条文内容

第一百八十五条 商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

罪名精析

释义阐明

本条是关于金融机构工作人员挪用本单位、客户资金和国有金融机构的工作人员挪用公款以及国有金融机构委派到非国有金融机构中从事公务的人员挪用公款的犯罪及其处罚的规定。

1997年修改时，针对金融机构存在的问题，为保障金融机构的正常运作，加强金融机构的内部管理，打击在金融机构中的某些工作人员的违法犯罪活动，对金融机构工作人员挪用单位或者客户资金的行为规定了追究刑事责任的条款。1997年刑法实施以来，随着金融体制改革的不断深化和金融管理体制的不断发展变化，一些部门对刑法中规定的这类非银行的“其他金融机构”所包含的范围认识不一致，特别是原来不明确的期货交易所、期货经纪公司等机构的工作人员有本条规定的行为如何适用法律也需要加以明确，作出进一步的具体化规定，因此，1999年12月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》将刑法第一百八十五条的犯罪主体进一步明确规定为：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员。”

本条共分两款。第一款是关于金融机构工作人员挪用本单位或者客户资金的犯罪及其处罚的规定。根据本款规定，构成挪用本单位资金或者客户资金罪必须同时具备以下四个条件：第一，犯罪主体必须是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员。这里的“其他金融机构的工作人员”，是指除本款明确规定的商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司外从事信托投资、融资租赁等金融业务的机构，如信托投资公司、融资租赁公司、财务公司等机构的工作人员。第二，行为人在主观方面必须是具有故意，而不是由于工作的过失或者因业务不熟而造成的失误。其挪用的资金是为个人使用或者借贷给他人。第三，行为人挪用本单位或者客户资金的行为利用了职务上的便利。“利用职务上的便利”，是指本款所列主体利用分管、负责或者办理某项业务的权力或者职权所形成的便利条件。“挪用本单位或者客户资金”，是指个人利用职务之便，擅自挪用本单位所有或者有权支配的资金以及本单位客户存入本单位或者委托本单位办理结算、转汇、保管等业务的资金。第四，行为人擅自挪用本单位或者客户资金，必须达到法定的条件，才能构成犯罪。

根据本款规定，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。本款“依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚”，就是指构成犯罪的条件、定罪量刑的情节和具体的处罚幅度按第二百七十二条第一款的规定执行。根据第二百七十二条第一款的规定，公司、企业人员挪用本单位或者客户资金构成犯罪的条件有三种情况：第一种情况是挪用本单位或者客户资金归个人使用或借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。这里所说的“归个人使用”，是指将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的，或者以个人名义将公款供其他单位使用的，或者个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的等情形。这里所说的“借贷给他人”，是指个人为私利挪用本单位或者客户资金借贷给他人使用，这里的“他人”是广义的，包括个人和单位。“超过三个月未还的”，是指在案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)挪用资金超过三个月并且未归还的情况。挪用本单位或者客户资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，一般是指挪用资金用于个人生活，而不是进行非法活动或者营利活