预期计划支付该项费用，陈强等人对该笔钱款主观上没有非法占有的故意，客观上也未侵吞，故应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。

我们同意后一种意见，即本案中套取公款用于支付原单位业务回扣费用的部分不应计入贪污数额。理由如下：

（一）本案中，套取的公款用于支付原单位业务回扣费用的部分，不属于各被告人贪污的对象，不应计入贪污数额通说认为，国家工作人员套取公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。本案与上述“套取公款后用于单位业务开支”的情形有以下本质区别：

第一，各被告人自始至终均无占有该部分用于支付业务回扣费用的钱款的主观故意。在各被告人产生贪污犯意之前，支付业务回扣费用的做法在原单位早已存在，且已成惯例，后因审计部门及上级主管单位明令禁止该项支出，切断了直接支付路径，各被告人才决定另立第三方公司解决业务回扣费的走账问题，将无法直接从原单位支出的该部分费用经由第三方公司中转支付，以规避审计和调查，并在走账过程中谋取个人私利。可见，本案各被告人在贪污犯意产生之际，已商定将套取公款中的部分钱款用于支付原单位业务回扣费用，并无侵吞该部分钱款的故意。这与一般案件中，行为人最初对套取的全部公款具有非法占有的故意，在套取公款后因各种原因才临时将部分钱款用于单位开支的情况存在本质差异。

第二，各被告人客观上对该部分用于支付业务回扣费用的钱款并无自由支配权。一般案件中，行为人套取公款后便实际掌握该笔公款，并有权决定该笔公款的用途，包括是否拿出部分用于单位业务支出、拿出多少、用于何种支出等，均由行为人决定。本案中，各被告人套取公款之前，关于从第三方公司领取该部分钱款用于支付业务回扣费用一事，原单位及第三方公司其他人员均已知情，且钱款的支出方式、数量、用途等相关内容在双方协议中也已注明，各被告人无权自由变更，因此，原单位将该笔钱款转至各被告人控制的第三方公司账户时，各被告人对该笔钱款仅起到暂为保管、中转的作用，并无自由支配权，也未实际占有。

第三，在实际操作中，第三方公司成立后，确如各被告人事前商议的，由原单位业务员按照之前的惯例报送本月应支付的业务回扣费用，第三方公司从截留的利润中支付该项费用。各被告人并未侵吞该部分钱款。

综上，各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用，在主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有；

同时，该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此，第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象，不应计入相关被告人的贪污数额。

（二）从贪污数额中扣除该部分费用，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为本案中，支付回扣费用的做法在相关被告人原单位由来已久，各被告人也确是出于单位利益的考虑而决定继续沿用惯例。这种支付业务回扣费用的做法固然应予取缔，但从行业惯例和现实的角度评判，不能将全部责任归于相关被告人。如将该部分费用计人各被告人的贪污数额，将会导致罪刑不相适应。

从贪污数额中扣除该部分费用，只是表明相关被告人对该部分钱款不用承担贪污罪的责任，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为。至于业务回扣行为是属于违法违规还是构成行贿犯罪、是个人行贿还是单位行贿等，均需另行评判。

（撰稿：浙江省杭州市中级人民法院张琦审编：最高人民法院刑三庭罗国良）

《刑事审判参考》第695号 王志勤贪污、受贿案

【摘要】

对已被采取强制措施的被告人的余罪自首证据材料应如何进行审查？

人民法院审查被告人是否构成自首，不能仅凭侦查机关出具的情况说明，还应审查被告人相关罪行的立案调查、侦破经过、被告人的供述、相关证人的证明及其他能够证明其自首情况的材料《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定：“人民法院审查自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料……”该规定意在强调法院应当对被告人的自首情节作为判决事实的重要组成部分进行审查，而不能单纯依赖侦查机关出具的说明材料，对于被告人归案后交代的犯罪事实是否构成自首，也应当按照该规定的精神执行。在国家工作人员贪污、贿赂犯罪案件自首情节的审查中，还应注意的一个问题是，这些案件往往是先经过纪检监察机关的立案调查，再移送检察机关立案侦查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务意见》）的规定，“犯罪事实未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话，或者未被采取调查措施时，向办案机关投案的，是自动投案；没有自动投案，在办案机关调查谈话、采取调查措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。

王志勤贪污、受贿案

一、基本案情

被告人王志勤，男，1953年12月17日出生，汉族，捕前系郑煤集团公司副总经理。因涉嫌犯贪污罪于2007年1月8日被逮捕。

河南省平顶山市人民检察院以被告人王志勤犯贪污罪和受贿罪向平顶山市中级人民法院提起公诉。

被告人王志勤对起诉书指控的事实和罪名均无异议。平顶山市中级人民法院经公开审理查明：1.关于贪污罪的事实（1）2000年2月，被告人王志勤利用其担任郑煤集团超化煤矿矿长职务之便，从该矿拨付给运销科1999年销售承包费中取走人民币（以下币种均为人民币）10万元，非法占为己有。

（2）2000年4月至2001年11月，被告人王志勤利用其担任郑煤集团超化煤矿矿长职务之便，从该矿运销科十二次共取走现金48万元，非法占为己有。

（3）2001年夏天，被告人王志勤利用其担任郑煤集团超化煤矿矿长职务之便，将该矿一辆桑塔纳轿车以5万元价格卖给他人，将卖车款非法占为己有。

2.关于受贿罪的事实

（1）1996年到1999年，被告人王志勤利用其担任郑州矿务局米村煤矿矿长职务之便，分四次收受为继续履行承包合同的米村煤矿井下采面承包人李遂亭所送现金30万元。

（2）1997年上半年，被告人王志勤利用其担任郑州矿务局米村煤矿矿长职务之便，在推荐米村煤矿副矿长候选人时，收受时任米村煤矿调度室主任李保方现金2万元。

2006年12月初，被告人王志勤被河南省纪委立案调查。调查期间，王志勤供述了其贪污63万元的犯罪事实，并揭发了原新密市委正县级调研员刘万法向其索要40万元购车款的受贿事实。2006年12月19日，河南省纪委将王志勤涉嫌贪污一案移交检察机关，在检察机关侦查期间，王志勤又主动供述了受贿30万元的犯罪事实。2007年8月7日，平顶山市中级人民法院以受贿罪判处刘万法有期徒刑十年，刘万法上诉后，河南省高级人民法院二审维持原判。

平顶山市中级人民法院认为，被告人王志勤身为国家工作人员，无视国法，利用职务上的便利及利用职权，侵吞公款63万元，非法收受他人贿赂32万元，为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪和受贿罪，并应数罪并罚。鉴于其有自首情节，揭发他人犯罪行为并经查证属实，有立功表现，认罪、悔罪态度较好，积极退出全部赃款，依法可对其减轻处罚。据此判决如下：被告人王志勤犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产5.5万元；犯受贿罪，判处其有期徒刑七年，两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处没收个人财产5.5万元。

被告人王志勤上诉称：（1）其检举揭发刘万法受贿40万元经查证属实，系可能判处无期徒刑的犯罪行为，应认定为重大立功；（2）其有自首及重大立功情节，对其应减轻或免除处罚，原判对其量刑过重。河南省高级人民法院二审经审理查明：河南省纪委对被告人于志勤立案调查前，已经掌握其贪污58万元的犯罪事实，王志勤在纪委调查期间，又供述了纪检机关未掌握的贪污5万元的犯罪事实。

河南省高级人民法院审理后认为，原判认定上诉人王志勤在担任国有企业领导人期间贪污公款63万元及受贿32万元的事实清楚，上诉人王志勤所揭发刘万法受贿的事实，已经平顶山市中级人民法院一审判处有期徒刑十年，并经本院二审维持原判，故其揭发行为只能认定为一般立功。上诉人王志勤在纪检监察机关已掌握其主要贪污事实的情况下作出供述，又无主动投案行为，原判认定贪污罪构成自首不当。上诉人王志勤贪污公款63万元，依法应判处十年以上有期徒刑，但考虑到其有立功情节，并能如实供述调查机关尚未掌握的其他贪污事实，且赃款全部退回，依法仍可对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.对已被采取强制措施的被告人的余罪自首证据材料应如何进行审查

2.对于检举揭发他人犯罪行为是否构成重大立功表现的审查认定

三、裁判理由

（一）人民法院审查被告人是否构成自首，不能仅凭侦查机关出具的情况说明，还应审查被告人相关罪行的立案调查、侦破经过、被告人的供述、相关证人的证明及其他能够证明其自首情况的材料《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定：“人民法院审查自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料……”该规定意在强调法院应当对被告人的自首情节作为判决事实的重要组成部分进行审查，而不能单纯依赖侦查机关出具的说明材料，对于被告人归案后交代的犯罪事实是否构成自首，也应当按照该规定的精神执行。在国家工作人员贪污、贿赂犯罪案件自首情节的审查中，还应注意的一个问题是，这些案件往往是先经过纪检监察机关的立案调查，再移送检察机关立案侦查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务意见》）的规定，“犯罪事实未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话，或者未被采取调查措施时，向办案机关投案的，是自动投案；没有自动投案，在办案机关调查谈话、采取调查措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。因此，人民法院在审查被告人是否构成自首时，应当注意审查纪检监察机关在立案、调查过程中形成的相关证据，而不能仅以侦查机关出具的证明材一审认定本案被告人王志勤的贪污犯罪和受贿犯罪均构成自首，主要依据是侦查机关出具的“情况说明”，该材料表明在调查期间，王志勤主动如实供述了涉嫌贪污人民币63万元的犯罪事实，移交平顶山市检察院办理后，王志勤又主动如实供述了涉嫌受贿30万元的事实，属于自首行为。一审法院在审理时，依据侦查机关出具的证明材料，对两罪均认定为自首。二审法院没有受限于一审法院的认定，针对被告人的自首问题，重新审查了相关证据材料。

本案中关于被告人贪污犯罪事实发现经过的主要证据材料有：（1）证人李建民（时任运销科出纳）、崔振铎（时任超化煤矿运销科长）、陈贵亮（时任超化煤矿经营副矿长）等人的“纪委谈话记录复印件”，反映在省纪委对本案的调查过程中，上述三人于2006年11月23日至30日期间，向省纪委证明了王志勤按30%的比例多次提取运销科业务费约60万元及后来指使其三人将运销科账目销毁的事实；（2）纪检机关立案调查表等材料，证明12月5日省纪委决定初步核实此事，对王志勤进行谈话；（3）纪检机关的谈话记录证明，12月7日王志勤在谈话中承认从运销科提取了业务费，12月9日具体交代了分13次提取业务费共58万元的事实经过。根据上述证据材料，能够证明两个问题：一是王志勤系被动接受纪检机关的立案调查，没有主动投案行为；二是纪检机关在对王志勤进行调查谈话时，已经掌握其贪污公款的主要事实，这一点在纪检机关向检察机关出具的情况说明中也得到了印证。因此，王志勤对其贪污58万元事实的交代不能认定为自首。王志勤在被“双规”后又交代了纪检机关尚未掌握的5万元贪污事实，根据《职务意见》相关规定的精神，虽然不能认定为自首，但可根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”对该5万元部分的贪污罪行可酌情从轻处罚。

本案中关于受贿犯罪事实发现经过的主要证据材料有：（1）侦查卷中行贿人李遂亭的笔录，证明李遂亭于2006年1月17日作证分四次向王志勤行贿30万元的事实；（2）侦查卷中王志勤关于受贿供述的第一份笔录形成于1月18日。从形式审查看，王志勤对其受贿犯罪事实的供述晚于行贿人李遂亭，对此王志勤辩解系其主动向检察机关交代，只是后来才形成的笔录。二审法院经审查后认为，纪检机关向检察机关出具的说明材料中未提到王志勤的受贿犯罪事实，可以证明该事实在纪委办案期间并未掌握；检察机关出具的说明材料证明案件移送检察机关后，在调查期间，王志勤主动交代了受贿30万元的事实，能够印证王志勤辩解该事实由其首先向办案机关供述。因此，可以认定该事实系王志勤主动供述，该事实与检察机关已经掌握的犯罪事实属不同种罪行，按照《职务意见》相关规定以及《解释》第二条的规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已寅判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”应认定为自首。

（二）认定被告人检举揭发他人犯罪行为是否构成重大立功表现，应当以其所检举、揭发的他人具体犯罪行为在实际上是否可能被判处无期徒刑以上刑罚为标准，而不是指所揭发犯罪事实的量刑幅度中有无期徒刑这一刑种，也不是指被揭发人的实际宣告刑。

本案被告人王志勤在被纪检机关“双规”后，揭发了刘万法受贿40万元一案，并经查证属实，后刘万法因该受贿犯罪被判处有期徒刑十年。被告人王志勤及其辩护人认为所揭发刘万法受贿犯罪属可能被判处无期徒刑以上刑罚之罪，应认定为重大立功表现。一、二审法院经审理，对王志勤的揭发行为均认定为一般立功表现。

根据《解释》第七条的规定，犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实的，应当认定为重大立功表现；前款所称“重大犯罪行为”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的案件，对这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”应如何理解，成为司法实务中经常争议的焦点。立法机关设置检举揭发型立功的主要目的在于帮助国家发现犯罪，提高打击犯罪的效率，因此，这种立功的主要价值也在于所检举揭发罪行的社会危害性大小。所揭发罪行的社会危害性越大，揭发行为对国家和社会所作的贡献也就越大，应当受到国家更多的奖赏。这一点在《职务意见》中有明确体现：“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能被判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准”。另外，由于我国刑法规定的具体犯罪法定刑幅度都比较宽，几乎所有规定无期徒刑以上刑罚的犯罪的量刑幅度均为“十年以上有期徒刑、无期徒刑（或者死刑）”。在这种情况下，如果将《解释》第七条规定理解为所揭发罪行的法定量刑幅度内包括无期徒刑这一刑种，不但与立法本意不符，也会在司法实践中模糊一般立功与重大立功的界限，因此，这种理解是不正确的。

根据上述分析，对被告人检举、揭发他人犯罪是否属于重大立功表现的判断，应当以所检举、揭发的他人具体犯罪行为在实际上是否可能被判处无期徒刑以上刑罚为标准，而不是指所揭发犯罪的量刑幅度中有无期徒刑这一刑种。在被告人所揭发他人犯罪行为未经终审判决的情况下，应根据所揭发具体犯罪行为的社会危害性大小，判断是否可能被判处无期徒刑以上刑罚，确定是否构成重大立功表现；在所揭发他人犯罪已经判决的情况下，当然应以实际判决情况确定其揭发情节是否构成重大立功，但应注意一点，这里的实际判决情况是指在不考虑被告人所具有的法定、酌定从宽情节下，被告人可能被判处的刑罚。根据《意见》第六条的规定，被告人检举揭发他人犯罪行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功情节的认定。

具体到本案，被告人王志勤所揭发他人受贿40万元的事实，属一般受贿行为，没有法定或酌定的从重处罚情节，在当前的司法实践中，不属于可能判处无期徒刑以上刑罚的犯罪，法院对该受贿犯罪的判决也反映了这一情况，因此，对被告人的揭发行为，只能认定为一般立功表现。

《刑事审判参考》第692号 黄明惠贪污案

【摘要】

利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，如何定罪处罚？

我们认为，被告人黄明惠受税务机关委托代为行使征收税款的权力，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务便利侵吞代收税款的行为构成贪污罪。

黄明惠贪污案

一、基本案情

被告人黄明惠，男，1965年11月1日出生，系苏州市通安食品购销站投资人：因涉嫌犯贪污罪于2007年5月22日被逮捕。

江苏省苏州市虎丘区人民检察院以被告人黄明惠犯贪污罪，向苏州市虎丘区人民法院提起公诉。

被告人黄明惠对被指控的犯罪事实提出异议，辩称：公诉机关指控的贪污数额不清楚；其所在企业是个人独资性质，不存在贪污问题。其辩护人的辩护意见为：（1）依法接受苏州市国家税务局新区分局委托征收税款受托方是苏州市通安食品购销站，不是黄明惠个人，按该协议从事的履行行为是一种劳务或服务性质，不具有管理职能，不是一种公权。企业接受税务部门委托代征的劳务行为，是平等主体间的民事合同行为，对外由购销站承担民事责任。（2）黄明惠截留的税款很大部分用于购销站日常开支、购销站建房等，故对外承担责任的是购销站，单位不构成贪污罪的主体。（3）个人独资企业的无限连带责任是指民事债务承担连带，刑事上不存在连带责任，个人独资企业完全是一个独立主体，不能将民事上的连带责任等同于刑事责任。（4）受委托代征人与扣缴义务人是有区别的，代扣代缴人、代收代缴人义务是法定的，但受托代征人是依据双方委托关系，是履行合同的代征义务，如违反协议，按合同约定追究违约责任。

苏州市虎丘区人民法院经公开审理查明：2004年1月至2005年12月期间，被告人黄明惠个人独资经营的苏州市通安食品购销站依法接受苏州市国家税务局新区分局委托代征收生猪零售环节增值税，黄明惠利用职务便利，采取收取增值税税款后不出具增值税发票的手段，将收取的增值税共计人民币（以下币种均为人民币）182808元截留侵吞，非法占为己有。

苏州市虎丘区人民法院认为，苏州市通安食品购销站依法接受苏州市国家税务局新区分局委托代征收生猪零售环节增值税，属于依照《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十四条委托代征税款的行为，被告人黄明惠作为法定代表人代理苏州市通安食品购销站行使代征的权力，属于依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。黄明惠利用其在通安食品购销站的职务便利，采取收取增值税税款后不出具增值税发票的手段，截留并占有国家税款182808元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人黄明惠犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十四条之规定，判决如下：

被告人黄明惠犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元，上缴国库；被告人黄明惠退赔未追缴的赃款人民币十八万二千八百零八元整，发还苏州市国家税务局新区分局。

一审宣判后，被告人黄明惠没有上诉，检察机关没有抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

利用国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，如何定罪处罚

三、裁判理由

被告人黄明惠在接受税务机关的委托代征税款过程中侵吞税款的行为如何定性，是本案中的焦点问题，在审理过程中存在以下不同意见：

一种意见认为，被告人黄明惠侵吞国家税款的行为具有相当的社会危害性，但其既不属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有资产的人员，又不属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员，因而不具备贪污罪的主体资格，不构成贪污罪。目前刑法对本案被告人的行为没有明确规定，按照罪刑法定原则，其行为不构成犯罪。

另一种意见认为，被告人黄明惠的行为具有严重的社会危害性，依照刑法应当追究其刑事责任，但在具体认定的罪名问题上则存在分歧：第一种观点认为，黄明惠的行为构成偷税罪（此案发生于2009年《刑法修正案（七）》颁布之前，故应适用偷税罪罪名）。根据刑法第二百零一条（《刑法修正案（七）》修正前条文）的规定，扣缴义务人不缴或少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额10%以上并且数额在1万元以上的构成偷税罪，因此扣缴义务人可以成为偷税罪的主体。根据《税收征收管理法实施细则》的有关规定，税法上的扣缴义务人包括代收代缴义务人。而刑法二百零一条规定的“已收税款”显然是针对代收代缴义务人而言的。本案中，黄明惠通过签订协议而负有代征、代缴税款的义务，符合逃税罪的主体特征。此外，在1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1992年偷税解释》）中明确该类行为应以偷税罪来定罪处罚，故对黄明惠应当以偷税罪定罪处罚。第二种观点认为，被告人黄明惠的行为构成侵占罪。黄明惠在受国家税务机关委托代征生猪流通环节增值税时，只有代征税款的义务，没有相应处置的权力，不是完整意义上的执行公务行为，不能等同国家工作人员执行公务。鉴于黄明惠在受委托代征、代管税款时截留、侵吞税款，对其应当按照刑法第二百七十条第一款的规定，以侵占罪追究刑事责任。第三种观点认为，被告人黄明惠的行为构成贪污罪，但是在适用法律上也存在不同意见：一种意见认为，应当适用刑法第三百八十二条第二款的规定，因为税收征管包含征收和管理两个方面，属于公务范畴，黄明惠受税务机关的委托代征税款，利用征收管理税收的职务便利侵吞税款，其行为构成贪污罪；另一种意见认为，黄明惠属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，因而对黄明惠应按照刑法第三百八十二条第一款的规定定罪处罚。

我们认为，被告人黄明惠受税务机关委托代为行使征收税款的权力，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务便利侵吞代收税款的行为构成贪污罪。具体理由如下：

第一，认为被告人黄明惠无罪的理由不能成立。其一，在司法实践中，判断黄明惠的行为是否构成犯罪，应首先找到黄明惠的行为所可能符合的犯罪构成群，然后归纳案件事实，进行相符性判断。其二，主张本案无罪的论据之一，是黄明惠侵占税款的行为只是违反了通安食品购销站与税务机关的协议，仅能按照协议约定追究黄明惠的违约责任，而不应追究其刑事责任。显然，这种观点难以成立。虽然协议约定对违约者“追究违约方的责任”，但这并不意味着违约责任只是民事违约责任，当违约行为严重影响到国家公共利益和社会管理秩序时，不能排除国家公权力的介入和调整。

第二，被告人黄明惠不符合偷税罪（《刑法修正案（七）》颁布前罪名）的主体身份，其行为不构成偷税罪。黄明惠与苏州市国家税务局新区分局签订的《委托代征税款协议书》约定，黄明惠是生猪零售环节增值税税款的代征人，而非扣缴义务人。根据《税收征收管理法》第四条的规定，扣缴义务人是指“法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴义务的单位和个人”，对于法律、行政法规没有规定负有代扣、代售义务的单位和个人，税务机关不得要求其履行代扣、代收税款义务。而税款代征人，是税务机关依照《税收征收管理法实施细则》第四十四条的规定，根据有利于税收控管和方便纳税的原则，按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书，受委托单位和人员按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受委托单位和个人应当及时报告税务机关。可见，税款代征人与税款扣缴义务人具有本质区别：首先，成立前提不同。代征人资格的取得，是源于税务机关依法进行的行政委托；而扣缴义务人的资格的取得，是以法定义务为前提：其次，行为的法律性质有别。代征人在法律地位上等同于受委托代表税务机关征收税款的非税务工作人员，代征人以税务机关的名义并代表税务机关向纳税人、扣缴义务人征收税款时，应向缴付税款的纳税人、扣缴义务人开具相应的完税凭证或交付税票，而纳税人、扣缴义务人一旦向代征人交付税款，即视为已向税务机关履行了纳税义务；而扣缴义务人在法律地位上等同于纳税人，扣缴义务人代扣、代缴税款并非以税务机关的名义进行，代扣、代缴的税款未上交税务机关前，仍然是税务机关征税的对象，税收征纳关系尚未终结。最后，违法行为侵害的客体不同。纳税人、扣缴义务人一旦向代征人交付税款，即视为已向税务机关履行了纳税义务，代征人收缴的税款在法律权属上已属于国家财产，截留、侵占该款项，侵犯的是国家财产所有权和代征职务的廉洁性；而扣缴义务人所代扣、代缴的税款未上交税务机关前，不能视为税务机关已经完成税收征纳，代扣代缴的款项还未转移为国家所有，侵吞、截留有关款项只是侵犯了税收征管秩序。至于《1992年偷税解释》中有关代征人不缴或少缴应收税款，以偷税罪论处的规定，是由于当时刑法及有关司法解释对于贪污罪主体尚未有科学明晰的界定。但之后1997年刑法对国家工作人员范围已作明确规定，且在刑法及相关司法解释已将其他依照法律从事公务活动的人员明确为国家工作人员范围的情况下，以《1992年偷税解释》的相关规定为依据主张代征人不具有国家工作人员身份，其不将代征的税款上缴的行为仅构成偷税罪的观点难以成立。这一结论，可以从2002年《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》不再规定代征人不缴或少缴应收税款可以偷税罪论处得以佐证。

第三，被告人黄明惠的行为不构成侵占罪。刑法第二百七十条规定的侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或拒不交出的行为。本案中，税务机关并没有将国有财产委托给黄明惠保管，只是委托黄明惠代征税款。黄明惠在征收税款后，尚未交付税务机关前，税务机关并不知道已征收税款的存在，因而也谈不上要求退还的问题，因此黄明惠侵吞代为征收税款的行为不符合侵占罪的构成要件，不能以侵占罪定罪处罚。

第四，被告人黄明惠不属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员。对于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理经营国有财产是指承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”也就是说，受委托经营、管理国有财产的人员在司法实践中主要是指承包经营国有企业、国有公司，租赁国有公司以及临时聘用管理经营国有财产等人员。由上可见，该条规定的受委托是有特定含义的：首先，委托人对于委托事项必须有委托权限。无论是民事委托还是行政委托，如果委托人对委托事项没有委托权限，则不能成立委托。《税收征收管理法》第二章明确规定了税务机关从事税务管理活动的范围为税务登}己、账簿、凭证管理和纳税申报管理，所征税款的经营、管理依法由财政部门负责，不属于税务机关的权限范围，因此，税务机关无权委托他人（单位）对税款进行经营、管理。其次，刑法第三百八十二条第二款规定的委托，实质上属于民事委托，受托人受托从事的经营、管理国有财产的行为是民商事行为，委托方和受托方之间是平等主体间的委托法律关系。而代征人接受税务机关委托，所从事的是代为征收税款的行政管理活动，在代征税款期间，代征人必须接受委托人税务机关的监督管理。因此，代征人与委托人的税务机关之间并非平等的民事法律关系.而是一种行政委托关系。据此，代征人并未包括在受委托管理经营国有财产的人员之中，如果以刑法第三百八十二条第二款对代征人定罪处罚，与代征人及其受委托从事的代征活动的本质特征不符，因而不能适用该法条。

第五，被告人黄明惠属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其私自截留、侵吞税款的行为，应根据刑法第三百八十二条第一款定罪处罚。征税权是国家权力的当然组成部分，税收征管活动也是国家行政管理活动的重要组成部分，属于一种公务执行活动。根据《税收征管法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。受委托代征税款的单位和人员应当按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受委托单位和个人应当及时报告税务机关。由该规定不难分析，受国家税务机关委托代征税款的单位和人员代为征收相关税款的行为，实质上就是代表国家税务机关征收税款，是一种依照《税收征管法实施细则》从事公务的行为。本案中，黄明惠及其经营的食品站在与税务机关签订《委托代征税款协议》、接受税务机关依法作出的代征税款的委托之后，以税务机关的名义进行的代征生猪流通环节增值税的行为，属于在特定条件下行使国家税收征管权，符合刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务活动”。黄明惠在从事代征税款时，应以国家工作人员论。黄明惠在受委托代征税款期间，以非法占有为目的，利用代征税款的职务便利，私自截留、侵吞代征的税款，不但侵犯了国有财产所有权，而且侵犯了代征税款职务的廉洁性，其行为触犯了刑法第三百八十二条第一款的规定，应构成贪污罪。

综上，本案被告人黄明惠利用受国家税务机关委托行使代收税款的职务便利侵吞税款的行为符合贪污罪的构成要件，法院以贪污罪对其定罪处罚是正确的。

《刑事审判参考》第311号案例 江仲生等贪污案

【摘要】

贪污罪犯罪对象的理解与认定

“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中的“委派”，意即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有单位委派人员。据此，委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性。

江仲生等贪污案

一、基本案情

被告人江仲生，男，52岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司党委书记、董事长、四川省证券监督办公室副主任（正厅级）。1998年9月9日被逮捕。

被告人何允明，男，53岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司党委副书记、副总经理、董事长、党委书记（正厅级）。

1998年9月9日被逮捕。

被告人马一中，男，62岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司副董事长、总经理、董事（正厅级）。1998年9月9日被逮捕。

被告人程兆峰，男，62岁，捕前系东方锅炉（集团）股份有限公司副董事长、副总经理（副厅级）。1998年9月9日被逮捕。

四川省自贡市人民检察院以被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰犯贪污罪，向自贡市中级人民法院提起公诉。起诉书指控：被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰利用可以调拨股票的职务之便，先后领出股票132万股，违规出售后，再交回股本认购金，获取巨额差价。被告人江仲生获利人民币222.1304万元，被告人何允明获利人民币241.196万元，被告人马一中获利人民币222.5328万元，被告人程兆峰获利人民币218.2904万元，四被告人的行为均已构成贪污罪。被告人何允明、马一中、程兆峰在立案侦查前主动投案，如实供述罪行，有自首情节。

被告人江仲生辩称：事前没有共谋，主观上没有占有公司财产的故意；其分得的钱是炒股赚的，没有损害公司的利益；在中央有关部门找其谈话时就对其行为作了交代，也应认定为自首。其辩护人提出：被告人江仲生获取的差价款不是公共财物，不是贪污罪的犯罪对象；江利用职务所获取的是可能产生利润的条件和机会，不构成贪污罪；其中的8万股是按省委有关文件设的奖励股，四人决定奖励自己属程序不当，主观上无占有公共财物的故意；江有自首情节。

被告人何允明辩称：先取股票持有卡后交股本金的情况普遍存在；8万奖励股和2万奖励股均是依据省委有关文件，只是发放范围有区别。其辩护人提出：被告人何允明获取差价的股票是社会公众股，故该股票和收益不属于公共财产，且已将归公司占有管理的发行价交回公司，其主观上无占有公共财产的故意，不构成贪污罪；何的行为符合证券内幕交易罪，但按从旧兼从轻的原则，亦不构成犯罪；8万股是按文件规定奖励的股票认购权。

被告人马一中辩称：其职务是股东大会选举产生，不是国有企业委派；四被告人认购的80万股与单位发行的其他股票程序相同，比其他人的股本金到位更快，公司利益并未受损；银山化工股票不是交换，而是互相认购。故其行为不构成贪污罪。其辩护人提出：四人出售自己认购的社会公众股，既不是公共财产，也不存在非法占有；被告人马一中出售自己认购的股票获取差价更不是公共财产；马的行为对公司没有损害，没有侵吞公共财产的故意，只是违反行政法规。

被告人程兆峰辩称：其只是执行者，没有贪污的故意。其辩护人提出：股票无论怎样交易、转让，其所有权均属个人性质，被告人程兆峰领走的股票不是公共财产，其出售股票获取的差价不是公共财产，不构成贪污罪；程有从轻、减轻处罚情节。

自贡市中级人民法院经审理查明：

1994年6月，经中共四川省委组织部川组任（1994）146号批复和中共中国东方电气集团公司党组东司党组干字（94）第021号批复，江仲生任东方锅炉（集团）股份有限公司董事长，程兆峰为副董事长、执行董事，马一中为副董事长、总经理，何允明为执行董事、副总经理。

1996年11月，东方锅炉（集团）股份有限公司（以下简称东锅公司）的股票，准备在上海证券交易所挂牌上市，被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰利用可以调拨股票的职务便利，经商议，先后两次由程兆峰从董事会秘书贺建强保管的股票中，领出80万股，何允明、程兆峰到成都分别以每股人民币7元、8.8元的价格卖给北京天龙股份有限公司，获款人民币650万元。除将本金交还外，差额部分由程兆峰、何允明用化名存入银行，存折由程兆峰保管。

1996年11月，被告人江仲生、何允明、马一中、程兆峰考虑到政府规定不允许公司董事买卖自己公司的股票，便由何允明出面，用东锅公司的股票20万股换回四川银山化工股票20万股后，四人各分5万股。后何、程二人将四人手中的该20万股股票以13.5元的价格卖给北京比特股份有限公司，获款人民币270万元。何在交还本金后，将差额款用化名存人银行，存折仍交由程兆峰保管。1996年12月，东锅公司决定以奖励股票的方式奖励公司领导和部分中层干部。会后，被告人江仲生、何允明、马一中、程兆峰利用职务之便，擅自决定四人各多分8万股，由何允明办好托管手续后，分别交本人自行处理。江仲生获利人民币735，304元，何允明获利人民币925，960元，马一中获利人民币739，328元，程兆峰获利人民币696，904元。

综上，江仲生、何允明、马一中、程兆峰四被告人利用管理、支配公司股票的职务便利，先后出售本公司股票计132万股，获取人民币计1229.7496万元。除按规定比例交还股本认购金外，其余904.1496万元差价款则全部为四被告人私分。其中，被告人江仲相貌生人民币222.1304万元，被告人何允明获利人民币241.196万元，被告人马一中获利人民币222.5328万元，被告人程兆峰获利人民币218.2904万元。

自贡市中级人民法院认为：四被告人身为国家绝对控股的东锅公司的主要领导人，利用管理、发行股票职务之便，将未发行的132万股公司管理的股票违规出售后再交回公司原定的股本金，此行为是发行行为而非认购后的炒卖行为。四被告人将本该交回公司的巨额差价款占为己有，属利用职务之便侵吞溢价发行款的贪污行为。且贪污数额特别巨大。被告人江仲生、马一中犯罪情节特别严重，但二被告人在案发后认罪态度较好，且所获赃款已全部追缴，未给国家财产造成损失。被告人何允明、程兆峰在案发后能积极主动退回全部赃款，未给国家造成经济损失，认罪态度好。被告人及其辩护人辩称被告人的行为是“认购后的炒卖”、“差价款不属公共财产”、“主观上没有非法占有公共财产的故意”等理由均不成立；被告人程兆峰在被羁押期间撰写的论文有一定价值，但依法不构成立功；四被告人贪污犯罪事实在有关部门发觉并查问时才作交代，不属自首。依照《中华人民共和国刑法》第12条、第382条、第383条第1项、第48条、第57条、第59条之规定，于1999年6月22日判决如下：

1.被告人江仲生犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2.被告人马一中犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

3.被告人何允明犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

4.被告人程兆峰犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，江仲生、马一中、何允明、程兆峰四被告人均不服，分别以“自己不是国家工作人员，不是贪污罪的主体”、“所得差价款是自己炒卖股票获得的利润，不属公共财物”、“有自首、立功情节”为由，提出上诉。

四川省高级人民法院经审理认为：被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰均系组织人事部门管理的副厅级以上国家干部，受委派到东锅公司从事公务，构成贪污罪的主体。四人将手中所掌管的东锅公司未上市的股票向有关机构出售，是代表公司的发行行为，不是个人认购后的炒卖行为，所得的款项是公司发行股票募集的资金，非个人炒股利润。因此，四人私分利润的行为构成贪污罪。江仲生在检察机关立案后作出的供述，不能认定自首。何允明、程兆峰、马一中在有关部门已经掌握其作案事实时所作的交代，不能认定为自首。但何允明坦白认罪可酌定从轻处罚，程兆峰在羁押期间撰写的论文有一定的价值，但不属于对国家和社会有突出贡献，可视为其有悔罪表现。原审判决认定的事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项、第201条的规定，于1999年9月22日裁定：驳回上诉，维持原判，并核准自贡市中级人民法院以贪污罪判处被告人江仲生、马一中死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

1.依照1997年修订刑法，江仲生等四被告人能否认定为国家工作人员？

2.江仲生等四被告人出售公司股票所获并予侵占的差价款是否属于“本单位财物”？

三、裁判理由

（一）江仲生等四被告人受有关组织人事部门委派在东锅公司相任领导职务、行使管理职权，且具有国家干部身份，根据行为时和审理时的相关法律规定，均应认定为国家工作人员，江仲生等四被告人符合贪污罪的主体要件

本案四被告人属东锅公司高层管理人员，负责公司的管理经营活动，且具有国家干部身份，依照行为时的法律，如《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条关于“国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，，的规定，认定为国家工作人员当无疑问。本案审理在1997年修订刑法实施之后，根据从旧兼从轻的法律适用原则，只有四被告人同时符合1997年刑法关于贪污罪主体要件的规定时，方可以贪污罪定罪处罚，否则应按职务侵占罪处理。根据1997年刑法第382条关于贪污罪及第93条关于国家工作人员的规定，贪污罪的主体由国家机关工作人员、以国家工作人员论的人员及受委托管理、经营国有财产人员三部分人员构成，其中，以国家工作人员论的人员又可细分为国有单位工作人员、国有单位委派人员和其他依法从事公务人员三类。本案四被告人任职并行使管理职权的单位，既非国家机关，亦非国有公司，而是国有资本控股的股份有限公司。根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的要求，能否认定四被告人为国家机关或者国有单位委派人员，对于本案的定性则至为关键。正是在该问题认识上的分歧，形成了本案审理中的第一个争议焦点。即，公司的管理人员特别是董事会组成由公司股东会、董事会直接选举、决议产生这一点，是否足以影响到国家机关、国有公司委派人员的认定。

我们认为，刑法第93条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中的“委派”，意即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有单位委派人员。据此，委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性。对此，在司法实践中应当注意以下三点：第一，1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点，在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上，具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动，而不再是国家工作人员的身份。第二，是否代表国有单位从事公务的具体认定，应更多地关注于实际情况的考察，而不是只看有无委派手续。在诸如国有公司、企业改制为股份有限公司的特定情形中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未及获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体从事公务活动的，同样应以国家工作人员论。第三，代表国有单位从事公务活动具有直接性，通常所谓的“二次委派”不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往由党政主管部门委派、批准并进行统一管理，但具体的执行人员（比如经理人员）则由该管理决策层自行任命。此种情形，只有前者属于委派，而对后者，即“二次委派”，则不能认为是委派。

在本案中，江仲生等四被告人任职公司的董事、董事长、副董事长从形式上看确实是经公司的股东会、董事会选举产生的，兼任总经理也是董事会聘任的，但不能据此排除对其受委派从事公务主体资格的认定。第一，如前述所言，委派的形式可以多种多样，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位以及取得何种管理职位，对于是否属于受国有单位委派的认定并不具有决定性意义。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派之外，其他公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权。如依选举产生的非国有公司中负责国有资本的经营管理的人员一律不属于受委派人员的话，那将从根本上排除在刑事司法中认定受委派从事公务人员的可能性。第二，本案江仲生等四被告人在东锅公司的任职不属于“二次委派”。区分直接委派与二次委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与委派单位的意志行为是否具有关联性和延续性，是否具有委派单位意志和利益的代表性。在本案中，这种关联性、延续性和代表性是显而易见的。江仲生等四被告人之所以能够在东锅公司谋取董事职位进入公司管理层，与有关组织人事部门的派遣直接相关，事实上也是经过有关组织人事部门的批准，四被告人才得以在公司任职的，所以，代表并维护国有资本的利益，既是四被告人享有的权利，也是四被告人应尽的义务。同时应注意到，国有资本的意志和利益与公司的意志和利益是并行不悖的，认为公司的管理人员由公司的股东会和董事会产生，公司管理人员除了代表公司的意志和利益之外不能再有第三方的意志和利益的看法是片面的。将国有资本的意志和利益与公司的意志和利益割裂开来甚至对立起来，并以此否定受委派人员对于公司国有资本所具有的代表性则更是不妥的。

（二）江仲生等四被告人出售公司股票属履职行为而非个人行为，所售股票收益应认定为公司财产，江仲生等四被告人利用职务便利将其中差价款904.1496万元予以侵吞构成贪污罪

本案是否具备贪污罪的对象要件，即江仲生等四被告人出售公司股票所获并予侵占的差价款是否属于公司财物？是本案审理中的第二个争议焦点。

我们认为，江仲生等四被告人出售公司股票属履职行为而非个人行为，所售股票全部收益应归公司所有。本案股票出售行为，究竟属于四被告人的履职行为还是个人行为，或者说属于公司的发行行为还是个人认购后的炒卖行为，直接决定着股票收益的权属，因而是认定本案对象事实时首先需要解决的一个问题。在本案中，基于以下几点事实和理由，足以认定江仲生等四被告人出售公司股票属职务行为，所售股票收益均应归公司所有。第一，根据公司董事不得买卖本公司股票的相关规定，江仲生等四被告人没有购买公司股票的合法依据。对此，四被告人主观上是明知的，有意规避该规定，将本公司股票与他公司股票交换后再予出售的行为事实，足可说明这一点。第二，对公司股票进行管理、组织发行，是江仲生等四被告人的职责所在。这至少为认定四被告人出售公司股票行为属于代表公司所为的职务行为提供了一个合理的前提。第三，股票是四被告人通过管理、发行股票职务从公司董事会秘书处直接支领的，四被告人在领取股票时并没有支付购买股票所需的相应价款，有关先买后卖的辩解、辩护意见与事实不符。第四，本案行为在支领、出售直至返回股本金整个过程中，即便在名义上也没有反映出四被告人的个人特征。第五，出售股票之后返回股本金，属于事后行为，对于出售行为性质的认定不具有决定性意义。第六，本案股本金之外的收益归属，根本上取决于出售股票行为是个人行为还是单位行为。在没有明确的规定或者约定的情况下，将职务行为所取得的、公司预期利益之外的收益视为个人收益是不能成立的，凡是应归公司所有而没有归公司的，便是给公司造成了损失。所以，关于公司已经收回股本金，公司利益没有受损，股本金之外的收益应归个人所有的辩解、辩护意见同样是站不住脚的。

综上，江仲生等四被告人利用职务便利，将本单位财物非法占为己的行为，根据刑法第271条第2款的规定，应以贪污罪定罪处罚。至于侵吞的股票发行差价款，只要属于“本单位财物”，是否为“公共财物”，不影响贪污罪的认定。

《刑事审判参考》第312号案例 尚荣多等贪污案

【摘要】

学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产？

原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件。在本案中，“点招费”的收取系经原商专校务会研究决定、并以原商专学校的名义作出的，且收取后的“点招费”实际处于原商专学校的占有、支配之下，如果学生家长依法提起诉讼，原商专学校负有依规定返还或者赔偿的对外责任，同时考虑到原商专属于国有事业单位，故在有关部门查处之前将之视为公共财产是妥当的，也是符合刑法第91条第2款规定精神的。

尚荣多等贪污案

一、基本案情

被告人尚荣多，男，47岁，成都理工大学副校长。因涉嫌犯贪污罪，于2003年6月29日被逮捕。

被告人李域明，男，43岁，成都理工大学传播艺术学院副院长。因涉嫌犯贪污罪，于2003年6月12日被逮捕。

成都市人民检察院以被告人尚荣多、李域明犯贪污罪，向成都市中级人民法院提起公诉。

公诉机关指控：在原四川商业高等专科学校（以下称商专）2001年的招生工作中，被告人尚荣多以商专副校长身份和时任商专党委副书记的李域明负责招生小组的工作。二人伙同商专学生处处长彭义斌（另案处理），共谋在此次招生收取的“点招费”中侵吞20万元，其中尚荣多得赃款5万元，李域明得赃款6万元，彭义斌得赃款4万元。招生工作结束后，尚荣多授意彭义斌，从上缴后又全额领回的“点招费”中转入尚荣多个人账户5万元，尚荣多分两次取出此款，用于个人开支。尚荣多、李域明二被告人均已构成贪污罪。在共同贪污中，尚荣多系主犯，李域明系从犯。李域明认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。请法院依法判处。

被告人尚荣多辩称：在侦查机关的供述不是事实，招生领导小组有权处置“点招费”，未上交的“点招费”用于奖励对招生贡献大的人员，另5万元用于给相关单位的领导拜年，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：尚荣多等三人作为招生工作的主要负责人，根据校委会的奖励政策理应得到重奖，这在商专成人教育部也有先例；尚荣多等人提取20万元“点招费”用于奖励招生办有贡献的人员，有校委会的授权，属于职务行为；尚荣多取走5万元用于向教委等部门有关人员拜年时的开支，是为了招生工作而非个人目的，故尚荣多的行为不构成贪污罪。

被告人李域明辩称：按惯例提留“点招费”，并以贡献大小奖励给个人，不应认定为贪污。其辩护人提出：收取“点招费”违反国家有关规定，“点招费”不能视为国有财产，李域明等人根据学校制定的“以招养招”以及由招生领导小组具体掌握奖励的“点招费”使用政策将“点招费”作为奖金分配的行为，没有侵犯国有财产的所有权，只是侵犯了学生家长的私人财产权，性质上属于民事侵权而非贪污；李域明在本案中属于从犯，且在侦查机关介入后即主动退出了自己分得的6万元钱，即便认定为犯罪，也应从轻或者减轻处罚。

成都市中级人民法院经公开审理查明：

在原商专2001年招生工作中，被告人尚荣多和被告人李域明负责招生录取领导小组的工作，学生处处长彭义斌具体负责收取和保管“点招费”。2001年10月招生工作结束后，经尚荣多、李域明、彭义斌三人清点，除用于招生工作的开支，“点招费”余款为34.2万元。三人商量后决定，只向学校汇报并上缴14.2万元。2001年11月28日，彭义斌将20万元转入以其子名义开设的个人账户。2002年春节前，尚荣多、李域明和彭义斌共谋将截留的20万元私分，议定三人各得6万元，给原商专校长张某2万元。后尚荣多单独找到彭义斌商定：李域明仍得6万元，尚荣多得5万元、彭义斌得4万元，张某得5万元。后彭义斌给李域明6万元，存入尚荣多个人户头5万元，以学生处所留活动费的名义送给张某5万元，张某当时即将该款退回。事后，为逃避追查，被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人商量了统一口径，约定谁都不许对外提截留、私分“点招费”一事。

2001年12月，被告人尚荣多指使彭义斌从“点招费”14.2万元中提取部分钱款用作活动费用。彭义斌遂以奖励招生工作人员的名义向学校打报告，经当时负责行政工作的副校长蔡永恒签字同意后，从“点招费”中提出5.7万元。之后，彭义斌按照尚荣多的要求，将其中7000元用于学生处发奖金，5万元于2001年12月28日存人尚荣多个人账户。尚荣多于同月31日、2002年1月4日分两次取出此款，用于个人开支。

成都市中级人民法院认为，被告人尚荣多、李域明身为教育事业单位中从事公务的国家工作人员，利用负责学校招生工作的职务之便伙同彭义斌共同侵吞公款20万元，被告人尚荣多另外单独侵吞公款5万元，二被告人均已构成贪污罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。关于被告人尚荣多及其辩护人所提取20万元用于重奖招生办有贡献人员，是正常的履行职务行为；被告人李域明的辩护人所提学校确有奖励政策的辩解、辩护意见，经查，尚荣多、李域明和彭义斌共谋提取20万元的目的是非法占有，而非用于奖励招生工作人员，故不予采纳。关于被告人尚荣多及其辩护人所提尚荣多取走的5万元是用于给相关单位领导拜年，不构成贪污罪的辩解、辩护意见，经查，没有证据证明尚荣多是以单位名义将此款送给有关领导，至于其个人如何使用此款，则是事后赃款的处置，不影响贪污行为性质的认定，故不予采纳。被告人尚荣多是招生工作主要负责人，在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李域明在共同贪污犯罪中起辅助作用，是从犯。鉴于尚荣多能够如实供述基本犯罪事实，所得赃款已被追回，量刑时可酌情从轻处罚；李域明是从犯，所得赃款已被追回，认罪态度好，量刑时可予减轻处罚。被告人李域明的辩护人请求对李域明从轻或者减轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第382条、第383条第1项、第27条之规定，判决如下：

1.被告人尚荣多犯贪污罪，判处有期徒刑10年；

2.被告人李域明犯贪污罪，减轻判处有期徒刑6年；

3.对被告人尚荣多的违法所得10万元、被告人李域明的违法所得6万元予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人尚荣多、李域明均不服，分别向四川省高级人民法院提出上诉。

被告人尚荣多上诉称：依照商专校务会的授权，将20万元用于重奖在招生工作中有突出贡献的人员，是正常的履行职务行为；经学校主管领导批准发放完成招生任务奖5.7万元，不属于侵占公有财物，其中5万元系用于向有关人员拜年送红包，本人主观上没有非法占有目的，其行为不构成贪污罪。

被告人李域明上诉称：“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，是学校的非法收入；将这笔来源于学生家长的非法收入用于重奖有贡献的人员，是商专校务会研究决定的；将“点招费”作为奖金分配，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，没有侵犯国有财产的所有权，故其行为不构成贪污罪。另外，其有自首情节，一审法院未予考虑。

四川省高级人民法院经审理认为：

国家行政主管部门明令禁止学校在招生工作中收取“点招费”，原商专校务会违反规定，决定收取“点招费”并将其中一部分用于奖励招生工作人员，情况属实。但是，原商专以学校名义违法收取的“点招费”，在行政主管部门未对学校的乱收费行为进行查处前，应当视为由原商专授权学生处管理的公共财产，即公款。被告人尚荣多、李域明等人共谋截留并侵吞该款的行为，侵犯了公共财物的所有权，构成贪污罪。2001年3月12日的商专校务会会议纪要证明，该校校务会在研究2000年招生工作奖励办法时，确实形成了同意以“点招费”适当奖励在招生工作中表现突出者的意见，但该意见不能证明被告人尚荣多、李域明等人由此获得了隐瞒“点招费”实际收支情况并将其中20万元私分的权利。被告人李域明是在侦查机关已掌握全部案件线索并向其调查询问时，如实供述全部犯罪事实的，不能认定为自首。被告人尚荣多、李域明的上诉意见均不能成立，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.违规收取的“点招费”能否视为公共财产？

2.被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人分取20万元“点招费”的行为，属于单位奖励行为还是个人贪污行为？

三、裁判理由

（一）原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件

在招生工作中以学校名义收取的“点招费”，能否视为公共财产，这是认定本案性质首先需要明确的一个问题。一、二审法院审理期间，被告人李域明及其辩护人一再提出，“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，收取“点招费”并作为奖金进行分配，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，国有财产并没有也不会因之遭受损失，本案行为性质上属于民事侵权而非贪污。对此意见，我们认为不能成立。具体理由如下：第一，财产犯罪的对象范围不以合法所有或者持有的财物为限，不能以本案中“点招费”的收取违反了国家有关规定、不属于合法收入为由，将其排除在刑法保护之外。刑法所保护的财产权利，源于相关民事、行政法律法规的规定，同时又具有相对的独立性，这是由刑法承担着维护社会秩序基本机能所决定的。所以，刑法上的财产，更多强调的是财产的经济价值性，而非合法性。即便不受民法保护或者为相关行政法规所明文禁止持有的财物，如赌资、赃物、违禁品等，只要具有一定的经济价值，并且与刑法的基本保护精神不相违背，则同样可以成为财产犯罪的对象，并应当受到刑法的保护。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》有关盗窃违禁品的规定，就很好地说明了这一点。第二，公共财产的认定，关键不在于某一财产在法律上的最终所有权属关系，而是行为当时该财产的占有、持有及与之相对应的责任关系。对此，刑法第91条第2款明确规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”我们认为，不管基于合法还是非法事由，在行为当时处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体等单位占有、持有状态下的私人财产，均应认定为公共财产，因为此时的责任主体是这些单位，如果期间财产遭受到了损失，这些单位将需承担赔偿责任。在本案中，“点招费”的收取系经原商专校务会研究决定、并以原商专学校的名义作出的，且收取后的“点招费”实际处于原商专学校的占有、支配之下，如果学生家长依法提起诉讼，原商专学校负有依规定返还或者赔偿的对外责任，同时考虑到原商专属于国有事业单位，故在有关部门查处之前将之视为公共财产是妥当的，也是符合刑法第91条第2款规定精神的。

（二）被告人尚荣多、李域明伙同他人利用负责学校招生工作的职务便利，隐瞒“点招费”的实际收支情况并将其中20万元予以私分，符合贪污罪的行为构成

被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人分取20万元“点招费”的行为，属于单位奖励行为还是个人贪污行为，这是本案审理当中第二个存在争议的问题。尚荣多、李域明二被告人及其辩护人均提出，本案自行决定以奖金形式分取“点招费”的行为属于正常的职务行为，不构成贪污罪。其主要理由有两点：一是学校有以“点招费”奖励在招生工作中表现突出者的规定，且以前有这方面的先例；二是尚荣多、李域明二被告人及彭义斌系学校招生录取领导小组的主要负责人，特别是身为学校副校长的尚荣多，对于招生相关工作具有一定的管理、决定权限。

我们认为，该两点理由并不足以证明本案行为属于单位奖励行为，相反，有充分的证据证明本案行为属于个人贪污行为：第一，在奖金的分配权限方面，学校并没有赋予尚荣多、李域明二被告人将“点招费”作为奖金进行分配的权限。学校确实有支付部分“点招费”用于奖励招生人员的规定，且此前也有先例，但这并不意味着尚荣多、李域明二被告人可以自行作出决定。相关证据证明，招生领导小组只有在请示同意后才可以对招生人员进行奖励，而且这一点二被告人是清楚的，因为此后有一笔正常的奖金即是通过彭义斌向学校打报告得到有关领导签字同意后才支取、发放的。第二，在行为方式方面，二被告人有意隐瞒“点招费”实际收支情况并将所截留的20万元“点招费”在少数人范围内进行私分，与单位行为的基本要求不符。单位行为与个人行为的区分，关键在于行为人是以单位意志还是个人意志行事。尽管行为人无代表单位意志的权限并不必然意味系个人行为，但是作为单位意志行为，单位首先应当是知情的，至少应当在事后让有权代表单位的机构或者人员知悉实情。本案由于二被告人对“点招费”实际收支情况的刻意隐瞒，学校其他负责人员对于20万元“点招费”作为“奖金”进行分配事前事后均不知情，自然不能认为是单位的“奖励”行为。第三，尚荣多、李域明二被告人主观方面具有明显的个人非法占有目的。一是采取隐蔽手段化公为私，在所谓的分配“奖金”之前即将所截留的20万元“点招费”转入彭义斌儿子名下的个人账户；二是自行决定在少数参与人范围内进行私分，其他招生人员既不在“奖励”范围之列，也不知情；三是被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人将公款私分之后，为逃避追查，商定统一口径，订立攻守同盟，约定谁都不许对外提私分一事。

综上，分别任职原商专副校长、党委副书记的被告人尚荣多、李域明，伙同他人利用负责学校招生工作的职务便利，自行决定将招生过程中违规收取的20万元“点招费”予以截留并作为奖金私下进行分配的行为，名为单位奖励，实为个人侵吞，故一、二审法院以贪污罪定罪处罚是正确的。

《刑事审判参考》第313号案例 杨代芳贪污、受贿案

【摘要】

私分国有资产与共同贪污的区分

两者在以下几个构成方面的差别是明显的：第一，实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。不能因为刑法规定仅处罚相关责任人员以及非为单位谋取利益，而否认私分国有资产罪是单位犯罪，认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义，代表单位的意志。这一点，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已有明确规定。第二，行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪表现为行为人利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取等不为人所知或者他人不知实情的方式实施，除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三，受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，而且，一般不以某一特定层面为限，在受益人员的构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。贪污罪属于个人侵占行为，分取赃物人与贪污行为人是直接对应的，具有一致性。在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中也存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题。

杨代芳贪污、受贿案

一、基本案情

被告人杨代芳，男，1951年3月19日生，汉族，大学文化，原系太白县交通局局长兼太白县姜眉公路建设协调领导小组办公室主任。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2003年4月8日被逮捕。

陕西省宝鸡市人民检察院以被告人杨代芳犯贪污、受贿罪，向宝鸡市中级人民法院提起公诉。

被告人杨代芳辩称：关于贪污罪的罪名指控不当，应以私分国有资产罪定罪处罚；有自首、立功情节，认罪态度好且退还全部赃款，请求减轻处罚。其辩护人提出：关于贪污罪的指控事实基本准确，但定性错误，应认定为私分国有资产罪。宝鸡市中级人民法院经审理查明：

2000年6月6日，中共太白县委办公室和县政府办公室联合下发太办字[2000]19号《关于成立“太白县姜眉公路建设协调领导小组”的通知》，成立了“太白县姜眉公路建设协调领导小组”，组长由时任太白县县委副书记、县长的杨瑞霞兼任，领导小组成员由太白县交通局、土地局、计经局、财政局、林业局、水利局等有关政府部门领导组成。领导小组下设办公室，时任太白县交通局局长的被告人杨代芳任协调办主任，太白县财政局干部乔拥军和土地局干部谢正平任该办副主任（均另案处理）。同年8月，被告人杨代芳与乔拥军、谢正平在得知太白县广电局有五套在建的职工集资住宅单元房向外出售时，三人商议以协调办的名义购买这五套房。后被告人杨代芳指使协调办出纳向金菊于同年9月25日、10月25日、11月20日，三次从协调办账户上向县广电局各转款10万元，共30万元作为购房首付款，广电局给协调办开具了“购房集资款”的收款收据。2001年6月，在广电局催要购房款的情况下，被告人杨代芳又与乔、谢二人商议，指使向金菊将协调办在姜眉公路征地拆迁补偿费中以虚构补偿人和补偿项目、签订虚假补偿协议方式套出的84，015元中的5万元再次付给县广电局作为购房付款，广电局开具了5万元收据。同年11月，为了应付财务审计，被告人杨代芳与乔、谢商议，以与广电局签订虚假广电杆线迁改协议的形式，支付广电局广电杆线修复款的名义将30万元的集资购房款做账处理。后与广电局签订广电杆线再次迁改协议，并将该虚假协议的签订日期提前为2000年9月15日，由广电局给协调办出具了三张各10万元的“姜眉公路广电线路修复款收款收据”，换回原开具的30万元的集资购房款的收款收据。后该收据由杨代芳报太白县姜眉公路建设协调领导小组副组长、太白县人民政府副县长宫志宏签字核报后，杨代芳交协调办出纳向金菊做账处理。同年底，被告人杨代芳与乔、谢商议，将五套住房除每人一套外，其余二套分给太白县交通局纪检委书记苟周珂和向金菊各一套，并具体确定了房屋。2002年2月，广电局催交剩余房款，杨代芳经与乔拥军、谢正平商议，明确了已付35万元购房款的各自份额，杨代芳、乔拥军、谢正军、向金菊为7.75万元，苟周珂4万元。后在房屋交付前，五人分别自缴了余款。同年4月，五人与广电局补签了《出售集资房的协议》，并出具由广电局盖章的个人向广电局交纳全部集资购房款的收款收据，向房屋管理机关申请办理房屋产权登记，领取了个人房屋产权证。

此外，被告人杨代芳还利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后16次收受他人财物，共计61，230元。

案发后，被告人杨代芳全部退回了上述私分款和受贿款。宝鸡市中级人民法院认为，被告人杨代芳身为太白县姜眉公路建设协调领导小组办公室直接负责的主管人员，违反国家规定。以单位名义将国有资产集体变相私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控杨代芳犯贪污罪罪名不当。被告人杨代芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。鉴于被告人杨代芳有自首、立功情节，并且全部退赃，认罪态度好，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第93条第1款、第385条、第386条、第396条第1款、第67条、第68条第1款、第69条之规定，判决如下：

被告人杨代芳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元；犯受贿罪，判处有期徒刑4年，并处没收财产1万元，决定执行有期徒刑4年，并处罚金1万元，没收财产1万元。

一审宣判后，宝鸡市人民检察院以被告人杨代芳利用职务之便与他人共谋，采取伪造虚假补偿协议套取国家建设资金予以侵吞的行为构成贪污罪，有关私分国有资产罪判决部分定罪错误，适用法律不当为由，向陕西省高级人民法院提出抗诉。

被告人杨代芳及其辩护人提出，原审判决认定杨代芳犯私分国有资产罪的定罪并无不妥，要求二审法院维持原判。

陕西省高级人民法院经开庭审理认为，被告人杨代芳身为国家工作人员，伙同他人，利用其管理国家建设专项资金职务上的便利，采取虚构事实的方法，将国家公路建设专项资金用于为自己和少数人谋取私利，非法占有国家公路建设资金，其行为构成贪污罪。且贪污数额巨大，情节严重，依法应予严惩。对于抗诉机关提出的意见和被告人杨代芳及其辩护人提出的理由和意见，经查，（1）协调办只是太白县委、县政府为姜眉公路建设而成立的协调领导小组的内设办事机构，其虽代表政府管理着国家用于征地、拆迁、安置的国有资产，但其只是在姜眉公路建设领导小组领导下开展作，它的一切活动应以姜眉公路建设领导小组的名义进行，其不能直接支配所管理的国有资金。协调办人员均抽调于县政府各职能部门，没有独立的财政拨款和经费预算，其人员工资待遇由原单位负责，不能因其受委托代表政府行使职能而将其扩大或上升为独立的国家机关。协调办与私分国有资产罪主体要件不符。（2）杨代芳等人在作案过程中采取虚构事实，虚列支出，以正常支出名义骗得主管领导同意，将购房款在协调办账目上以拆迁补偿费用核报，从而使该笔非法支出在单位账目上得以合法支出反映，符合贪污罪客观方面的特征。（3）杨代芳等人主要是为给自己和少数人购买住房，且杨代芳等人在分房后隐瞒协调办支出大部分购房款的事实，捏造其个人全部出资的事实，向房屋管理部门办理了个人房屋所有权证，具有非法占有公共财物的主观故意。故抗诉机关的抗诉意见正确，应予采纳；杨代芳及其辩护人的理由和意见不能成立，不予采纳。另外，被告人杨代芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。鉴于被告人杨代芳有自首、立功情节，且能全部退赃，认罪态度好，可从轻处罚。一审判决认定杨代芳犯受贿罪，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定杨代芳犯私分国有资产罪定罪、量刑不当，应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1、2项，《中华人民共和国刑法》第382条第1款、第383条第1、2项、第385条第1款、第386条、第67条、第68条第1款、第69条之规定，判决如下：

1.维持宝鸡市中级人民法院（2003）宝市中法刑二初字第028号刑事判决对被告人杨代芳犯受贿罪的刑事判决，即被告人杨代芳犯受贿罪，判处有期徒刑4年，并处没收财产1万元。

2.撤销宝鸡市中级人民法院（2003）宝市中法刑二初字第028号刑事判决对被告人杨代芳犯私分国有资产罪的刑事判决，即被告人杨代芳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元。

3.被告人杨代芳犯贪污罪，判处有期徒刑11年，并处罚金1万元，与受贿罪判处有期徒刑4年、并处没收财产1万元合并，决定执行有期徒刑12年，并处罚金1万元，没收财产1万元。

二、主要问题

被告人杨代芳伙同他人，将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为，应认定为贪污罪还是私分国有资产罪？三、裁判理由

对于被告人杨代芳伙同他人，将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为，一审法院是以私分国有资产罪进行定罪处罚的，二审审理期间则存在贪污和私分国有资产两种不同定罪意见的分歧。主张以私分国有资产罪定罪意见的理由主要有两点：一是协调办以太百县政府的名义行使行政管理职权，代表政府对外进行征地、拆迁、安置活动，管理着一定的国有资产，可以视为国家机关；二是被告人杨代芳身为协调办主任，与副主任乔拥军、谢正平集体研究决定，以协调办的名义将国家用于姜眉公路建设拆迁补偿的资金用于数人而非个人购买住房，符合私分国有资产罪“以单位名义集体私分”的行为特征。我们认为，根据贪污罪与私分国有资产罪的区分界限，结合本案具体事实，对被告人杨代芳应以贪污罪定罪处罚。理由说明如下：

作为侵占类职务犯罪，贪污罪与私分国有资产罪的行为构成具有一定的相同之处，如对于国有财产或者公共财产的侵害，利用职务便利化公为私等。但是，根据1997年刑法的规定，私分国有资产罪应为独立于贪污罪之外的一个新设罪名，两者之间不属于特殊与一般的关系，更不存在私分国有资产罪优先适用的问题。两者的界限是清楚的，司法实践中应注意加以区分，做到准确定罪量刑，尤其应注意避免因理解上的不当，错误地将共同贪污犯罪作为私分国有资产罪处理。

根据刑法第396条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。较之于贪污罪，两者在以下几个构成方面的差别是明显的：第一，实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。不能因为刑法规定仅处罚相关责任人员以及非为单位谋取利益，而否认私分国有资产罪是单位犯罪，认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义，代表单位的意志。这一点，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已有明确规定。第二，行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪表现为行为人利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取等不为人所知或者他人不知实情的方式实施，除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三，受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，而且，一般不以某一特定层面为限，在受益人员的构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。贪污罪属于个人侵占行为，分取赃物人与贪污行为人是直接对应的，具有一致性。在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中也存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题。

在本案中，被告人杨代芳伙等人套取国家建设专项资金向他单位购买集资住房的整个行为表面上都是以协调办的名义作出的，分取住房得到好处的人数达5人之多，且其中一人未实际参与该行为，这是对本案以贪污罪定性存在疑虑的地方，也是主张本案应认定为私分国有资产罪的主要理由所在。我们认为，根据上述三点关于贪污罪与私分国有资产罪区分界限的说明，本案不符合私分国有资产罪的行为构成，有关以贪污罪定性的疑虑也完全可以消除：首先，本行为不具有单位意志的代表性，不属于单位行为。私分国有资产行为必须是代表单位意志的行为，否则，假借单位名义谋个人之私利的个人侵占行为将不能得到排除。在本案中，一方面，作为协调办主任，被告人杨代芳对国家建设资金并无自主支配、使用权，无权决定资金的具体用途，这一点，从其虚构事由骗取协调领导小组负责领导的签字同意可以得到证明；另一方面，将套取出来的资金用于购买住房也非为多数人谋利，除了具体主管人员和出纳之外，协调领导小组和协调办的其他人并没有分取任何利益。所以，即便考虑到本案所涉协调办的特殊性，将其连同协调领导小组一并视为国家机关，本案也不具备“以单位名义”的法定要件。其次，本行为不具有相对的公开性。一方面，协调领导小组对此不知实情，相关领导是在被告人杨代芳虚构事实，误认为正常支出的情况下签字同意的；另一方面，在协调办内部，除了具体参与人员外，其他人员并不知情。此外，被告人杨代芳等事后以个人名义补签购房协议，有意隐瞒实情，谎称全部购房款系个人支付，进一步佐证了非公开性。第三，实际分取财物人员不具有多数性和广泛性特点。如前所属，多数性和广泛性的判断，不能单纯地以人数的多寡为依据，应当结合决策、执行人员与其他人员的比例关系加以具体分析，从而区分出究竟是为了个人利益，还是为了单位多数人利益。在本案中，尽管受益人员有5人，但协调办内部实际分取财物的人员仅为协调办主任、副主任及出纳等作出决定和具体执行的4人，明显不具有“集体私分”所要求的为多数人谋取利益的特点。至于本案存在1人未参与实施任何行为却分取了房屋的情形，因其非“单位”人员，故不能说明其具有广泛性，相反，这种财物处分上体现出来的随意性更进一步佐证了本案行为属于个人行为。

《刑事审判参考》第642号 钱银元贪污、职务侵占案

【摘要】

如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”？

我们认为本案中土管部门、村委会、租地单位之间的法律关系表明，被告人钱银元的行为不属于从事“国有土地经营和管理”的行政管理工作；被告人不属于“其他依照法律从事公务的人员”，被告人利用职务便利，将集体收取的土地租金非法占为己有，构成职务侵占罪。

钱银元贪污、职务侵占案

一、基本案情

被告人钱银元，男，1955年1月13日出生，原无锡市新区鸿山镇鸿声村民委员会党支部书记。因涉嫌犯贪污罪、职务侵占罪于2007年11月2日被取保候审。

江苏省无锡市开发区人民检察院以被告人钱银元犯贪污罪、职务侵占罪，向无锡高新技术产业开发区人民法院提起公诉。

被告人钱银元未对起诉书指控的罪名及事实提出异议。无锡市高新技术产业开发区人民法院经审理查明：

（一）职务侵占事实

被告人钱银元于1998年7月被中共锡山市鸿声镇委员会任命为锡山市鸿声镇鸿声村党支部书记，后因行政区划调整，锡山市鸿声镇鸿声村先后变更为无锡市锡山区鸿山镇鸿声村、无锡市新区鸿山镇鸿声村，被告人钱银元所任职务未有变动。

被告人钱银元与龚燕敏（另案处理）合谋，于2003年3月，利用被告人钱银元职务上的便利，将无锡市锡山区鸿山镇鸿声村民委员会（以下简称鸿声村委）从无锡市锡山区鸿声镇名圆纸张经营部收取的集体土地租用费收款不入账，交龚燕敏处保管。2007年3月，被告人钱银元以及龚燕敏将上述土地租用费中的人民币（以下币种均为人民币）3万元进行私分，非法占为己有。其中，被告人钱银元分得2万元，龚燕敏分得1万元。

（二）公诉机关指控的贪污事实

在2001年至2004年间，鸿声村委先后将六宗集体土地出租给无锡市健明冷作装潢厂（以下简称健明厂）、无锡市海圣五金厂（以下简称海圣厂）、无锡市恒益纸制品厂（以下简称恒益厂）等单位使用，并收取了五十年的集体土地租用费。

被告人钱银元于2004年12月至2005年5月间，利用其职务上的便利，以为租用集体土地的单位办理国有土地使用权证，需增收土地租金的名义，先后收取健明厂、海圣厂、恒益厂共计63000元，后采用收款不入账的手法，将该款非法占为己有。

2005年5月，健明厂、海圣厂、恒益厂所租用的宗地取得国有土地使用权证，登记土地使用权人均为鸿声村委，使用权类型为国有划拨土地，地类（用途）为工业用地。鸿声村委为此向国有土地行政管理机关交纳了相关费用。

2007年4月，在司法机关就宗某受贿一案向被告人钱银元调查时，被告人钱银元主动交代了上述司法机关尚未掌握的罪行。案发后，被告人钱银元退出10万元（该款由检察机关暂扣）。在审判过程中，被告人钱银元检举、揭发安某的犯罪行为，但未能查证属实。

无锡市高新技术产业开发区人民法院认为，被告人钱银元伙同他人，利用其职务上的便利，将本单位从无锡市锡山区鸿声镇名圆纸张经营部收取的集体土地租用费3万元非法占为己有，事实清楚。公诉机关关于被告人钱银元犯贪污罪的指控，提供的证据均不能证实被告人钱银元当时是在实施“协助人民政府从事国有土地的经营和管理”的行政管理工作，不能据此认定被告人钱银元属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，对被告人钱银元的该部分犯罪事实同样应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人钱银元单独或伙同他人，利用其职务上的便利，将本单位9.3万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，其中部分罪行系共同犯罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人钱银元在罪行尚未被司法机关发觉，接受司法机关调查时，主动交代了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。到案后，退出全部涉案赃款，有较好的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据被告人钱银元的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致冉危害社会，可依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：

一、被告人钱银元犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

二、被告人钱银元退出十万元中的九万三千元，返还被害单位。犯罪所得予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人钱银元未提出上诉，检察院未提起抗诉，本案已经生效。

二、主要问题

被告人钱银元作为村支书，以村集体土地需要办理国有土地使用权证为由，增收租地单位土地租金，是否属于村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”?其侵吞所增收租地单位土地租金的行为，是构成职务侵占罪，还是贪污罪?

三、裁判理由

本案中，对起诉书指控被告人钱银元职务侵占部分，法检认识一致，但对指控贪污部分存在较大分歧。法院认为，对被告人钱银元的该部分行为应认定为职务侵占罪。理由如下：

（一）土管部门、村委会、租地单位之间的法律关系表明，被告人钱银元的行为不属于从事“国有土地经营和管理”的行政管理工作

本案主体有村委会、租地单位、土管部门，厘清三主体间的法律关系，便于判定被告人钱银元的行为性质。

1.村委会与土管部门之间存在隶属的土地管理关系。在国家土地行政管理关系中，本案鸿声村委作为被管理相对人，完善集体土地使用、出租划拨土地使用权缴纳土地年租金，均是村委的法定义务：（1）完善用地手续。我国《土地管理法》等法律规定，集体土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；除集体企业、宅基地、村基本设施建设及公益事业外，任何单位和个人需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。而鸿声村委未经合法的集体土地征用手续就将集体土地出租给用地单位，违反了有关法律规定。因此，2004年10月，当地土管部门要求鸿声村委健全、完善租用给企业使用宗地的用地手续。（2）依照国有土地使用权证行使权利，在出租划拨土地使用权时，应交纳土地年租金。村委取得的国有土地使用权证载明：土地使用人为鸿声村委，未经批准，不得转让、抵押、出租等；用途为工业用地，不能用于其他。根据相关法律规定，鸿声村委经批准出租该划拨土地时，须办理相关手续并交纳土地年租金。本案中，当地土管部门向法院出具情况说明，表示同意村委将应当缴纳的土地租金用于村公益事业、土地复垦等，不再向土管部门缴纳。尽管事实上，村委未实际缴纳土地租金，但缴纳土地租金的义务并没有免除。这种变通做法仅是土管部门处置土地租金的方式。

2.村委会与租地单位之间是平等的民事租赁关系。鸿声村委将集体土地出租给用地单位，双方客观上存在集体土地的租赁关系；在村委取得上述宗地的国有划拨土地使用权后，上述宗地仍由用地单位继续租用，该行为虽未经土管部门正式审核批准，但双方客观存在国有划拨土地租赁合同关系。出租人与承租人之间系土地使用权租赁关系，归属于民事合同关系，关系双方是平等民事主体。用地单位根据村委要求向其补交的租金，不同于村委应当向土管部门交纳的土地年租金。前者是基于民事租赁关系产生的租金，是双方意思自治的结果；后者是基于行政管理关系产生的费用，体现国家意志，具有强制性。

3.租地单位与土管部门之间无直接法律关系。鸿声村委作为国有划拨土地使用权人，在将土地出租后，应按规定向土管部门交纳土地年租金，鸿声村委是法律规定的土地年租金的交纳义务人。用地单位作为承租人，不是国有划拨土地使用权人，其没有交纳土地年租金的法定义务，而仪有依据租赁关系产生的合同义务。土管部门同意鸿声村委将应交纳的土地租金用于村公益事业、土地复垦，系土管部门对鸿声村委的意思表示，与承租单位间无直接关系。村委向承租单位增收土地租金，充其量是其将应交纳土地年租金的出租成本，间接转嫁于租赁合同对方当事人，与土管部门行使行政管理职权无直接关联。因此，不能就此认为村委收取土地租金是在协助行使行政管理职能。

（二）本案被告人不属于“其他依照法律从事公务的人员”

贪污罪的主体要求是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法有关规定，本案被告人钱银元系村委党支部书记，既非国家机关中从事公务的人员，或国有公司等单位中从事公务的人员.也非受委派从事公务的人员，或委托管理、经营国有财产的人员。钱银元的行为究竟是构成贪污罪还是职务侵占罪，关键在于其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”。

根据2000年4月29日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的公务内容，判定本案被告人是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，最关键的一点在于其行为是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。经分析，本案被告人钱银元的职务行为不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作：

1.本案被告人系以村委的名义，而非政府名义处理相关事务。所谓协助政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、监督、管理涉及人民利益和社会发展的相关国家事务和政府事务的活动。村民委员会、居民委员会是基层群众自治性组织，职责主要是管理村、居民点的集体性事务，其本身并无行政管理权能。但由于该组织能起到国家与群众的纽带作用，便于协助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策，常代行部分行政管理事务，但这也仅是“协助”从事行政管理工作，因此，必须是以政府的名义。然而，本案被告人基于租赁关系向对方当事人增收租金，是以村委的名义，而不是以政府的名义。

2.出租土地事务性质属于村务，而非公务。基层组织人员是否属于国家工作人员，以该成员是否具有依法从事公务这一本质特征来判断。如果其从事的仅是本集体组织的事务，不能以国家工作人员论。但若是其受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务，系依法受委托从事公务的人员，应以国家工作人员论。而国家公务明显区别于集体组织事务。从本质看，从事公务是公共权力的直接运用。本案中，鸿声村委将集体土地出租给用地单位并收取租金，后该土地收归国有，村委将拥有使用权的该宗土地继续出租，并增收租金，其行为始终属于从事村务性质。

（三）被告人利用职务便利，将集体收取的土地租金非法占为己有，构成职务侵占罪

争议部分被告人所占有的财产，实质上与所指控的职务侵占部分的财产，具有相同性质，均是应由集体收取的土地租金。被告人钱银元系鸿声村委会党支部书记，具有管理本村财产的职权，其利用该职务便利，将集体财产非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件。故无锡市高新技术产业开发区人民法院以职务侵占罪对本案被告人的行为进行定性是正确的。

《刑事审判参考》第334号案例 阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案

【摘要】

国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为已有的行为是索贿还是贪污？

被告人阎怀民利用职务之便以单位名义向苏交所索款，开设本单位帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为意图的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质。对其以骗取的手段取得公款的行为应以贪污罪定性。被告人钱玉芳为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎怀民的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎怀民私分，填写阎怀民交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等，其行为构成贪污罪。

阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案

一、基本案情

被告人阎怀民，男，1940年2月1日出生，汉族，大学文化，原系江苏省体制改革委员会副主任（正厅级）、江苏省市场协会理事长、法定代表人。2002年4月17日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。

被告人钱玉芳，女，1953年6月27日出生，汉族，大丰县人，大学文化，原系南京计划生育宣教中心干部，1993年至1997年停薪留职，先后任江苏省富丽华装潢广告公司法定代表人、江苏省吴宇建设发展有限公司法定代表人。

2002年3月19日被监视居住，4月26日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。

江苏省南京市人民检察院以被告人阎怀民犯受贿罪、滥用职权罪，被告人钱玉芳犯受贿罪，向江苏省南京市中级人民法院提起公诉。

江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：

1996年1月，被告人阎怀民利用担任江苏省体制改革委员会（以下简称体改委）副主任、江苏省市场协会（体改委下设机构，以下简称市场协会）理事长的职务便利，以市场协会投资需要为由，向其下属的苏州商品交易所（以下简称苏交所）索要80万元的“赞助”。由于苏交所是市场协会的会员，且阎怀民作为体改委的领导及市场协会的理事长，对苏交所多次给予关照，故苏交所按阎怀民的要求为市场协会办理了80万元的付款转帐手续。该款汇入被告人阎怀民、钱玉芳私设的帐户后，钱玉芳按照阎怀民的要求提现，并交给阎50万元现金及9.9904万元国库券。其后，因群众举报，江苏省纪委对此事进行调查。阎怀民经与钱玉芳及钱的丈夫谷平（另案处理）共谋，由钱玉芳、谷平伪造了虚假的投资协议及帐目凭证，被告人钱玉芳并向江苏省纪委调查人员提供了虚假证言，以掩盖阎怀民非法索取80万元的犯罪事实。

1998年间，被告人阎怀民利用职务便利，收受苏交所装修好的位于苏州市桐泾路锦绣新苑5幢的住宅一套，价值人民币38.81万元。

1996年11月至1998年12月间，被告人阎怀民利用职务便利，先后17次将本人及家庭成员的各类消费发票拿到苏交所报销，金额共计人民币4.86281万元。江苏省南京市中级人民法院认为，被告人阎怀民利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物，共计价值人民币123.67281万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人钱玉芳明知被告人阎怀民非法索取他人财物占为已有而伪造证据，提供虚假证言，意图掩盖阎怀民的犯罪事实，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控被告人阎怀民犯受贿罪，罪名成立，但指控被告人阎怀民犯滥用职权罪、被告人钱玉芳犯受贿罪，证据不足，不予采纳。被告人阎怀民受贿数额巨大，其中人民币80万元是索贿，依法应从重处罚；案发后，赃款未能全部退清，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百一十条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，于2003年11月18日判决如下：

1.被告人阎怀民犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；

2.被告人钱玉芳犯包庇罪，判处有期徒刑二年六个月。

3.被告人阎怀民受贿赃款123.67281万元予以追缴。

一审宣判后，阎怀民不服，上诉于江苏省高级人民法院。阎怀民上诉称，原判决认定其索要人民币80万元事实不清，证据不足；其不符合受贿罪主体身份，原判对其受贿罪定性不当；认定收受价值人民币38.81万元房子事实不清、定性错误；原判决量刑畸重，请求二审法院查清事实，依法改判。

上诉人阎怀民的辩护人当庭发表的主要辩护意见为，原判决认定阎怀民以市场协会名义向苏交所所借人民币80万元系利用职务之便的索贿行为定性有误；认定阎怀民利用职务之便收受苏交所一套住宅的事实，因阎尚未取得该房产证，故认定其构成受贿罪的证据不足。

原审被告人钱玉芳在二审庭审中未就原判对其包庇罪的判决作出辩解。

江苏省人民检察院出庭检察员当庭发表意见为，一审判决对阎怀民接受一套房子及在苏交所报销发票事实部分认定受贿的定性正确，但对阎从苏交所索要的人民币80万元认定为阎怀民受贿定性错误，认定钱玉芳构成包庇罪亦属定性错误，并导致对钱玉芳量刑畸轻，阎怀民伙同钱玉芳私分本应入市场协会帐的人民币80万元应认定为贪污共同犯罪，原判对部分事实定性错误，应对本案以事实不清、证据不足为由发回重审。

江苏省高级人民法院经公开审理查明：

1.1996年1月，上诉人阎怀民以市场协会需投资为由，向苏交所索要80万元。阎怀民、钱玉芳为方便该款的取得，商议开设市场协会的银行临时帐户。经阎向钱提供市场协会相关证件，由钱办理了开户事宜。后钱玉芳持阎怀民提供的市场协会介绍信直接到苏交所办理了该80万元转至市场协会上述临时帐户的手续。该款到帐后，钱玉芳按阎怀民的要求提现并交给阎50万元及以9.9904万元人民币购买的面值为10万元的国库券一张，余款20.0096万元被钱个人取得。苏交所事后要市场协会就以上80万元出具手续，阎怀民遂向体改委工会要了空白收据一张并加盖市场协会公章，经钱玉芳以借款为由填写内容后直接交苏交所入帐。因群众举报，在江苏省纪委对此事进行调查时，阎怀民经与钱玉芳及钱的丈夫谷平（另案处理）共谋，由钱玉芳、谷平伪造了市场协会与其他单位的投资协议及财务凭证，钱玉芳还向江苏省纪委调查人员提供了虚假证言，以掩盖其伙同阎怀民非法占有80万元的犯罪事实。

2.1998年间，上诉人阎怀民利用职务便利，收受苏交所所送装修好的住宅一套（苏州市桐泾路锦绣新苑5幢402室），价值人民币38.81万元。

3.1996年11月至1998年12月间，上诉人阎怀民利用职务便利，先后17次将本人及家庭成员的各类消费发票拿到苏交所报销，金额共计4.86281万元。

江苏省高级人民法院认为：

案发前上诉人阎怀民担任的市场协会法定代表人系受国家机关委派，同时其仍任省体改委副主任，市场协会亦由其分管，故符合国家工作人员的主体身份，上诉人阎怀民提出原判认定其为受贿罪主体不当的上诉理由不能成立，不予采纳。

上诉人以市场协会名义向苏交所索要80万元赞助款后，虽应苏交所的要求以市场协会名义出具的系借款手续，但根据阎向苏交所虚构要款事由，“借”款主体为单位，阎、钱二人另开帐户秘密私分，至案发前数年未还，苏交所亦从未催要，得知有关部门查处后阎、钱二人共谋伪造证据等事实，应当认定阎在取得该款时没有归还的意图，具有个人占有性质。阎与钱在得知有关部门查处后，以不成对价之货物向苏交所抵“债”的行为，系在上述犯罪既遂后，为掩盖其犯罪事实之行为，不能改变原犯罪行为的性质。上诉人阎怀民对原判认定其索要80万元事实的辩解不能成立，不予采纳。

上诉人阎怀民以单位名义向苏交所要款，以其法定代表人的职权开设帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为性质的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质，原判对此节事实的定性不当，出庭检察员、上诉人阎怀民及其辩护人就此节事实之定性提出的意见和辩解均成立，予以采纳。

原审被告人钱玉芳为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎怀民的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎怀民私分，填写阎怀民交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等。其虽曾辩解其所得本案之款项已用于市场协会出资的吴宇公司之经营活动，但由于其与阎系秘密取得市场协会公款，即使其将该款项已用于昊宇公司，在市场协会和吴宇公司分别未作相应帐务反映的情况下，市场协会作为昊宇公司出资单位之一，对该款项仍然没有出资单位应有的主张权利、取得收益的依据，显然其辩解不能改变市场协会公款被其个人实际控制支配的状态。据此，原判对钱玉芳犯罪事实和性质的认定不当，出庭检察员提出原判对原审被告人钱玉芳以包庇罪定性不当的意见与事实和法律相符，予以采纳。

在上诉人阎怀民的职权对苏交所具有制约关系的情形下，阎怀民之子仅在苏交所之下属单位短暂工作，苏交所以其子名义购买房产并耗资装修，并在其子离开苏交所后以为其子发工资的名义冲抵购房费用，案发前阎的家人一直在该处住宅内居住等事实表明：以阎之子名义购房，以阎本人的名义向苏交所出具虚假借条的行为，均系规避违法事实的行为，应当认定该房产的取得系阎怀民接受苏交所财物的受贿行为。尽管案发前上述住房之产权证尚存放于苏交所，但根据房屋产权以房产管理机关登记为准的规定，房屋产权证持有人与所有人的不一致不影响房屋的权属性质，亦不影响阎怀民此节受贿行为的既遂形态。故上诉人阎怀民及其辩护人以未实际取得产权证为由，对原判认定阎此节受贿的事实及定性提出异议，与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。

上诉人阎怀民利用职务便利，伙同原审被告人钱玉芳共同非法占有苏交所赞助市场协会80万元的行为，已构成贪污罪，且数额巨大，属共同犯罪。上诉人阎怀民利用职务便利，非法收受他人财物计价值人民币43.67281万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。在阎怀民、钱玉芳的共同贪污犯罪中，上诉人阎怀民起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人钱玉芳起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人阎怀民犯有数罪，应数罪并罚。上诉人及其辩护人关于原判部分事实定性不当的辩解和意见、江苏省人民检察院出庭检察员就原判认定本案部分事实定性问题当庭发表的意见正确，予以采纳。原判对上诉人阎怀民部分犯罪事实及原审被告人钱玉芳包庇罪的定性不当，应予改判。

2004年12月16日，江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条和第六十九条的规定，判决如下：

1.撤销江苏省南京市中级人民法院的刑事判决。

2.上诉人（原审被告人）阎怀民犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，没收财产人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十八年，没收财产人民币二十五万元。

3.原审被告人钱玉芳犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。

4.案发后扣押的上诉人阎怀民、原审被告人钱玉芳的赃款赃物依法追缴；对违法所得不足部分继续予以追缴。

二、主要问题

对于国家工作人员利用职务上的便利，以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位索要财物并占为己有的行为，在索要人的真实意图和被索要人的行为指向不相对应时，是认定为索贿还是贪污？

三、裁判理由

本案中，被告人阎怀民利用职务上的便利，以市场协会的名义向苏交所索要80万元后，被告人钱玉芳协同阎怀民开设帐户，办理转帐手续，提现后与阎私分，并使用虚假手段平帐，还在有关部门调查时，提供虚假证言，对钱玉芳行为的认定应当取决于阎怀民的行为性质：如果阎怀民的行为构成受贿罪，则因没有证据证实钱玉芳与阎怀民事前通谋，对钱玉芳只能以刑法第三百一十条第一款规定的窝藏、包庇罪定罪处罚；如果阎怀民的行为构成贪污罪，则因钱玉芳有与阎怀民共同侵吞公共财产的行为和故意，应当对钱玉芳以贪污罪的共犯追究刑事责任。

在审理过程中，一审法院认为，被告人阎怀民的行为意在利用其职务之便向苏交所索贿，虽然被索贿单位并无向阎个人行贿的目的，索贿行贿的双方不存在对合关系，但因索贿人所在单位对该80万元并无真实的需求和取得的合理依据，该款实际也未人市场协会公知帐户，在不能确认该款应为市场协会所有的前提下，不能认定阎怀民利用职务之便非法占有了本单位的财产，故对其行为仍应认定为受贿罪。同案人钱玉芳明知被告人阎怀民非法索取他人财物占为己有而伪造证据，提供虚假证言，意图掩盖阎怀民的犯罪事实，其行为则构成包庇罪。

二审法院则认为，被告人阎怀民利用职务之便以单位名义向苏交所索款，开设本单位帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为意图的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质。对其以骗取的手段取得公款的行为应以贪污罪定性。被告人钱玉芳为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎怀民的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎怀民私分，填写阎怀民交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等，其行为构成贪污罪。

上述两种意见分歧的焦点在于：被告人阎怀民利用职务之便伙同钱玉芳共同占有80万元的行为，究竟是变相的索贿性质还是非法占有本单位财产的性质？

我们认为，二审法院的判决于法有据，也能够全面、准确地评价本案被告人行为的社会危害性。理由如下：

（一）被告人阎怀民系以单位名义向苏交所索要财物，苏交所不具备向阎个人行以贿赂的主客观要件。

根据刑法第三百八十五条规定，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，本质上体现为一种钱权交易关系。在具体的受贿犯罪中，国家工作人员（受贿或索贿主体）与“他人”（行贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。本案的特殊性在于，被告人没有利用职务上的便利直接占有本单位原有的公共财物，而是将以单位名义向其他单位索要的财物占为已有。这种较特殊的犯罪手段和犯罪对象，是本案定贪污罪还是受贿罪存在争议的根源所在。由于阎怀民在其多年行使职权的过程中，对苏交所予以关照，如其以个人名义向苏交所索取财物，从后来苏交所送阎房产的事实看，苏交所可能不会拒绝，而阎怀民却以市场协会名义向苏交所拉“赞助”，且为此特地以本单位名义秘密开设银行帐户，向苏交所出具本单位介绍信和收据，尔后将该“赞助”款以暗渡陈仓的方式据为己有，其用心显然在于不希望苏交所和本单位的人员觉察其个人非法占有该款之真实意图。因此，阎怀民的行为具有一定的索贿性质，以单位名义索要，不过是其规避法律的手段。从这一角度来看，公诉机关以受贿罪提起公诉，一审法院以受贿罪对阎怀民定罪处罚，有一定的道理。

但是，由于阎怀民是以市场协会需投资为名向苏交所拉“赞助”，而作为其相对方的苏交所，也是考虑到苏交所系市场协会的会员，阎怀民作为省体改委的领导及市场协会对苏交所一向多有帮助，故向市场协会提供赞助亦属情理之中，遂按阎的要求为市场协会办理了80万元的付款转帐手续。因此，苏交所既无对阎怀民个人索贿的主观认知，亦无向阎个人行贿的主观故意和客观行为，不具有行为的违法性。在此情形下，如果将阎怀民的行为认定为索贿性质，势必相应地形成对苏交所的行为具有向阎怀民个人行贿性质的法律评价，其结论显然与事实和法律不符。

（二）被告人阎怀民伙同被告人钱玉芳开设的单位帐户是市场协会的有效帐户，其占有的80万元系市场协会的公款。

由于贪污罪侵犯的客体主要是公共财产所有权，受贿罪侵犯的客体主要是国家的廉政制度。故而在本案中，对80万元赞助款的权属是否已经合法转移至市场协会事实的认定，是确认阎怀民行为性质的关键。首先，从苏交所的主观认知度看，阎怀民作为省体改委及市场协会的领导出面以市场协会名义要钱，并提供了市场协会银行帐号用于转帐，且经银行有效划转。对于苏交所而言，该银行帐户为市场协会之帐户的事实显然具有无可置疑的确定性，此乃形式要件。其次，从该帐户办理开户的过程看，阎怀民与钱玉芳为方便80万元的取得，经商议由阎怀民提供市场协会的事业单位法人资格证书、介绍信、相关印鉴等，由钱玉芳至相关金融机构办理了市场协会银行帐户的开户手续。对于金融机构而言，以上帐户是以真实、完备的手续开设的市场协会之合法帐户，此乃实质要件。第三，职务行为的效力一般以行为人的权限为客观评价标准，而与行为人的动机和该行为在单位内的公知程度等因素不产生必然联系。作为省体改委分管领导和市场协会的法定代表人，阎怀民具有决定开设市场协会银行帐户和取得、持有相关开户手续的职权。虽然其开设单位帐户系出于私利，且不为单位其他人员知晓，但动机的违法性和行为的隐蔽性不能改变其基于“一把手”的职务和权限所形成的职务行为的基本特征，因此其开设单位帐户之职务行为是有效的。第四，无论被告人阎怀民的“借款”之说能否成立，都不影响该80万元系市场协会公款的认定。从阎怀民开户转帐行为的后果看，由于苏交所的本意系应阎的要求向市场协会提供赞助，故尽管阎事后以市场协会的名义出具了借款手续，但案发前苏交所从未向市场协会提出还款要求。假如苏交所在诉讼时效内，依据上述真实的银行转帐票据和借款收据主张该债权，市场协会显然不能对该债务提出抗辩。既然市场协会对该80万元负有偿还责任，与之相应，对苏交所“出借”，之80万元资金即应享有所有权。由此可见，阎怀民利用职务之便开设并被其控制的单位帐户，就其本质而言无异于单位使用的其他银行帐户，因而是有效的市场协会之帐户。苏交所依其真实的意思表示将赞助市场协会的80万元转帐至该帐户后，该款的所有权即转移至市场协会，故阎怀民伙同钱玉芳占有该80万元系非法占有本单位财产的行为。

综上，被告人阎怀民利用职务上的便利，伙同被告人钱玉芳将其从苏交所拉来的80万元赞助款予以侵吞的行为，符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪定罪处罚。

最高法公报案例【1987年01期】 赵恒东无罪释放案

被告人：赵恒东。1986年1月14日被逮捕。

被告人赵恒东，因贪污一案，辽宁省沈阳市人民检察院于1986年4月29日，向沈阳市中级人民法院提起公诉。沈阳市中级人民法院经审查因证据不足，退回沈阳市人民检察院补充侦查。同年6月22日，沈阳市人民检察院再次将该案移送沈阳市中级人民法院。

起诉书认定赵恒东的犯罪事实是：

1984年12月8日至1985年3月20日，被告人赵恒东利用主管辽宁省计算机学会翻译、出版、销售pc微型电子计算机中文资料（简称“pc资料”）的工作之便，将中国科学院科学仪器厂、中国科学院沈阳分院科技器材服务公司、沈阳计算技术研究所工厂等16个单位购买省计算机学会“pc资料”的货款350505元，采取签订“科技咨询和智力开发”业务合同的手段，分别转入辽宁省科技咨询中心和智力开发中心。然后，赵恒东利用保管公章之便利，擅自加盖公章，又模仿辽宁省计算机学会理事长张振宇的签字，先后10次提取咨询津贴和奖励费99756．8元，据为已有。

1984年12月期间，辽宁省计算机学会为福建省武夷经济技术开发公司推销微型计算机15台，收代销款25396元。事后，赵恒东采取签订“科技咨询”业务合同的手段，将代销费转入省科技咨询中心，然后又加盖公章，模仿张振宇的签字，先后4次从省科技咨询中心提取咨询津贴和奖励费7200元，据为已有。

赵恒东将以上所贪污的赃款106956．8元，以本人和其妻的名字存入三个区七个储蓄所，并支取利息1903．55元。

沈阳市中级人民法院受理此案后，确定专人对检察院起诉书中认定被告人赵恒东的犯罪事实，进行了历时7个月的认真细致地审查，查明：

被告人赵恒东于1984年4月，得知全国从国外引进10万余台pc微型电子计算机，随机外文资料（说明书）有限，且很零散，广大用户渴望有一套较全面系统的中文资料。为满足用户之需，赵恒东与学会理事长张振宇商定，搜集pc微机原文资料，以学会的名义，组织一批专业、外文兼优的科技人员，利用业余时间进行翻译。1984年6月14，赵恒东组织以刘熙明为代表的22名译者，并与其签订了翻译“pc资料”协议书。协议书确定了译稿要求、交稿时间和稿酬标准。协议书中没有明确盈利如何分配。为解决资金困难，赵恒东采用预收订户资料款的方法，向全国28个省、市、自治区发了“pc资料”征订单。资料翻译成文后，赵恒东经与张振宇商量。印刷7000套。在印刷过程中，利用边印边售的办法，直接售出资料1805套。同时，收到用户预订资料1185套。代管收支的沈阳计算技术研究所财务处先后收到用户征订款346996元。此期间，学会理事长张振宇准备调出，便找赵恒东研究稿酬分配问题。赵恒东提出分配方案，并从计算技术研究所财务处取出279889．08元，用于支出印刷费219304．75元，运杂费22266．44元，稿酬26362．50元，能源费11955．39元。赵恒东为将印好未售出的资料全部提供给用户，与学会理事长张振宇一起，征得省科技咨询中心经理同意，代表辽宁省计算机学会科技咨询服务中心，通过辽宁省科技咨询中心、智力开发中心，与“pc资料”用户，签订了五个科技咨询合同，有偿转让“pc资料”5195套（含预订的1185套），合同成交额达360505元。1985年12月，赵恒东与福建武夷经济技术开发公司签订一份科技咨询业务合同，帮助推销pc机15台，武夷公司按合同规定付给技术咨询服务费25395元，转入省科技咨询中心账户。1985年3月至8月10日，赵恒东先后根据合同提取30％技术咨询费和奖励费的规定，从省科技咨询中心和智力开发中心，支取106956．8元。赵恒东因提款金额巨大，分配方案尚未确定，整个工作尚未结束，全部账目尚未结算，且以防巨款丢失，以本人和其妻和名字分别存入市内十个储蓄所。赵恒东对提款、存款的时间、金额逐一记入账薄。1985年11月11日，赵恒东支取存款利息600元，当即又专存储蓄所。同年11月22日，赵恒东又支取存款利息1228．42元，加上前次转存利息剩余的75．13元，存放在办公室卷柜内。赵恒东被捕前一天将此款带在身上待存，捕后被搜出。上述账目经财会专家核算，分文不差，赵恒东一文未动。

起诉书认定赵恒东贪污的几种手段，事实是这样的：

关于“被告人利用保管公章的便利，擅自加盖公章”一节，经查辽宁省电子计算机学会成立时间不长，赵恒东组织上述科技咨询时，学会除理事长外，具体工作只有他一人，且系副秘书长，又是此项活动的课题负责人，故无“擅自加盖公章”可言。

关于“被告人模仿省计算机学会理事长张振宇的签字”。擅自提款一节，经查：张振宇证实，赵恒东签的“张振宇”三个字并非模仿，而是赵的习惯笔法。经对字迹文检技术鉴定亦否定是模仿。起诉书认定是模仿，与事实不符。辽宁省科技咨询中心和智力开发中心工作人员于学红、郭庭淑、保素娟证实，赵恒东提款时，在经办人栏和分支机构负责人栏内，都要签上自己的名字时，于学红问：你们学会是否还有别的负责人。赵说还有张振宇。于便让赵签上张振宇的名字。他们还证实：赵恒东提款符合合同规定，有代表机关的公章，其手续是健全的。

关于赵恒东以本人和其妻王蓉芳的名字存款的问题，经查：1985年5月末一个上午，赵恒东从辽宁省科技咨询中心提取51000多元，时近中午，下午银行不办公，考虑款额巨大，得留印存款，在匆忙中从家里顺手拿起妻子王蓉芳的名章，赶去银行存款。王蓉芳并不知此事。至于以本人名字存款一事，赵恒东是此项课题的组织者，又是学会的负责人，而且是仅有的工作人员，他把应归少数个人的咨询费，以个人名义存入银行，是正当的行为。

综上，沈阳市中级人民法院认为：

一、赵恒东按规定提取30％的咨询费是合法的。1982年2月15日，中国科协、财政部（82）科协发咨字024号文件规定：“科技咨询服务是一项新事物，是推动四化建设的一项重要工作”，“是科技部门走上社会化的一种形式”，“所需经费及报酬应逐步由聘请、委托单位负担，采取合同制的办法”。文件还把“为引进外国技术和设备提供技术咨询”，规定为“科技咨询服务范围”。1985年《辽宁省科学技术咨询中心工作任务和业务范围》把“技术咨询服务”和“翻译科技资料”均规定为业务范围。中国科学院沈阳分院（85）57号文件、辽科协（83）41号文件和沈阳市委、市政府（1985）30号文件均规定，参加咨询项目的科技人员可提取不超过纯收益30％的酬金。可见，赵恒东组织人员利用业余时间，翻译、印刷、并依法签定合同，有偿转让“pc资料”，从中提取30％的咨询费是合法的。

二、赵恒东主观上没有侵吞10万余元的故意。赵恒东对盈利的处理意见，在其工作日记本、工作总结中均有记载：“这笔款数额大，不好处理，只好存起来，到年终根据情况再处理，必要时交给所里一些，再交省科协一些，做为对工作有贡献同志的奖励。我个人得多少由单位定”。“我个人意见10万元交所，由所里按咨询方面的规定，分配给参与这项工作的人，提成后的余款，能买台轿车，产权归所，学会有使用权”。以上意见，赵恒东向沈阳计算技术研究所副所长兰贵兴、刘广迪及张振宇等领导同志汇报过。赵恒东还在不同时间、地点，曾向多人讲过以上意见。这些均有人证明。

三、赵恒东在客观上没有贪污的行为。赵恒东虽然将这笔款以本人和其妻的名字存入银行，但在自己建立的现金账上均有明确记载：且签订咨询合同是公开进行的，按有关文件规定提取30％咨询是人所共知；赵恒东虽然兼任计算机学会副秘书长，但他还是计算技术研究所的人。因此，计算技术研究所有关规定对赵恒东如何处理这笔款有制约和限制作用；赵恒东组织翻译、印刷“pc资料”，全部账目由所财务处代管，收支是受所监督的。

四、赵恒东提取的咨询费是科技人员业余从事劳动应得的报酬。我国刑法规定，贪污犯罪侵犯的直接客体必须是公共财产，没有侵害公共财产不构成贪污罪。赵恒东组织20余名科技人员利用业余时间翻译“pc资料”所得收入，按照中央在科技体制改革的决定中关于“科学技术人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，可以业余从事技术工作的咨询服务，收入归已”的规定，提取30％咨询费是合情合理的。

据此，沈阳市中级人民法院确认赵恒东的行为未触犯刑法，不构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第10条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第11条第1款第（一）项的规定，对被告人赵恒东宣布无罪释放。

最高法公报案例【1988年03期】 宣告袁重华无罪案

被告人：袁重华，男，50岁，中国国际信托投资公司中国生物工程公司副董事长兼总经理（原系治金工业部钢铁研究总院精密合金研究部工程师）。1985年9月14日被逮捕。

被告人袁重华贪污案，北京市海淀区人民检察院向海淀区人民法院提起公诉。海淀区人民法院依法进行的公开审理，确认：

被告人袁重华在精密合金研究部（简称精研部）工作时，于1982年5月至1983年2月，在负责本单位与北京制帽厂合作研制磁疗帽的过程中，利用职务之便，把用实验经费购买的日产“亚西卡”牌135型照相机1架及配件1套，价值人民币2046．40元，据为己有。此后，袁重华伙同李玉国（另案处理）用实验经费购买“理光”牌照相机2架及配件2套；并以购买电器件的名义购买日产“夏普”牌6060型立体声收录机2台，袁重华分得“理光”牌照相机及配件1套、“夏普”牌6060型立体声收录机1台，共价值人民币2423．34元。

1983年2月至1984年11月，袁重华伙同李玉国以精研部的名义，与北京市海淀区永丰工业公司签订了磁疗保健乳罩研制课题协议书。在此期间，袁重华利用职务之便，用研制经费购买彩色电视监听器1台、日产“夏普”ＧＥ－－777型双卡立体声收录权1台、ＢＴ－－11收录机1台、微型收录机3台、“乐华”搅拌机1台、英文打字机1台、负离子发生器2台、数字万用表1个、黑色公文箱1个，共计价值人民币7216元，据为己有。

1985年1月间，袁重华利用职务之便，将其单位在江苏省徐州市医学科学研究所暂存的人民币6000元，支取4000元，据为己有。

袁重华利用上述手段贪污公款公物，共合计人民币15685．74元。案发后，上列赃款、赃物除人民币4000元、“夏普”牌6060型立体声收录机1台外，其余均已查获。

海淀区人民法院认为：被告人袁重华身为国家工作人员，利用职务之便，贪污用于科研的公款公物，数额巨大，已构成《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一款规定的贪污罪。根据袁重华犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，判处法定刑最低刑还是过重，依照刑法第五十九条第二款的规定，经审判委员会决定，可以在法定刑以下判处刑罚。依照刑法第六十条的规定，袁重华违法所得的一切财物应予追缴。据此，海淀区人民法院于1987年5月28日，以贪污罪判处被告人袁重华有期徒刑三年，查获的赃物予以追缴。

被告人袁重华不服一审判决，以原判认定的事实与实际情况不符，其行为不构成犯罪为由，向北京市中级人民法院提出上诉。

北京市中级人民法院二审查明：1982年5月至1983年2月，上诉人袁重华应北京市制帽厂和北京市海淀区永丰工业公司的要求，与其签订了研制磁疗保健帽和磁疗保健乳罩的协议。协议规定，制帽厂提供3万元，其中5000元转入精研部作为制作模具、提供试验磁片等费用，其余存放北京制帽厂，用于研制组和医院临床试验、购制仪器、差旅费、保健费、技术补贴费等开支；永丰工业公司提供5．4万元，其中以科研费名义转入钢研院3000元，其余暂由永丰工业公司代管。协议达成后，经精研部办公室副主任李玉国盖了公章。李玉国当时认为，按协议规定转给精研部的款，精研部负责财务管理；由厂方代管的款，因不属钢研院支配，精研部不予干涉，由袁重华支配。袁重华认为，转入钢研院的8000元，根据院内当时不成文规定，即科研人员与外单位搞协作，需向院里交2000元至6000元，即允许占用工作时间，获取相应的报酬。

在执行合同期间，除案发前尚有3万余元在永丰工业公司代管外，其余4万余元，袁重华用于研制工作和为筹建磁疗医学实验室。1982年7月至1984年初，袁重华先后用研制费购买了价值14000余元的物品，其中为研究音乐疗法，购买了多种型号的收录机7台；为研究心理疗法和声像反馈对人情绪的影响，购买了彩色电视监视器1台；为其他方面的研究，购买了进口照相机3架及配件3套，负离子发生器2台、搅拌机1台、英文打字机1台、数字万用表1台等。因无固定实验地点，上述物品除照相机1架、收录机1台暂放李玉国家中外，其余均暂放自己家中。袁重华购买和将上述物品放在自己家中，不仅向有关领导讲过，其中有些物品还拿到原单位使用过。1985年3月，袁重华所在的中国生物工程技术开发公司归属中国国际信托公司，更名为中国生物工程公司。同年7月，袁重华向该公司副总经理等人多次表示，可将上述物品提供给公司使用。

合同签定后，袁重华根据协议，积极进行工作，提前完成了科研任务。1983年4月和1983年3月，经解放军总医院等10余家医院的专家鉴定，认为磁疗帽和磁疗乳罩，“疗效较好”，建议批量生产。

1983年下半年，经钢研院领导同意，成立物医学工程材料技术服务部（简称生医部），其任务是对外提供生物医学方面的技术服务，经费自筹。袁重华为该部总工程师。生医部成立后，江苏省徐州市磁性材料厂工程师徐国祥（原钢研院工程师）要求袁重华购买该厂生产的磁片。袁重华购买后经筛选加工，将合格的磁片按钢研院规定的售价卖给永丰工业公司，为生医部积累2万元。1984年5月，生医部因为工作需要，经领导同意，将上述款中6000元，汇给江苏省徐州市医学科学研究所。1984年8月，中国生物工程技术开发公司成立，袁重华任总经理，原生医部资金归该公司。1985年1月，袁重华带人去安徽与当地医院筹建黄山康复中心，途经徐州，因经费不足，未办必要的财务手续，从暂存徐州市医学科学研究所的6000元中，提取4000元，作为业务经费使用。

上述事实，有证人证言，被告人陈述、书证、物证为证。

北京市中级人民法院认为：（一）袁重华没有贪污的故意。袁重华与北京制帽厂和永丰工业公司签订的科研课题协议，其研制费由对方提供，并可以自由支配，而且所有开支账目，均由对方代管。如果袁重华有贪污的故意，其经费开支账目不会让对方代为管理。袁重华把经费用于科研，并完成协议规定的任务，明显不具有贪污的故意。（二）袁重华的行为对社会没有危害性。犯罪必须是危害社会的、应当受到刑罚处罚的行为。袁重华研制的磁疗帽和疗乳罩，经有关专家鉴定，是符合科学、有较好疗效的科研成果。袁重华研究磁疗，属于开创性的科学探索，不仅产生了积极的经济效益和社会效益，而且受到国外学者的重视，其行为对社会、对人民、对生产力的发展和科学技术的进步，都是有利的。袁重华研制的磁疗保健乳罩，已以个人名义申请非职务发明的实用新型专利，并已获国家专利局批准。（三）袁重华使用的研制费是对方提供的资金，不是公共财产。袁重华与有关单位签订的委托技术开发合同，在当时的客观条件下，尽管盖了精研部的公章（不具有独立法人资格），实质上是袁重华个人与对方签订的合同。袁重华所进行的磁疗开发活动，除按正常途径购买钢研院的磁片外，未使用过钢研院的物质技术设备，完全是利用对方提供的资金，自行独立进行的，至于占用正常工作时间，袁重华已向钢研院交纳了数千元作为补偿。因此，袁重华的技术开发成果，应视为非职务技术成果。原审法院把研制费的使用当作公共财产，认定袁重华犯贪污罪，是不妥当的。（四）袁重华在从事磁疗研制过程中，按照协议规定有权支配和使用厂家提供的经费，不存在利用职务之便的前提。袁重华购买、存放、使用所购买的器材，曾多次据实告知有关领导，并没有采取任何非法手段。至于袁重华提起的4000元，用于业务往来和交际活动，未办理必要的财务手续，属于违反财务制度的行为，但不应以犯罪论处。综上所述，袁重华为开发、研制磁疗生物医学工程技术，与有关单位签订委托技术开发合同，自行进行磁技术研究，并获得一定的技术成果，其行为符合国家现行的有关科技法规和政策。原审人民法院以贪污罪追究袁重华的刑事责任不当，应予改判。

据此，北京市中级人民法院于1988年4月9日，依照刑事诉讼法第一百三十六条第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院1987年5月28日（86）刑字第150号刑事判决；

二、宣告袁重华无罪。

最高法公告案例【2004年12期】 重庆市人民检察院第一分院诉严先贪污案

【争议焦点】

行为人受国家机关委派到集体所有制企业任职，后经企业职工代表大会选举并由上级主管部门批复同意后继续任职，在此期间侵吞单位财产的，构成贪污罪还是侵占罪？

【案例要旨】

贪污罪是指，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯罪主体是否是国家工作人员，是区别两种犯罪的关键。我国《刑法》第九十三条第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”所以，行为人受国家机关委派到集体所有制企业任职，后经企业职工代表大会选举并由上级主管部门批复同意后继续任职，均属于受国家机关委派从事公务，应以国家工作人员论。其侵吞单位财产的行为，应认定为贪污罪，而不是侵占罪。

【裁判摘要】

根据刑法第三百八十二条第一款的规定，国家机关工作人员受委派在集体所有制企业任职后，又经所在企业职工代表大会选举继续任职，并由企业上级行政主管部门批复同意的，仍应以国家工作人员论。其利用职务便利，采取指使他人做假帐、通过转帐划款、提取现金等手段侵吞公款的行为，构成贪污罪。

中华人民共和国最高人民法院刑事判决书

（2002）刑复字第57号

被告人严先，男，1958年9月16日出生，汉族，重庆市人，大专文化，原系重庆弹簧厂厂长，住重庆市渝中区五四路41幢附3号，1998年4月17日被逮捕。现在押。

重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人严先犯贪污罪一案，于1999年2月26日以（1998）渝一中刑初字第498号刑事判决，认定被告人严先犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；并处没收财产人民币20万元。宣判后，严先不服，提出上诉。重庆市高级人民法院于1999年12月24日作出（1999）渝高法刑终字第131号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，撤销一审判决，发回重审。重庆市第一中级人民法院于2001年3月15日以（2000）渝一中刑初字第577号刑事判决，认定被告人严先犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币10万元；犯侵占罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处没收财产人民币5万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。宣判后，严先不服，提出上诉。重庆市高级人民法院于2001年12月28日以（2001）渝高法刑终字第445号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。现已复核终结。

经复核确认，1994年12月，被告人严先被中共重庆市委组织部从重庆市地方税务局派到原重庆市机械工业管理局所属的集体企业重庆弹簧厂挂职锻炼，担任副厂长。1996年1月18日，严先经重庆弹簧厂职代会选举，并经原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长。

1994年12月，被告人严先利用担任重庆弹簧厂副厂长的职务便利，擅自以本厂名义在重庆储金城市信用社开立由其本人控制的银行帐户。同年12月29日，严先谎称预付重庆市机械工业管理局门面工程款，从本厂出纳处领取金额为13万元人民币的转帐支票1张，将款转入上述银行帐户，由个人占有使用。

1994年12月30日，被告人严先要求本厂财务人员以预付重庆市西园建筑工程公司工程款的名义一次性下帐人民币564640元，并分次支付、冲减。但严先并未将该部分款项付给重庆市西园建筑工程公司，而是于1995年1月3日至3月30日，先后6次从本厂出纳处领取共计564640元人民币的转帐支票6张，将此款转入上述银行帐户，由个人占有使用。

1995年11月，被告人严先以本厂将与中国嘉陵工业股份有限公司（集团）合资生产弹簧等为由，要求本厂财务人员以归还中国嘉陵工业股份有限公司（集团）垫款的名义，一次性下帐人民币1179397．46元。但严先并未将上述款项付给中国嘉陵工业股份有限公司（集团），而是先后利用担任重庆弹簧厂副厂长、厂长的职务便利，于1995年12月19日至1996年6月，8次从本厂出纳处领取转帐支票、现金支票共8张，采取转帐、提取现金方式将其中579397．46元人民币据为己有；于1996年4月至7月，以转帐等手段，将其中30万元人民币从本厂帐上转出，并通过他人提出现金，据为已有。同年9月，严先携款潜逃。

综上，被告人严先利用职务便利，侵吞重庆弹簧厂公款共计人民币1574037．46元。案发后，检察机关追缴赃款和用赃款购买的物品共计价值人民币89851．9元。

上述事实，有记帐凭证、转帐支票、现金支票、进帐单等书证、会计鉴定、证人证言及追缴的赃款和用赃款购买的物品等证据证实，被告人严先亦供认，足以认定。

本院认为，被告人严先受中共重庆市委组织部委派，挂职担任重庆弹簧厂副厂长和经重庆弹簧厂职代会选举并经国家机关原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长，均属于受国家机关委派从事公务，对其应以国家工作人员论。其在担任重庆弹簧厂副厂长、厂长期间利用职务便利，采取让本单位财会人员做假帐、通过转帐划款、提取现金等手段，侵吞公款共计人民币157．4万余元的行为已构成贪污罪。其贪污数额特别巨大，并携款潜逃，尚有140余万元赃款未能追回，情节特别严重，论罪应当判处死刑。但鉴于其在二审期间检举其他犯罪嫌疑人藏匿地点，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，对其判处死刑，可不立即执行。一审判决、二审裁定认定的事实清楚、证据确实、充分。审判程序合法。但一审判决、二审裁定认定严先担任重庆弹簧厂厂长，属于集体企业人员，对其在担任该厂厂长期间侵吞公款的行为认定为侵占罪，而未认定为贪污罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十八条的规定，判决如下：

一、撤销重庆市高级人民法院（2001）渝高法刑终字第445号刑事裁定和重庆市第一中级人民法院（2000）渝一中刑初字第577号刑事判决；

二、被告人严先犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元；被告人严先非法所得孳息人民币16220．86元予以没收，尚未退出的赃款人民币1484185．56元继续予以追缴。

本判决送达后即发生法律效力。

最高法公报案例【2003年02期】 上海市黄浦区人民检察院诉窦沛颖、冼晓玲贪污案

公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。

被告人：窦沛颖，男，37岁，中国有色金属材料华东公司期货部经理，2002年4月5日被逮捕。

被告人：冼晓玲，女，36岁，上海市金属材料总公司期货部交易员，2002年6月12日被逮捕。

被告人窦沛颖、冼晓玲贪污一案，上海市黄浦区人民检察院提起公诉后，原审法院经审理认为：窦沛颖、冼晓玲将私人账户上的期货合约在价格下跌时转入国有企业账户，致使国有企业持仓亏损，这种行为具有社会危害性。由于期货行情有涨有跌，期货合约的持有人既可能因行情下跌而受损，也可能因行情上涨而盈利，盈亏均是期货交易的正常表现。因此窦沛颖、冼晓玲将价格下跌时的期货合约转入国有企业账户，转嫁的只是期货交易风险，不是实际损失。国有企业账户上转入价格下跌的期货合约，在尚未平仓时只反映该持仓亏损，不代表国有企业已经遭受实际损失。不能认为此行为即构成非法占有国有企业财物。

至于事后国有企业因平仓引起的损失，虽有他人转嫁风险的因素，但主要是国有企业对期货合约持仓不当造成的。因此，窦沛颖、冼晓玲的行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”这些贪污罪的客观要件。据此判决，宣告窦沛颖、冼晓玲无罪。判决生效后，上海市高级人民法院经审查认为，原判在适用法律上确有错误，遂指令再审。上海市第二中级人民法院接到指令后经审理，撤销了原二审裁定和一审判决，将此案发回上海市黄浦区人民法院重新审判。

起诉书指控：被告人窦沛颖、冼晓玲利用职务便利，先后将私人账户上行情下跌的胶合板和红小豆两项期货合约，分别转入两个国有企业账户。不仅造成这两个国有企业当天的持仓亏损共计6．64万元，还使这两个国有企业因平仓遭受损失共计51．3万元。窦沛颖、冼晓玲的行为触犯了刑法第三百八十二条、第三百八十三条和第二十五条的规定，构成贪污罪，请依法判处。

被告人窦沛颖、冼晓玲对起诉指控的基本事实均无异议。

被告人窦沛颖辩称：持仓亏损随期货行情的浮动而浮动，不是固定损失。虽然成交当天的持仓亏损要由国有企业来追加保证金，但追加的保证金还属于国有企业，如果第二天盈利，保证金就要退还给国有企业。因此把成交当天的持仓亏损认定为是被他人非法占有的公共财物，就无法解释持仓盈利后被退还的保证金是什么性质的财产。另外，冼晓玲既是其所在公司账户的报单员，又是她私人账户的开设者，有权对这两个账户发出指令。将300手胶合板合约转入冼晓玲所在公司的账户，是冼晓玲对我发出的指令，我必须执行，但我在执行时已经要求洗晓玲向公司领导报告。我既没有与冼晓玲共同向国有企业转嫁亏损的故意，更没有侵占国有企业财物的犯罪目的。我因对红小豆的行情看好，才劝冼晓玲不要平仓，而冼晓玲在行情暂时下跌后对我产生埋怨情绪，我只好将这笔红小豆合约转到我公司账户上，并非共同故意将他人的亏损转嫁到我公司。日后的事实证明，红小豆行情上涨，做这笔红小豆期货交易使我公司获利不少，我的判断是正确的。

被告人冼晓玲辩称：我们公司规定，报单员不能私下炒期货。300手胶合板的合约，是我给我的私人账户买下的。我在纸条上写这300手合约的指令时，被公司副总经理何伟发现并盘问。我因怕暴露私下炒期货，只得谎称是听错指令给公司买的，因此事后只得让窦沛颖把这300手合约记到公司账户上，而不是故意把价格下跌的合约转嫁给国有企业。400手红小豆，是我指令平仓而窦沛颖不给我平仓，后来价格下跌，当然应该由他买去，对此我没有责任或者只有部分责任。另外，我不是国家工作人员，不能成为贪污罪的主体；我还有自首情节，应当从轻处罚。

上海市黄浦区人民法院经审理查明：

被告人窦沛颖自1995年5月起，担任中国有色金属材料华东公司（以下简称华东公司）期货部经理。被告人冼晓玲自1995年4月至1996年6月间，任上海市金属材料总公司（以下简称金属公司）期货部报单员。二人因业务关系相识后，冼晓玲提出，以其丈夫朱敏的名义开设私人账户。窦沛颖同意，在华东公司期货部为冼晓玲设立了编码为034的私人账户。

1995年11月1日，被告人冼晓玲电话委托被告人窦沛颖，在034账户上买入交割期为1995年11月、代号为9511的胶合板300手（每手200张，买入价为每张43．7元）。成交后，胶合板行情下跌，冼晓玲为避免个人损失，利用其报单员的职务便利，通知窦沛颖将这300手合约转入金属公司开设的001期货自营账户上。窦沛颖同意，但提出冼晓玲必须向该公司副总经理何伟报告。当日交易所收盘后，窦沛颖通知华东公司的结算人员，将原本应入034私人账户上的300手胶合板合约，转入金属公司的001自营账户。冼晓玲则对何伟谎称，该300手合约是其听错指令购入的，因此得到金属公司认可，记入该公司持仓情况汇总表。

11月1日胶合板的收盘价为每张43．06元。因冼晓玲的转嫁行为，300手胶合板合约使得金属公司当天持仓亏损3．84万元。之后，冼晓玲按何伟的指令，将这300手合约平仓卖出，共亏损26．9万元。

1995年11月17日，被告人冼晓玲电话通知被告人窦沛颖，要求在034账户上买入交割期为1995年12月、代号为9512的红小豆400手（每手2吨，每吨买入价为2380元）。成交后，红小豆价格上涨，冼晓玲电话通知窦沛颖下仓。而窦沛颖认为红小豆的行情还会继续上涨，劝冼晓玲再看一看，冼晓玲同意。但在当日临收盘前，红小豆价格下跌。交易所收盘后，冼晓玲给窦沛颖打电话，责怪其没有及时平仓。窦沛颖坚称此行情还会看好，并表示如果冼晓玲后悔，这400手可算在他们公司的自营账户上，冼晓玲听后默认。窦沛颖随后电话通知华东公司结算人员，将原本应入冼晓玲私人账户上的合约，转入华东公司编号为018的自营账户上。当日红小豆的收盘价为每吨2345元，400手红小豆合约使华东公司当天持仓亏损2．8万元。同年11月22日，窦沛颖因担心红小豆行情继续下跌会影响当年利润指标的完成，遂决定将400手红小豆平仓，此举使华东公司亏损24．4万元。平仓后，红小豆行情反弹，窦沛颖又大量买入后不久即平仓，又使华东公司获利。

案发后，被告人窦沛颖退缴44万元，被告人冼晓玲退缴9万元。

以上事实，有公诉机关提交并由公诉人在法庭宣读、出示的以下证据证实：二被告人所在公司出具的被告人职务证明，证人朱敏、王林关于034私人账户开设情况以及二被告人进行期货交易和利益分成等情况的证言，证人何伟、乐文光关于冼晓玲为国有企业购进300手胶合板情况的证言，证人顾治、吴欣关于华东公司期货部分单和结算情况的证言，华东公司期货部成交单汇总快报、金属公司持仓情况汇总表等书证，以及笔迹鉴定书。这些证据经当庭质证，合法有效，予以确认。

上海市黄浦区人民法院认为：

本案所涉被告人的行为，发生在1995年11月。1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条，对贪污罪的起刑点作如下规定：“个人贪污数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”1997年修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（四）项规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”两相比较，修改后的刑法处刑较轻。根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，对本案应适用修改后的刑法定罪量刑。

被告人窦沛颖、冼晓玲身为国有企业中的工作人员，在为各自单位从事期货交易活动中，利用职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上的期货合约在价格下跌时分别转入国有企业的账户，造成国有企业在转入当天的持仓亏损分别为3．84万元、2．8万元。这种向国有企业转嫁个人损失的做法，虽然没有表现为直接地占有国有财物，但实质是以用国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物，是非法占有的一种行为。依照刑法第三百八十二条的规定，窦沛颖、冼晓玲的行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。本案的贪污数额，应按窦沛颖、冼晓玲移仓当日的结算价计算。

根据1995年9月《苏州商品交易所结算细则》的规定，期货合约成交当天的持仓亏损，应从当天的资金结算账户中扣划。合约成交后至平仓的整个持仓过程中每日发生的持仓盈亏，既与成交当天的持仓亏损有联系，又不同于成交当天的持仓亏损，二者是有区别的。区别在于，持仓过程中每日发生的持仓盈亏与每日的期货行情有关，由期货行情决定，是不确定的；而成交当天的持仓亏损，却因应从当天的资金结算账户中扣划，而成为确定的、实际发生的损失。持仓过程中每日发生的持仓盈亏，与持仓者参与的当日期货交易活动有关；而成交当天的持仓亏损，却是成交当天期货交易活动结束后资金结算的结果。二者不能混为一谈。

被告人窦沛颖、冼晓玲身为国有企业中的工作人员，利用职务便利，实施了把价格下跌的私人账户期货合约转入国有企业账户的行为，移仓当日给国有企业造成共计6．64万元的当天持仓亏损，这是认定二人行为构成贪污罪的事实基础。二人转入的期货合约在国有企业持仓期间发生的盈亏，虽与二人的转入行为有一定联系，但不由二人的转入行为决定，而是由期货行情决定。因此这时发生的盈亏，不是认定二人行为能否构成犯罪的情节，只是对二人量刑时可考虑的因素。

刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”被告人冼晓玲为了牟利而开设034账户私下进行期货交易，盈利归自己，亏损即转嫁给国有企业；被告人窦沛颖为了多揽客户，同意为冼晓玲设立私人账户，并在冼晓玲预谋转嫁损失时与其配合，分别向各自所在的单位隐瞒事实真相，以实现向国有企业转嫁个人期货亏损的犯罪目的。二人是共同犯罪，应当根据二人在共同犯罪中所起的作用，分别确定刑事责任。二人转嫁亏损获取的违法所得，应当根据刑法第六十四条的规定予以追缴。

被告人窦沛颖、冼晓玲提出的关于成交当天的持仓亏损是不确定的损失，没有占用公司财产，做红小豆交易还使公司获利，因此行为不构成贪污罪，更不是共同犯罪等辩解，不予采纳。此外，窦沛颖、冼晓玲到案后，虽能坦白交代各自的犯罪事实，但不是自动投案，不具备法律规定的自首条件，故以自首要求给予缓刑或免予刑事处罚的辩解，亦不予采纳，但可根据二人到案后坦白交代和退赃的表现，酌情从轻处罚。据此，上海市黄浦区人民法院于2002年8月21日判决：

一、被告人窦沛颖犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。

二、被告人冼晓玲犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月。

宣判后，被告人窦沛颖、冼晓玲没有提出上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决已发生法律效力。

最高法公报案例【2002年02期】 唐志华等五人贪污、职务侵占、企业人员受贿案

【争议焦点】

1.非国家工作人员伙同国家工作人员共同实施贪污犯罪，能否认定该非国家工作人员构成贪污罪？

2.在贪污、职务侵占的共同故意犯罪中，未分得赃物是否影响对行为人的定罪？

【案例要旨】

我国刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。另外，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”根据以上规定，对于非国家工作人员伙同国家工作人员共同实施贪污犯罪的，应认定为贪污罪的共犯以贪污罪论处。在贪污、职务侵占的共同故意犯罪中，认定行为人是否构成该类犯罪，关键要看刑法所保护的财产关系受到侵犯。行为人是否分到赃物并不影响定罪，只能作为量刑时酌情考虑的情节。

唐志华等五人贪污、职务侵占、企业人员受贿案

公诉机关：上海市人民检察院第一分院。

被告人：唐志华，男，46岁，原系上海宝强实为有限公司法定代表人，2000年2月23日被逮捕。

辩护人：吕绳庆，郑传本厂律师事务所律师。

辩护人：许文宝，上海市科伟律师事务所律师。

被告人：邵先初，男，52岁，原系上海精工机械电器厂厂长，2000年3月22日被逮捕。

辩护人：赵能文，上海市毅石律师事务所律师。

辩护人：杜爱武，上海市华源律师事务所律师。

被告人：张勇，男，41岁，原系上海精工机械电器厂副厂长，2000年7月19日被逮捕。

辩护人：黄明刚，上海市联诚律师事务所律师。

被告人：张龙海，男，48岁，原系上海第三印刷机械厂厂长，2000年7月12日被逮捕。

辩护人：翟建、余增国，上海市明日律师事务所律师。

被告人：刘恺恺，男，55岁，原系上海第三印刷机械厂副厂长，2000年7月12日被逮捕。

辩护人：王湘堡、黄冬红，郑传本律师事务所律师。

被告人唐志华、张龙海、刘恺恺、邵先初、张勇贪污、职务侵占和企业人员受贿案，由上海市人民检察院第一分院向上海市第一中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：

被告人唐志华与担任上海第三印刷机械厂（以下简称三印厂）厂长职务的被告人张龙海共谋，给三印厂增设进货环节，贪污三印厂多支出的货款77万余元由唐志华私吞。唐志华、张龙海还伙同担任三印厂副厂长职务的被告人刘恺恺，利用职务便利虚列各项费用，骗取三印厂的公款24万余元，由唐志华私吞。三被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三百八十二条的规定，构成贪污罪。

被告人唐志华与分别担任上海精工机械电器厂（以下简称精工厂）正、副厂长职务的被告人邵先初、张勇共谋，给精工厂增设进货环节，侵占精工厂多支出的货款260万余元由唐志华私吞。三被告人的行为触犯刑法第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪。

被告人邵先初在担任精工厂厂长期间，利用职务上的便利，收受他人贿赂的财物合计2.48万元。邵先初的行为触犯刑法第一百六十三条的规定，构成企业人员受贿罪。

被告人张龙海、刘恺恺、邵先初、张勇犯罪后自首，请依法判处。

为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人唐志华、张龙海、刘恺恺、邵先初、张勇的身份、职务证明，未出庭证人张少湘、杨健、吕诚吉、吴幼令、汤凯、屠健、刘学铭、王德钧、任雪峰、韩毓妹的证言，有关的购销发票、付款证明、收货凭证和审计、价格鉴定结论，以及唐志华、张龙海、邵先初、张勇到案后在侦查机关所作的供述，并请证人韩东海、陈廷春和鉴定人陈华明出庭作证。

针对起诉书的指控，被告人唐志华、张龙海、邵先初、张勇辩称：进货环节是根据实际需要经过增设的，没有共谋情节；唐志华的赢利不是通过转手加价侵吞企业货款实现的，而主要是通过压低上家销货方的销售价格实现。因此，各被告人没有犯罪的故意和行为。唐志华、张龙海、刘恺恺还辩称，三印厂支出的24万余元，确实是因唐志华介绍韩东海向三印厂提供了技术服务而开支的，不是贪污。

各被告人的辩护人也认为，唐志华赚取的利润主要来自于上家给他供货时的让利；唐志华介绍韩东海给三印厂提供技术服务后，三印厂应当支出技术服务费；且张龙海、刘恺恺、邵先初、张勇从未在唐志华所赚的钱款中分得好处，证明他们既没有犯罪的目的，也没有犯罪的动机，其行为不构成犯罪。指控唐志华、张龙海、刘恺恺、邵先初、张勇共谋犯贪污罪、职务侵占罪的事实不清、证据不足，不能认定。

被告人张龙海的辩护人还提出，如果认为张龙海的行为构成犯罪，也只能构成刑法第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪。考虑到张龙海在担任三印厂常务副厂长、厂长期间，曾经为企业的生产经营和市场开拓付出了巨大努力，做了不少有益的工作，有突出贡献，对张龙海应当免除处罚。

被告人邵先初对起诉书指控其受贿的事实没有异议，但辩称自己没有利用职务之便，且所得用于业务交际。邵先初的辩护人据此提出，邵先初出于业务交际才收取他人财物，其行为不构成企业人员受贿罪，认定企业人员受贿罪的事实不清、证据不足。

上海市第一中级人民法院经审理查明：

一、关于贪污罪和职务侵占罪被告人唐志华原为上海市东方造纸机械厂职工，1986年辞职后，先后从事个体运输、家具调剂业务。期间，唐志华与上海印刷包装机械总公司（以下简称印包公司）原总经理陆忠信等人保持了熟识的关系。三印厂是隶属于印包公司的国有企业，被告人张龙海、刘恺恺于1996年10月分别被印包公司任命为该厂的常务副厂长（主持工作）、副厂长；精工厂是印包公司与外方合资的企业上海紫光机械有限公司主管的集体企业，被告人邵先初、张勇于1995年12月分别被主管单位聘任为该厂的正、副厂长。

1995年6月，被告人唐志华在上海市嘉定区黄渡镇注册登记了以其法定代表人的私营企业上海宝强实业有限公司（以下简称宝强公司），与其妻陈廷春共同经营。为使该公司赢利，唐志华利用与陆忠信等人的熟识关系，对印包公司及其下属企业的有关人员施加影响。

被告人张龙海当上三印厂常务副厂长以后，利用主管该厂全面工作和分管进货采购的职务便利，与被告人唐志华共同指使三印厂供应科的采购人员在采购电动机、变频控制器等配套件时，让供货方上海华盛电器成套公司（以下简称华盛公司）、上海华光数字控制有限公司（以下简称华光公司）、上海富基电气有限公司（以下简称富基公司）、上海倍加福自动化有限公司（以下简倍加福公司）在继续直接向三印厂供货的同时，改向唐志华的宝强公司结算货款，再由唐志华加价后与三印厂结算，三印厂将货款直接付给宝强公司。自1997年1月至1999年12月，上述供货单位给三印厂供货共计188.1万余元，而唐志华以宝强公司名义转手向三印厂结算上述货物的货款共计274.4万余元（均已扣除应交税款）。依据上海市价格事务所的价格鉴定结论，唐志华转开发票加价86.2万余元，加价幅度平均超过原价45%。扣除上述供货单位可能给的销售让利数额，唐志华和张龙海利用转开发票，使三印厂多支出货款合计77.7万余元，该款由唐志华占为己有。

1997年1-2月间，被告人唐志华得知三印厂进行电机技术改造，即介绍华光公司副总经理兼工程师韩东海前去察看。韩东海到三印厂后，参与了三印厂技术人员对电机的技术改造。之后，因三印厂购买并使用了华光公司的电机产品及配件，华光公司和韩东海均未要求三印厂支付韩东海参与技术改造的费用。

唐志华借此机会，以介绍他人帮助技术改造使三印厂获利为由，多次要求被告人张龙海、刘恺恺向其支付介绍费。自1997年2月至1999年10月中旬，张龙海、刘恺恺明知唐志华巧立名目要钱，仍利用职务上的便利，采用虚列支付宝强公司工程服务费、墙板加工费、技术咨询费等名义，先后8次从三印厂支出公款24.55万元给唐志华独吞。

被告人唐志华为插手精工厂关于变频控制器和程序控制器等配件的采购工作，与被告人邵先初、张勇共谋，由邵、张利用主管和分管精工厂进货采购的职务便利，私自增设进货环节，让原有的供货方华盛公司、华光公司在继续直接向精工厂供货的同时，改向唐志华的宝强公司结算货款，再由唐志华加价后与精工厂结算，精工厂直接给宝强公司付货款。从1995年12月至1999年12月，华盛公司、华光公司向精工厂供货共计652.6万余元，而唐志华以宝强公司名义转手向精工厂结算上述货物的货款共计967.8万余元（均已扣除应交税款）。依据上海市价格事务所的价格鉴定结论，唐志华转开发票加价315.1万余元，加价幅度平均超过原价48%。扣除华盛公司、华光公司可能给的销售上让数额，唐志华、邵先初、张勇利用转开发票使精工厂多支出货款合计264.5万余元，该款由唐志华占为己有。

综上，被告人唐志华通过被告人张龙海、刘恺恺、邵先初、张勇，共侵吞、侵占三印厂、精工厂的资金366.7万余元。唐志华除将其中一小部分买些礼物送给张勇，或者用于对邵先初、张勇、刘恺恺等人的吃请利诱外，其余用于购买住宅一套及在银行存款、买卖证券。案发后，唐志华处的部分款物以及唐志华送给张勇的礼物被查获。

以上事实，有下列证据证实：

（一）认定涉案单位的经济性质和各被告人身份的证据有：

1、宝强公司的营业执照、股东身份和出资情况的证明，唐志华之妻陈廷春的证言和唐志华的供述，证明宝强公司是唐志华的私营公司，两名股东是唐志华和妻子陈廷春；宝强公司既无资金、又无经营人员和经营能力、经营场所，唐志华、陈廷春都对有关机电产品、配件的采购和供应知识一无所知。

2、三印厂的企业法人营业执照、张龙海和刘恺恺填写的《干部履历表》、张龙海和刘恺恺的职务证明以及二人的供述，证明三印厂是国有企业，张龙海、刘恺恺作为该厂的正、副厂长，具有国家工作人员身份。

3、精工厂的企业法人营业执照、邵先初和张勇的职务证明以及邵先初、张勇的供述，证明精工厂是集体企业，邵先初、张勇于1995年12月被聘任为正、副厂长，分别主管和分管该厂的供销工作。

（二）认定唐志华、张龙海采用加价转开发票的手段使三印厂多支出货款77.7万余元的证据有：

1、华盛公司、华光公司、富基公司、倍加福公司的供货发票，宝强公司开给三印厂的发票，经张龙海签字批准的三印厂货款暂支单，审计、价格鉴定报告，证实唐志华、张龙海加价转开发票使三印厂多支出货款77.7万余元的事实。

2、华盛公司等供货方最初出具给宝强公司的发票、宝强公司最初出具给三印厂的发票以及三印厂最初支付给宝强公司货款的凭证证实，三印厂最初不仅付款在先，且扣除同期应付货款，尚有9万余元货款被宝强公司占用。

3、印包公司职员刘学铭陈述：因为三印厂要换厂长，张龙海很想当，后来传出可能刘恺恺当厂长，张龙海就对我说，这肯定是唐志华在帮刘的忙，刘恺恺与唐志华关系很好。为此我带张龙海到唐志华家。唐见到张龙海后，就骂张龙海“不上路”。我在旁边帮张龙海说些好话，唐志华后来又对张龙海说：“以后你做事要拎得清点，反正这件事我有数了。”当时给我和张龙海的印象是，唐志华在印包行业挺有能量的。

三印厂供应科副科长吴幼令陈述：1996年底，华盛公司的张少湘带我到唐志华家。唐对我说刘恺恺刚走，让我以后从他的宝强公司进配件，并说此事张龙海厂长会关照我的。过了两、三天，张龙海叫我到他的办公室去，唐志华也在。张说以后我厂的配件给唐志华做，具体事由我和唐华志商量。以后张又对我说让唐志华从我们厂赚5%，其他事他不管。我厂实要货的数量、送货、提货等，都是我直接与华盛、倍加富、富基等单位联系。这些单位将发票开给宝强公司，宝强公司只是过账后加价给我厂开发票而已。后来，宝强公司转手给我厂的价格越来越高，中间的加价远远超过了5%，张龙海对此是知道的，但到底超过多少，他从不问我。我想这是他要为自己留后路。唐志华常在我面前说，张龙海的厂长是他叫当上的，张龙海现在应该让他在生产上赚钱。这样的话，他在张龙海面前也多次说过。张龙海多次责怪我说，宝强公司开出的价格高，但他从没有明确让我以后怎样做，还是照样签字同意付款。

华盛公司原财务主管张少湘陈述：认识唐志华后，有一天邵先初来电约我吃饭，在饭桌上还有三印厂的副厂长刘恺恺。吃饭中，刘厂长拿出一份三印厂要采购电器的清单让我看。我看后说，这些产品已经在同你们做了，具体联系人是吴幼令。唐就说让把吴叫来。饭后到唐家，刘恺恺打通电话后，我接过电话让吴来。唐对吴说，三印厂今后的业务就让他宝强公司做，三印厂要电器直接向华盛进货，但发票要通过宝强公司开。

华光公司职员韩东海陈述：我公司和精工厂发生业务关系后，唐志华说三印厂有一批马达质量不过关，叫我想办法。我去后，三印厂陆续更换零件，全部用我公司的产品，我公司就成为三印厂的供应商，唐志华作为中间商。在实际与三印厂做业务中，唐口气很狂，张龙海、刘恺恺被他随便骂，叫怎么做就得怎么做。唐对马达的价格一窍不通，他都是来问我市场价是多少。他转手开给三印厂的价格很高。我们给唐一根小电缆，经贸部600余元，陈廷春开出价是1000余元。业务员吴幼令去问他们，唐对吴幼令说：“价格问题，你业务员无权来和我说。”宝强公司赚的三印厂的钱，我公司没有损失。

富基公司总经理汤凯陈述：我公司同三印厂在1996年初就建立了业务关系。发生了两、三笔业务后，吴幼令对我们说：今后的业务，要将发票开给宝强公司。以后，都是先由吴报来产品的型号、数量，我们送货到三印厂，发票交给吴幼令，由吴去向宝强公司收取支票再交给我。到现在，我们连宝强公司是什么性质的公司、老板是谁也不清楚。

倍加福公司职员屠健陈述：在唐志华之前，三印厂已同倍加福有业务往来。1996年底，我第一次见到唐志华。唐说他与印包公司的关系密切，以后由他订货、送货款来，但货物要由我们直接送给使用单位。我答应了。唐提出，印包行业凡是以前与我公司有业务往来的、包括以后要发生关系的客户，都要由宝强公司来代理，让我们给他代理权。

3、证人陈廷春陈述：三印厂的业务开始都是由唐志华谈的。华盛、富基、倍加福原来就是三印厂的供货单位，是吴幼令将这几家介绍给我的。一般都是由吴将需求通知供货单位，供货方直接将货送到三印厂，发票则由吴幼令送到我家。我转开发票给三印厂，再由三印厂付款，货款有时也通过吴转交给供货方。

价格基本都是由我定的。

4、被告人张龙海到案后供述：1996年1月，我与刘学铭去唐志华家，唐说他认识印包行业的许多领导，当时他口气很大。同年夏天唐约我去，提出要我将三印厂的进货给他做。我同意了，但我与他说好，他只能赚我厂5%。我想，他认识公司很多领导，我将厂里的进货业务给他做，对我是有好处的。如果我今后有事，他总能通过上层领导帮帮我的忙。1996年底，唐志华三到印厂，我就将吴幼令叫来，要唐直接同吴谈。事后我关照吴，以后我厂的进货业务给唐做，让唐直接在中间赚5%。以后事实上是唐志华赚了我厂的钱。因为我考虑到唐同我的上级领导关系都很好，为了保住自己的位子，所以不敢断绝与唐的业务，因此使国有资产损失不少。

被告人唐志华到案后供述：1995年底，刘学铭陪张龙海到我家，因当时三印厂厂长要调离，张龙海想当厂长主持工作。他俩知道我与印包公司的领导关系密切。我答应为张在公司总经理处说好话。1996年初，张龙海被任命为三印厂常务副厂长，全面主持工作。到了1996年下半年，三印厂生意好起来了，我去三印厂找张龙海，提出电器供货由我来做。因为以前张龙海托我时说过，他当了厂长后三印的业务好了，也让我赚点钱。所以我这次找他，他当场就答应了我的要求，并叫我找吴幼令联系，具体他会向吴布置好的。不管张龙海是否知道真相，他在当厂长这件事上是应该感激我的。他托了我，结果就当上了，这是事实。在与三印厂的生意上，我们仅仅是开票转账而已。由于后来加价多了，吴幼令不满意。我曾几次对吴说：“我赚你厂的钱又怎样？你们的厂长也是我搞定的，我让他做的。关于价格问题，你回去与张讲就是了。”果然，吴向张龙海汇报后，没有下文。

（三）认定唐志华、张龙海、刘恺恺虚列各种费用贪污三印厂公款24.55万元的证据有：

1、审计鉴定报告和有刘恺恺、张龙海经办或审批签字的付款暂支单，证实三印厂支付给宝强公司的各类服务费金额合计24.55万元；三印厂财务科工作人员任雪峰、韩毓妹的证言，也证实上述款项均已如数支付给宝强公司。

2、华光公司职员韩东海陈述：他参与三印厂的技术改造，从未与三印厂交涉过，也不知道三印厂为此还以技术服务费的名目给宝强公司支付过24.55万元。

三印厂职工王德钧陈述：三印厂进行技术改造，韩东海来参与帮助。因为以后要使用华光公司的产品，韩有责任帮助三印厂改进这些产品的质量，故不可能再向韩东海支付技术服务费。

3、被告人张龙海到案后供述：1997年初，唐志华介绍韩东海来我厂共同研究解决全自动筛网印刷机质量，以后我们就使用华光供应的配件。1997年4月，刘恺恺说唐志华要向我厂收取咨询费。当时刘就取出宝强公司开出的收我厂技术咨询费的发票让我签字，我就签了。第一次是2万元。我总厂共支付过7-8次技术咨询费，是刘恺恺拿来发票我签字的，总数有20万余元。每次都是唐志华事先开好发票，数额也是由他随意定的，并无依据。

被告人刘恺恺到案后供述：我在1993年从新祥厂调到三印厂过程中，曾经要唐志华帮忙。唐说，他已与印包公司总经理陆忠信谈过并且已定下来了，让我放心。事后，我顺利调入了三印厂。1997年初，我就对唐说起我厂的电机经常要修，以后唐就介绍韩东海来参与解决，我厂也开始经宝强公司转手用了韩的公司的产品。1997年2月在唐家，我说目前厂里机器销路蛮好。唐就提出让三印厂拿点钱出来。我说可以以工程服务的名义开点发票来，同张龙海讲好。后来唐就开了发票给我。上班后我对张龙海说：唐志华要钞票的发票开来了。过了几天，张龙海关照我把支票开好送去，我就开了支票送过去了。这个工程服务费同电机改造实际上是一点不搭界的，这是我个人想出来的，实际上是将这些钞票从厂里领出来给唐志华。从第一笔开始到结束共8次，总金额在23万元左右。其实我同张龙海一开始就知道，以技术服务费名目将企业资金划给唐的宝强公司，是一件错事，各自心里比较虚，担心今后被追究责任。

被告人唐志华到案后供述：1997年初，我得知三印厂电机方面存在一些问题，就联系韩东海去三印厂搞技术改造。以后有一次在我家，刘恺恺说厂里效益好了，我就提出弄点钞票给我用用。刘恺恺给我出主意，要拿钞票只有以工程服务费名义，你可以开发票过来，不过要经张龙海同意。刘这话提醒我，正好借介绍韩东海的名义向三印厂要钱。次日，我打电话给张龙海，说我介绍韩东海改造720电机，现在生意好了，以技术服务费名义开点钞票给我。张迟疑了一下答应的。我叫刘将发票带回去。之后，我还多次借技术服务等名义开票从三印厂拿了几笔钱。1999年下半年，张龙海得知公司领导出事，当时他很紧张，叫我就技术服务费一事补签一份协议。他的意思是没协议给我钱，恐怕要出事。但当时我正在忙印包公司领导的事，根本没把这件事放在心上。我回答张没事，协议也没签。

4、证人陈廷春陈述：唐志华曾介绍韩东海为三印厂改进技术。有了这个事实，我们就有借口向三印厂要钱，而且确实要到不少。这事发生在1997年3月到1999年10月，是不定期的，反正三印厂效益好了，我们就去收一点钱，有时多有时少，最多的一次是5万元，大部分是2万至3万元，发票是刘恺恺叫我这样开的。目的是他们厂在财务上可以打进成本。我与唐志华的目的是要拿到钱，至于发票怎样开，我们无所谓。

（四）认定唐志华、邵先初、张勇采用加价转开发票的手段使精工厂多支出货款264.5万余元的证据有：

1、华盛公司、华光公司的供货发票，宝强公司开给精工厂的发票，经邵先初、张勇分别签字认可的收料单、付款凭单，唐志华、张勇签字的付款支票存根，审计报告和价格鉴定报告，证实唐志华、邵先初、张勇通过加价转开发票，使精工厂多支出货款合计264.5万余元。

2、精工厂的采购员吕诚吉陈述：我具体负责我厂电气方面的采购工作。约1994年至1995年间，邵先初让我今后不要再采购变频器，说机电局有人要卖。后来我就不采购变频器，由邵先初去购买。

原华盛公司财务主管张少湘陈述：我公司从1992年开始与精工厂有业务往来。由于程控器、变频器的规格、型号复杂，价格较高，所以都是邵先初来我公司采购。1995年底邵对我说，以后卖给精工厂的货，发票要开给宝强公司。从此，华盛公司给精工厂的销售发票就开给宝强公司了。宝强公司虽然插进来，但是向我公司要货的还是邵先初。我根据邵的要求将货直接送到精工厂仓库，由仓库签收，再将我公司开给宝强公司的发票用信封封好交给邵先初。邵会将宝强公司的付款支票交给我公司。

华光公司职员杨健陈述：1996年以前，我公司向精工厂直接供货。以后，张勇叫我去过唐志华家。唐明确要求我公司向精工厂的供货要由宝强公司转手卖给精工厂，货却直接由我公司送到精工厂，我答应了。价格是以我公司的进货价加3%利润卖给宝强公司，这样一直做到1999年底。经过三年的接触，我认为唐志华只是利用宝强公司的增值税发票走账而已。他根本不用出力，凭转开发票从中赚钱。

3、被告人张勇到案后供述：我和唐志华以前是同事。1995年时，我所在的厂要卖地皮，我为工作调动的事很着急，唐志华帮我找了紫光公司的经理。通过面试，我被聘到精工厂当副厂长，为此我很感激唐志华，邵先初通过我认识了唐志华。唐志华把货卖给精工厂，都是要求先付款再提货。有时他进货缺钱，精工厂也给他借过款。因为我们从唐志华处是高价进货，为了避免让采购员知道，所以由我亲自经办，这是邵先初安排的。

被告人邵先初到案后供述：1995年10月，张勇带我认识了唐志华，以后接触较多。1995年底的一天晚上，唐志华打电话要我去他家，说他没有进货渠道，要我把我厂原来的进货单位介绍给他。我就找了华盛公司的张少湘，说明宝强公司先从华盛公司进货、再卖给精工厂。第一批生产由我出面，货款先由我付给宝强，宝强再与华盛结算，送货却由华盛直接送来。以后我都交给张勇具体操办。我与唐志华做生意，当时内心是想和他交朋友，利用他。

被告人唐志华到案后供述：张勇是我以前的老同事，平时经常来我家玩麻将，通过张勇又认识了邵先初，以后邵经常来我家玩，张勇也长期在我家吃饭。

我曾多次在外吹嘘，邵先初当厂长是我搞定的，邵、张也相信我的话，因此他们要巴结我，让我赚钱。有一次邵来我家，拿出一些他厂需要的电器让我看，说我可以与他做这些生意。我看后说，这个生产我不懂。邵很明白我的意思，说不懂不要紧，供货商就是他们一直在做的上家，他陪我去联系。以后经邵接头，华盛公司再送货到精工厂，就由宝强公司开票向精工厂结算。我们向华盛公司进哪些货，完全是根据精工厂的意思。经张勇介绍，印包公司下属的华光公司也成了我的上家。在与精工厂的生产往来中，我公司只是开开票而已。当时我确实认为这是不合常规的。精工厂将他们原来的上家介绍给我，明明可以少花钱就买到的货现在却人为地多花钱，这是让我从中赚钱。我清楚这钱不是他们自己的，我赚的精工厂的钱。

4、证人陈廷春陈述：宝强公司是我与唐志华的私营企业，所谓50万元注册资金是虚假的，没有实际出资。宝强公司没有其他的经营场地，就是我在家里开开发票、支票。宝强公司成立后，唐志华就经常要朋友给他生产做。一次在我家里，唐与邵先初谈起要做生意，邵答应精工厂的变频器、程控器通过宝强公司进货。讲实话，我和唐志华对这类电器根本不懂。所以，邵经常教我如何开发票、如何在华盛开给宝强公司的发票价格的基础上再加价给精工厂开发票。华盛公司会将货直接给精工厂送去，把发票交给邵先初，邵再把华盛公司的发票给我，由我转开发票给精工厂。因为这些业务本来是他们给我们介绍的，所以从开始同精工厂做生意到结束，邵、张都没有提出过任何疑问。反正宝强公司赚的不是他们自己的钱，而是企业的钱，所以他们无所谓。

5、华盛公司最初出具给宝强公司的发票、宝强公司最初出具给精工厂的发票以及精工厂最初支付给宝强公司货款的凭证证实，精工厂从宝强公司进货都是先付款，扣除宝强公司同期支付给华盛公司的款项，精工厂尚有数万元被宝强公司占用。

二、关于受贿罪被告人邵先初自1998年初至1999年9月间，利用担任精工厂厂长的职务便利，先后收受业务往来单位上海精山机械电器有限公司私营业主顾国强、浙江省余姚市方桥印刷机械配件厂私营业主丁惠来、江苏省张家港市纺织辅机厂承包人陈建华分别贿赂的2.15万元及金额为1800元的电子消费卡、金额为1500元的IC乘车证等财物，合计受贿2.48万元。

证实以上事实的证据有：

1、顾国强陈述：1999年，上海精山机械电器有限公司受精工厂的委托加工产品，业务量为150万元。期间，我曾送给邵先初现金8000元及每张价值100元的电子消费卡24张。

2、丁惠来陈述：为我厂给精工厂加工产品一事，我于1998年初至1999年秋一共给了邵先初1.25万元和每张价值500元的3张乘车证。2000年1月，邵得知我儿子结婚，给了我1000元礼金。在过去的交往中，还送过我两瓶酒。

3、陈建华陈述：我厂为精工厂外发加工生产产品。1999年9月，邵先初到昆山吃完饭后，带一个女的进了一个房间。我在弄堂口一个多小时后，邵和那女的出来，邵叫我拿2000元出来，我就将2000元交给了邵先初。

4、无业女青年孙晓琦陈述：我在昆山一酒家做小姐。搭识邵先初后，邵来昆山找我有10多次。一次在昆山我和邵先初发生性关系后，邵打电话叫张家港那个人来，那个人就送给我2000元，说这是见面礼。

5、被告人邵先初供述：我在顾国强处先后收受8000元和华联超市的电子消费卡18张，每张100元。这是顾希望我帮助介绍业务，作为开销费用给的。我在丁惠来处收受了1.25万元和三本乘车证，价值1500元。丁惠来的儿子结婚，我送了1000元。陈建华的2000元，是他说要给孙晓琦的见面礼，孙就收下来了。

以上证据均经庭审质证，可以作为认定本案事实的根据。

另查明，被告人张龙海、刘恺恺、邵先初、张勇均在侦查机关对其采取强制措施前，就向纪律检查机关交代了自己的问题。

上海市第一中级人民法院认为：

刑法第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五处以上有期徒刑，可以并处没收财产。”“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”第三百八十二条规定：

“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第三百八十三条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”最高人民法院在《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释[2000]15号）第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第二条规定：“行为人与公司、企业或者他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处，”三印厂是印包公司下属的国有企业，其企业财产是国有财产，被告人张龙海、刘恺恺是在该企业中工作的国家工作人员。精工厂是印包公司与外方合资企业下属的集体企业，其企业财产为集体所有，被告人邵先初、张勇是该集体企业的工作人员。被告人唐志华不在受害单位三印厂、精工厂工作，既不是国家工作人员，也不是集体企业的工作人员，但其利用自己在印包公司的关系和影响，拉拢、指使张龙活、刘恺恺、邵先初、张勇为其办事，利用他们职务上的便利，把这两个厂本来可以不支出的366、7万余元资金转移到自己设立的既无资金、又无经营资源和能力的私营公司，予以侵吞、侵占。依照上述法律和司法解释的规定，唐志华、张龙海采用转手加价开具发票的手段骗取三印厂国有财产24.55万余元，其行为构成贪污罪；唐志华和邵先初、张勇采用转手加价开具发票的手段侵占精工厂财物264.5万余元，其行为构成职务侵占罪，均应依法惩处。

审计结论和价格鉴定在考虑到供货商同期供货价格与市场价格指数的情况下，扣除了供货商可能的让利数额，认定被告人唐志华侵吞三印厂的货款77.7万余元，侵占精工厂的货款264.5万余元，比唐志华开具发票实际收到的货款减少了8.5万余元和50.6万余元。即使如此，唐志华的平均加价水平也超过40%。证人杨健、韩东海证实，华光公司给宝强公司的价格，是在他们公司的进货价上加3%；证人汤凯证实，富基公司给宝强公司的价格，是在他们公司进货价上加5%；证人张少湘证实，华盛公司给宝强公司的价格，是在他们公司进货价上加5%。这些公司给宝强公司的价格水平，均只比他们原来供应给三印厂、精工厂时的价格或者当时的市场价下降3%至5%。证人韩东海等证实，在上述交易中，供货商是没有损失的。证人证言还证实，唐志华除了加价转开发票外，连给三印厂和精工厂送货之类的事都未做过。这些情节说明，唐志华通过转手加价开具发票后得到的342.2万余元，是三印厂、精工厂因被虚增供货环节而多支付的货款。各被告人以及他们的辩护人关于唐志华牟取的钱款主要是通过供货商利所得的意见与事实不符，不予采纳。

刑法第十三条：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微害不大的，不认为是犯罪。”被告人唐志华明知自己设立的宝强公司既无资金、又无经营的货物、资源和能力，却利用自己在印包行业的影响和关系，拉拢和指使被告人张龙海、邵先初、张勇，利用他们职务上的便利，把自己的私营公司加入到三印厂、精工厂与原有供应商正常的供货渠道中，通过转手加价开具发票的手段，将国有和集体所有的财产占为己有。此举无疑侵犯了国有财产和集体所有的财产，是危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚。

刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”参与共同故意犯罪的行为人，都有同一的犯罪目的。本案各被告人的犯罪目的是明确的，就是要把三印厂、精工厂的国有和集体所有的财产，转化为被告人唐志华的私有财产。唐志华所以能在没有合法经营或代理关系的情况下从三印厂、精工厂攫取到巨额资金，离不开被告人张龙海、邵先初、张勇利用各自职务上的便利给予的积极合作。各被告人在实施各自行为时，都明知会侵害国有、集体所有财产的合法所有权，但都希望达到这一目的，因此他们的行为是共同故意犯罪。

在共同故意犯罪中，各个行为人虽然都是为实现同一犯罪目的而各自实施着危害社会的行为，但促使各个人行为人实施危害社会行为的犯罪动机可以不同。犯罪动机不同，不影响犯罪的构成。本案中，被告人唐志华是在贪财动机的驱使下实施危害社会的行为，而被告人张龙海、刘恺恺、邵先初、张勇则或是出于感谢唐志华对自己的照顾，或是请唐志华给自己谋求职位等犯罪动机，才与唐志华共谋，分别利用自己职务上的便利实施危害社会的行为，以达到将各自经营管理的国有、集体财产送归唐志华私有的犯罪目的。在为实现这一犯罪目的的共同犯罪中，张龙海、刘恺恺、邵先初、张勇利用各自职务上的便利实施的私自增设进货环节、虚列各项费用的犯罪行为，是必不可少的组成部分。

以侵犯财产为目的的共同故意犯罪中，不排除个别行为人不参与分赃的情形。认定此类犯罪是否构成的关键，不是看行为人通过是否得到赃物或者得到多少赃物，而是看刑法所保护的财产关系是否被侵犯以及被侵犯的程度。被告人张龙海、刘恺恺、邵先初、张能在参与共同犯罪中没有分得赃款，这是事实。他们以及他们的辩护人就此提出，这证明他们既没有犯罪的目的，也没有犯罪的动机，因而不构成犯罪。没有分赃，不影响定罪，只能作为量刑时酌情考虑的一个情节。此辩解和辩护意见，不能成立。

刑法第一百六十六条第（二）项规定，国有企业、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的”，构成亲友非法牟利罪。本案中，宝强公司既无资金也无经营能力，实际上没有从事过任何一笔电器商品的正规购销业务，本身不是一个合法经营管理的单位；被告人唐志华设立宝强公司的目的，不是想以此参与市场经营，而是为套取国有、集体企业的资金；况且唐志华也不是被告人张龙海自愿为其牟利的亲友。张龙海拱手将三印厂的公款交给唐志华占有，是出于保住自己职位的动机。因此，张龙海的行为不属于为亲友非法牟利罪。

被告人张龙海在担任三印厂的常务副厂长、厂长期间，确曾为企业的生产经营和市场开拓付出了努力，做了不少有益的工作。但同时张龙海也因一己私利，配合被告人唐志华侵吞了三印厂经营管理的巨额国有资产。作为国家工作人员和国有企业的负责干部，遵纪守法、努力工作是其应尽的职责。过去的功劳和业绩，既不能用来掩盖违法犯罪的行为，也不能成为免除刑事责任的理由和依据。任何人，无论其功劳多高、贡献多大，只要触犯了刑事法律，就应当受到刑罚的处罚。这是社会主义司法的公正所在。张龙海的辩护人提出张龙海的行为构成为亲友非法牟利罪，根据其过去表现应当免除刑事责任的辩护意见，不予采纳。

被告人邵先初除收受过顾国强、丁惠来、陈建华合计2.48万余元的贿赂财物外，还曾以交际费等名义向丁惠来收取过现金2万元。这2万元放在邵先初私设的小金库，用于业务交际花费，没有被认定为本案的犯罪事实。邵先初及其辩护人将邵先初的贿赂混同于邵先初向丁惠来收取的2万元现金，辩称这些财物用于业务交际，不构成企业人员受贿罪，没有事实根据，不予采纳。

综上所述，被告人唐志华、张龙海、刘恺恺、邵先初、张勇的行为分别构成贪污罪、职务侵占罪、企业人员受贿罪，均应依法惩罚。唐志华、张龙海、邵先初、张勇的犯罪行为严重破坏社会经济秩序，依照刑法第五十六条的规定，可以附加剥夺政治权利。唐志华、邵先初都是一人犯数罪，依照刑法第六十九条的规定，应当数罪并罚。唐志华贪污国有财产达100余万元，本应依照刑法第三百八十三条第一款第（一）项的规定予以重处，考虑到贪污罪一般是国家工作人员才能构成的犯罪，刑法根据国家工作人员犯罪从重处罚的原则才对贪污罪规定了很重的刑罚，而唐志华并非国家工作人员，他是在得到国家工作人员的配合后才犯下此罪，因此对唐志华的贪污罪行，可以在法定量刑幅度内从轻处罚。邵先初、张勇、张龙海、刘恺恺虽然参与了共同犯罪，但在犯罪中未分得具体赃款，且在侦查机关未采取强制措施前就向纪律检查机关如实交代了自己的犯罪事实，应视为自首。依照刑法第六十七条第一款的规定，对邵先初、张勇可从轻处罚，对张龙海、刘恺恺可减轻处罚。依照刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。据此，上海市第一中级人民法院于2001年2月22日判决：

一、被告人唐志华犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产100万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产50万元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收财产150万元。

二、被告人邵先初犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；犯企业人员受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。

三、被告人张勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年。

四、被告人张龙海犯贪污罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年。

五、被告人刘恺恺犯贪污罪，判处有期徒刑五年。

六、被告人唐志华贪污、侵占所得，全部予以追缴，不足部分责令退赔。被告人邵先初、张勇的违法所得，均予追缴。

一审宣判后，被告人唐志华、邵先初、张勇、刘恺恺不服，仍以宝强公司的获利来自供货单位的让利，三印厂应当支出技术服务费，他们的行为不构成犯罪等为由提出上诉。

上海市高级人民法院经二审认为：上诉人唐志华勾结原审被告人张龙海、上诉人刘恺恺等国有企业工作人员，勾结上诉人邵先初、张勇分别在国有企业和集体企业担任厂长、副厂长的职务便利，将国有企业和集体企业的购货款和其他公款让唐志华、邵先初、张勇的行为构成职务侵占罪。邵先初利用职务便利，收受他人价值2.48万元的贿赂，其行为还构成企业人员受贿罪，均应依法惩处。4名上诉人的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。一审判决认定的事实清楚、证据确凿，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当维持。据此，上海市高级人民法院于2001年5月8日裁定：

驳回上诉，维持原判。

最高法公报案例【1998年03期】 陈希同贪污、玩忽职守上诉案

【争议焦点】

国家工作人员未按规定上交在国内公务活动中收受的礼物的，是否构成贪污罪？

【案例要旨】

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。同时，第三百九十四条又规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。因此，根据本条规定，国家工作人员在国内参加的各种与本人工作有关的公务活动中接受礼物，违反国家有关法律、行政法规、政策文件中关于国家工作人员在国内外公务活动中接受礼物应当交公的规定，数额较大的，则构成贪污罪。

陈希同贪污、玩忽职守上诉案

上诉人（原审被告人）：陈希同，男，68岁，汉族，四川省安岳县人。曾任北京市市长、国务委员、中共中央政治局委员、北京市委书记。1998年2月27日被逮捕。

辩护人：王耀庭，北京市逢时律师事务所律师。

北京市级高人民法院审理被告人陈希同贪污、玩忽职守一案，于1998年7月31日作出（1998）高刑初字第266号刑事判决。陈希同不服，向最高人民法院提出上诉。

一审判决认定：被告人陈希同任北京市市长、市委书记期间，自1991年7月至1994年11月，在对外交往中接受贵重礼物22件，总计价值人民币555956．2元，不按照国家有关规定交公，由个人非法占有。被告人陈希同任北京市市长期间，于1990年和1992年指使、纵容王宝森动用财政资金，在北京市八大处公园和怀柔县雁栖湖畔修建两座豪华别墅。违规建造别墅及购置设备款共计人民币3521万元。陈希同任北京市委书记后，自1993年1月至1995年2月，经常带情妇某某与王宝森等人，到两座别墅吃住享乐，两座别墅成为陈希同、王宝森享乐的场所。其间，耗用服务管理费人民币240万元，吃喝挥霍公款人民币105万元。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十四条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条第一款和一九七九年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定，认定陈希同犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十六年，赃物予以没收，上缴国库。

陈希同不服，以其没有占有对外交往中所收礼物的故意，未将礼物交公是为捐助给北京人民艺术剧院；对于玩忽职守，已经以辞职承担了责任，不应再承担刑事责任为由提出上诉。陈希同的二审辩护人王耀庭提出了陈希同占有在对外交往中所收礼物的主观故意不明显，要求二审对有关证人证言加以核实；对陈希同的玩忽职守行为，不应再追究刑事责任的辩护意见。

最高人民法院经审理查明：原审判决认定上诉人陈希同贪污罪、玩忽职守罪的事实，有证人证言、物证、书证、赃物估价证明、审计说明等证据证实，足以认定。陈希同在对外交往中接受贵重礼物，没有按照国家规定交公，直至1995年2月，其秘书陈健涉嫌犯罪被审查，陈希同要身边工作人员清理了有关礼物后，也未向任何人说明礼物要做捐助使用，相反却让其子陈小同将部分礼物从其办公室拿走。且陈希同提出的证人，均不证实陈希同的上诉理由和二审辩护人的辩护意见。陈希同指使、纵容王宝森违规建造豪华别墅并在其中享乐，耗费公款数额特别巨大，其行为依法应当受到刑事处罚。陈希同及辩护人对此提出的“不应再追究刑事责任”的上诉理由和辩护意见于法无据。

最高人民法院认为：上诉人陈希同身为国家机关工作人员，在对外交往中接受贵重礼物不按照国家规定交公，非法占为己有的行为，已构成贪污罪；违背职责指使、纵容王宝森动用财政资金违规建造两座豪华别墅，并在其中吃住享乐，使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，已构成玩忽职守罪，均应依法惩处。陈希同的上诉理由及二审辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。一审判决认定上诉人陈希同的犯罪事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。

本案经合议庭评议后，最高人民法院审判委员会第1016次会议讨论决定，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1998年8月20日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

最高法公报案例【1998年02期】 程海青贪污案

【争议焦点】

国家工作人员利用职务便利侵吞公款后，为掩盖犯罪又将部分侵吞钱款存入公款账户的，该部分钱款是否应计入贪污数额？

【案例要旨】

全国人大常委会1997年3月14日发布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。根据犯罪既遂理论，贪污罪的犯罪既遂应以行为人所故意实施的非法占有公共财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果为标准。其中犯罪构成要件条件，衡量非法占有的标准，是行为人是否实际控制了公共财物，如果已实际控制了，即为既遂。据此，国家工作人员利用职务便利侵吞公款后，该公款已为行为人所实际控制，行为人构成贪污罪既遂。为掩盖犯罪又将部分侵吞钱款存入公款账户的，属于行为人对赃款的处置行为，不影响犯罪既遂的认定，所以在计算贪污数额时，该部分欠款应当包括在内。

程海青贪污案

被告人：程海青，男，31岁，山东省莱阳市人。原系济南铁路局青岛铁路分局机械汽车修配厂出纳员，1995年7月2日被逮捕。

山东省人民检察院济南铁路运输分院以被告人程海青犯贪污罪，向济南铁路运输中级法院提出公诉。

济南铁路运输中级法院经审理查明：被告人程海青在任青岛铁路分局机械汽车修配厂出纳员期间，利用保管、管理资金的职务便利，自1990年10月6日至1995年3月21日，用私自填写并盖好印鉴的现金支票从该厂设在中国工商银行青岛市分行市北区办事处辽宁路分理处及中国人民建设银行青岛市分行市南区办事处的三个帐户上，以差旅费、备用金、奖金、临时工工资等名义先后提取现金196次，共计人民币750006元；又利用保管该厂现金的便利条件，直接侵吞库存现金人民币126403．05元。由于程海青大肆侵吞公款，造成该厂在银行的存款出现空头。程海青在亲友的帮助下，于1995年3月13日至17日向该厂在银行的帐户存款4次共计人民币19．1万元，用以掩盖犯罪。1995年3月20日，程海青畏罪携款潜逃，后被检察机关在广东省汕头市抓获。案发后，追回赃款及赃物折款共计人民币3万余元，其余60余万元被程海青用于赌博、嫖娼等挥霍。

另查明，被告人程海青是南京铁路运输学校1985年的毕业生，毕业生被分配到青岛铁路分局汽车管理段（后改为机械汽车修配厂）任出纳员，实习一年后在本单位转为干部。

上述事实，有财会帐目、提取现金的支票存根、付款凭证、缴款单、会计鉴定结论和证人证言等证据证实。被告人程海青亦供认。

济南铁路运输中级法院认为：被告人程海青目无国法，利用其出纳员的职务便利，在4年多的时间内先后侵吞公款876409．05元用于赌博、嫖娼挥霍，且在案发后畏罪潜逃，其行为触犯了全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第一款第（1）项的规定，构成贪污罪。据此，该院判决：

被告人程海青犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

第一审宣判后，被告人程海青以认罪态度好，要求从轻处罚为由，向山东省高级人民法院提出上诉。

山东省高级人民法院经审理认为：上诉人程海青利用保管、管理青岛铁路分局机械汽车修配厂资金的便利条件，大肆侵吞公款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家财产造成重大损失，且犯罪后携款潜逃，依法应予严惩。程海青上诉要求从轻处罚的理由不予采纳。一审法院根据程海青犯罪的事实、性质和情节对其所作的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定裁定：

驳回程海青的上诉，维持原判。

山东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的死刑复核程序，将该案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经审核认为：被告人程海青中专毕业后分配到青岛铁路分局机械汽车修配厂任出纳员，后正式转为干部，按干部管理使用，具有国家工作人员身份。其利用职务上的便利侵吞公款的行为，已构成贪污罪。程海青贪污巨额公款用于赌博、嫖娼等活动，案发后又畏罪潜逃，情节特别严重，依法应予严惩。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，最高人民法院于1997年4月29日裁定：

核准山东省高级人民法院维持一审以贪污罪判处被告人程海青死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

《刑事审判参考》第355号案例 朱洪岩贪污案

【摘要】

租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理？

朱洪岩租赁经营国有企业的行为，属于受委托管理、经营国有财产，符合刑法关于贪污罪规定的第二类犯罪主体构成要件，其利用职务上的便利盗卖国有财产并私分的行为，应当以贪污罪定罪处罚。

朱洪岩贪污案

一、基本案情

被告人朱洪岩，男，1956年2月22日出生，初中文化，原系江苏省泗阳县食品总公司肉联厂厂长。因涉嫌犯贪污罪于2004年8月6日被监视居住，8月10日被刑事拘留，8月24日被逮捕。

江苏省泗阳县人民检察院以被告人朱洪岩犯贪污罪，向江苏省泗阳县人民法院提起公诉。

被告人朱洪岩及其辩护人主要辩称，朱洪岩不具备贪污罪的主体资格，其行为构成自首，请求从轻处罚。

江苏省泗阳县人民法院经审理查明：

2002年底，被告人朱洪岩与泗阳县食品总公司破产清算组签订租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂（国有企业）的合同，租赁期限为2003年1月1日至2003年12月31日。协议签订前后，有韩林业、王士宇等9名股东人股经营，朱洪岩任厂长，韩林业、王士宇任副厂长。由于经营亏损，股东向朱洪岩索要股金。2003年11月份，被告人朱洪岩让王士宇通过马庚国联系，与扬州市一名做废旧金属生意的商人蒋某达成协议，将肉联厂一台12V一135型柴油发电机和一台170型制冷机以8万元价格卖给蒋某。2004年1月2日深夜，被告人朱洪岩及韩林业、王士宇等人将蒋某等人及货车带到肉联厂院内，将两台机器及附属设备（价值9.4万余元）拆卸装车运走。被告人朱洪岩及韩林业、王士宇等人将蒋某的货车“护送”出泗阳后，携带蒋某支付的8万元返回泗阳。在王士宇家中，朱洪岩从卖机器款中取3万元给王士宇，让王士宇按股东出资比例予以分配，又取2000元交给韩林业，作为泗阳县食品公司破产清算组的诉讼费用。朱洪岩携带其余4.8万元潜逃。2004年7月，朱洪岩写信给泗阳县反贪局供述自己盗卖机器事实。2004年8月，朱洪岩被抓获归案。案发后，朱洪岩亲属退回赃款计6.5万元。

江苏省泗阳县人民法院认为，被告人朱洪岩作为受委托代为管理、保管国有财产人员，利用职务之便，盗卖国有资产，其行为构成贪污罪。朱洪岩能坦白交代自己罪行，认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，于2005年1月21日判决如下：

被告人朱洪岩犯贪污罪，判处有期徒刑七年，追缴违法所得八万元。

宣判后，朱洪岩不服，以不具备贪污罪的主体身份，其行为构成投案自首等为由，向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。其辩护人提出：朱洪岩不是贪污罪主体，没有非法占有的故意，其行为不构成贪污罪；朱洪岩写信给检察机关的行为构成投案自首；价格鉴定不能作为证据使用。

江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为，原判决认定的朱洪岩在承租经营国有资产期间盗卖所承租的国有资产的事实，上诉人朱洪岩未提出异议，并得到其以往的供述及相关证人证言、书证、价格鉴定等证据证实。原判决认定事实清楚，证据充分。上诉人朱洪岩在承包租赁属于国有性质的食品厂厂房机器设备期间，即具备“受委托管理、经营国有财产人员”的贪污罪主体身份，此间利用负责经营管理的职务之便利，盗卖所承租的国有资产，其行为构成贪污罪。原判决定性适当。故上诉人及辩护人提出朱洪岩不具备贪污罪主体身份的理由及辩护意见不能成立。朱洪岩的辩护人还提出朱洪岩不具备非法占有公共财物的故意。经查，上诉人朱洪岩为弥补在承租期间的经营亏损，而采取秘密手段将国有资产出卖并进行分配等处置，足以认定其具有非法占有的故意。辩护人还提出价格鉴定不能作为证据使用。经查，原判决所采信的价格鉴定是由法定机关法定人员依法作出，并经一审法庭质证，具备证据效力和证明力。上诉人及辩护人提出朱洪岩写信给检察机关的行为构成投案自首。经查，上诉人朱洪岩没有主动到案，也非因病因伤或为挽回损失暂无法到案而事先以电、信方式投案，故不能认定为投案自首。朱洪岩的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。朱洪岩能主动坦白罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原判决量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2005年2月24日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理?

三、裁判理由

根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪的主体包括两类：一类是国家工作人员；另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。本案被告人朱洪岩既非刑法第九十三条规定的在国家机关中从事公务的人员，也不是“以国家工作人员论”的人员，故不属于上述第一类主体。因此，朱洪岩是否构成贪污罪的关键，在于准确把握刑法第三百八十二条第二款规定的内涵，认定其是否属于“受委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为，朱洪岩租赁经营国有企业的行为，属于受委托管理、经营国有财产，符合刑法关于贪污罪规定的第二类犯罪主体构成要件，其利用职务上的便利盗卖国有财产并私分的行为，应当以贪污罪定罪处罚。

刑法第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对于其中的“委托”应当如何理解的问题，最高人民检察院于1999年9月19日下发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》作出了如下规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。2003年11月13日，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式，不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员，对于其利用职务上便利侵吞国有财产的，可以直接适用刑法第三百八十二条第一款的规定处罚，而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。

尽管委托方式多种多样，实践中除了承包、租赁和临时聘用以外，不排除其他形式存在的可能，但其共同的特征在于，委托双方属于平等的民事主体关系，这种委托是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，本质上是民事委托关系，因此有别于刑法第九十三条规定的“委派”。委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性。本案被告人朱洪岩与泗阳县食品总公司破产清算组签订了租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂的合同，属于一种典型的民事委托方式，因此，朱洪岩符合“受委托”管理、经营国有财产的要件，一、二审法院对朱洪岩的以贪污罪定罪是正确的。

最高法典型案例 崔某收受非公有制企业贿赂案

来源：最高人民检察院发布9起检察机关加强产权司法保护典型案例（2017年1月9日）

崔某收受非公有制企业贿赂案

（一）基本案情

天津市河北区原副区长崔某在分管城建工作期间，利用监管、审批之机，以明示、暗示等方式向多个非公有制企业索贿、受贿约合人民币1500万元。另查明，崔某利用职务便利侵吞或以其他手段非法占有公共财物人民币30万元。

2016年6月，经天津市检察机关提起公诉，崔某以受贿罪、贪污罪被判处有期徒刑12年。

（二）典型意义

从检察机关办理的案件看，非公企业整体防范能力相对较弱，一些人把非公有制经济主体当做“摇钱树”，一些领导干部利用审核、审批等权力刁难生产经营单位，通过明示、暗示等方式索贿受贿，严重破坏了公平公正的市场环境。有的生产经营单位为争取生存空间不得不投其所好、拿钱铺路，极易形成劣币驱逐良币的恶性循环。此案的查办有助于净化非公企业成长环境，也有助于形成机会平等、公平竞争的经济环境。

最高检典型案例 吉林省长岭县长岭镇东升村原党支部书记董德友贪污案

来源：最高人民检察院发布5起查办和预防涉农扶贫领域职务犯罪工作典型案例

（2015年7月21日）

吉林省长岭县长岭镇东升村原党支部书记董德友贪污案

一、基本案情

董德友在任吉林省长岭镇东升村党支部书记期间，利用职务上的便利，于2008年至2011年期间，伙同董德民等8人（已另案处理）以他人名义，采用虚假申报的方式骗取国家泥草房改造补助资金39.6万元，董德友获得赃款35.7万元，全部被其挥霍。

二、处罚情况

2014年10月28日，长岭县人民法院以董德友犯贪污罪判处其有期徒刑10年零6个月。

三、案件评析

泥草房改造补助资金，是国家对贫困地区农民住房改造所给的相应补贴，是国务院下发的一项惠民政策。长岭县作为贫困县，国家对该县泥草房改造给予一定程度的优惠政策，但有些村干部，通过“虚报骗取”等手段，相互串通、利益均沾，骗取和冒领国家拨付的补贴款项，造成窝案、串案多发，社会影响恶劣。通过积极查办该类案件，对部分将国家惠民政策资金当成“唐生肉”的人起到了警示作用，为国家挽回了经济损失，为惠民政策的实施保驾护航。同时，针对惠农资金，检察机关提出了应制定国家惠农资金使用管理办法、完善村级财务管理制度、落实公开监督机制等建议，确保农民真正享受到国家的补助政策。

最高检典型案例 江西省宜黄县民政局副局长黄健儿受贿、贪污、玩忽职守案

来源：最高人民检察院发布5起查办和预防涉农扶贫领域职务犯罪工作典型案例

（2015年7月21日）

江西省宜黄县民政局副局长黄健儿受贿、贪污、玩忽职守案

一、基本案情

受贿罪。2007年至2012年，黄健儿在担任宜黄县民政局副局长兼县移民办公室主任期间，利用掌握全县移民项目计划审核上报、验收及资金拨付的职务便利，在移民村组申报移民项目及资金拨付过程中，为他人申请移民项目及拨付移民项目资金提供便利，先后收受他人贿赂共计人民币25.2万元。

贪污罪。2010年至2012年期间，黄健儿利用担任宜黄县移民办公室主任的职务便利，以收取单位工作经费为名，先后收受宜黄县委党校给予的培训费返还款10.5万元，并伙同周电英、黄木金（另案处理）将其中的4万元及新丰乡人武部长方志根所送的1万元，共计5万元予以共同侵吞，其中黄健儿个人分得1.7万元。

玩忽职守罪。2006年至2012年，黄健儿在担任宜黄县移民办公室主任期间，工作严重不负责任，不认真履行县级移民部门对全县库移民后期扶持建设项目的实施监督和验收等工作职责，致使宜黄县124.2672万元的乡镇村组大中型水库移民后期扶持建设项目未实施，造成国家移民项目资金遭受重大损失。

二、处罚情况

2013年8月，黄健儿因受贿罪、贪污罪、玩忽职守罪被宜黄县人民法院判处有期徒刑11年。

三、案件评析

黄健儿作为国家机关工作人员，忽视政治理论学习和法律学习，对党风廉政建设和反腐败问题认识不深刻；滋生以权谋私思想，平时社交圈子较复杂，爱好打扑克、麻将，输赢上万元是常事；工作中严重不负责任，最终走上犯罪道路。案件还反映出，黄健儿作为宜黄县民政局副局长，兼任县移民办公室主任，掌握全县移民项目计划审核上报、验收及资金拨付的权利，对移民村组申报移民项目、资金拨付具有决定权，个人权力过于集中，加之内部监督制度形同虚设，缺乏有效监督，致使其职务犯罪行为的发生。案件社会危害大，扶贫专项资金涉及到农民的切身利益，该领域案件的发生不仅影响了党和国家民生工程的顺利实施，而且极易引发农村各种社会矛盾的激化，成为村民集体上访的导火索，影响农村社会稳定。

最高检典型案例 广西上林县原扶贫开发办公室主任周德刚贪污、受贿案

来源：最高人民检察院发布5起查办和预防涉农扶贫领域职务犯罪工作典型案例

（2015年7月21日）

广西上林县原扶贫开发办公室主任周德刚贪污、受贿案

一、基本案情

2010年7月，周德刚明知上林县乔贤镇小卢至板浪扶贫道路工程已于2008年建成，且已按实际里程亦结算完毕，其利用担任上林县扶贫主任的职务便利，以整合资金为借口，授意李恒成（另案处理）向上林县财政局重新申请拨付虚构的新建水头村至板浪道路项目的工程款，以从中共同侵吞国家扶贫款。随后，李恒成授意他人伪造相关印章、签名等并制作虚假申报材料，经过周德刚审批上报，上林县财政局于2011年1月、7月分别拨付财政扶贫37.8万元和4.2万元给李恒成。在周德刚配合下，李恒成套取国家扶贫资金并实际占有了42万元。2007年底，被告人周德刚在任上林县扶贫办主任期间，利用其职务便利，以调动工作为由，收受扶贫道路工程承建方李恒成的钱款送给时任南宁市扶贫办主任的林暄辉，后因工作调动未果，林暄辉将4万元退还给周德刚，周德刚将相关款项据为已有。

二、处罚情况

2014年10月18日，南宁市中级人民法院一审判决周德刚犯贪污罪，判处有期徒刑10年6个月，剥夺政治权利1年，并处没有财产10万元；犯受贿罪判处有期徒刑3年，决定执行有期徒刑12年，剥夺政治权利1年，并处没有财产10万元。

三、案件评析

惠民工程无小事，扶贫项目牵人心。扶贫办作为扶贫民心工程的执行者，本应将惠民政策落实到位，让惠民政策惠及于民。然而，近年来，为满足贪婪欲望，少数扶贫工作领域工作人员经不起考验，在金钱的驱动下，疯狂追求物质利益，利用手中掌握的权力进行贪污受贿犯罪活动，将惠民工程作为自己中饱私囊的工具而走上违法犯罪之路，令人痛心，发人深省。周德刚贪污、受贿案就是其中典型的一例，该案虽然涉案金额不大，但社会影响恶劣，对上林县这样一个国家级扶贫县而言，扶贫办作为扶贫开发项目的组织管理部门，本应以改善民生、为民谋利为已任，清正廉洁，恪尽职守，严格管理，切实把每分每毫扶贫款落到实处，然而，却因他们的一已之私，不仅使党和政府的扶贫惠农政策难以落实，更严重地是直接损害了党和政府的公信力。检察机关作为职务犯罪侦查和预防部门，一直坚持“抓小抓早”，同时，加大对重点部门、领导和重点岗位职务犯罪的预防和打击力度，有效抑制职务犯罪率的上升和蔓延。

最高检典型案例 云南省文山州丘北县原温浏乡政府秘书余勇贪污案

来源：最高人民检察院发布5起查办和预防涉农扶贫领域职务犯罪工作典型案例

（2015年7月21日）

云南省文山州丘北县原温浏乡政府秘书余勇贪污案

一、基本案情

余勇利用担任云南省文山州丘北县温浏乡令冲村村委会主任、党总支书记的职务便利，伙同妻子毛艳（另案）为本村4名孤儿申请办理了孤儿基本生活保障补助金，但没有将民政部门发给4名孤儿的基本生活保障补助金的存折交给抚养人，余勇夫妇二人从2012年4月26日至2013年12月12日，将4名孤儿信用社账户上的7.2万元取走，案发后余勇退还了4300元。余勇还利用职务便利，伙同妻子毛艳，用村民杨某的户口册为其申请了农村低保，但两人没有告知杨某有低保，也没有将低保存折交给杨某，余勇夫妻二人从2011年1月14日2013年11月7日，将杨某的低保共1.146万元从信用社取走侵吞。

二、处罚情况

2014年9月24日，丘北县人民法院以贪污罪判处余勇有期徒刑7年。

三、案件评析

本案中余勇身为乡政府秘书兼村党总支书记，伙同担任该村村委会副主任的妻子毛艳共同作案，虽然二人级别不高，但均实权在握，拥有财物的管理权和支配权。而且，随着国家涉农惠民政策的增多，上级划拨的补助资金越来越多，有些村干部把国家的补助资金作为自己的私人提款机而大肆贪污挪用。同时，贪污贿赂案件不再仅仅是截留款项的单一手段，其方式多种多样，或重复支出套取公款；或巧立名目，骗取上级资金；或以接待费等虚假列支；或将上交费用中多收取的部分扣留，私自挪用经营项目，从中获取好处；或用公款送礼；或将超生款、土葬款隐瞒不报纳入个人手中；或用小金库方式套取公款等。但“小官蚁贪”的危害不容忽视，它不仅直接侵害了最基层广大农民的经济利益，而且损害了党和政府在人民群众中的形象和威信，社会影响恶劣，后果严重。检察机关正在积极创建教育、制度、监督并重的惩治和预防体系，最大限度地从源头上遏制贪污受贿职务犯罪现象的发生。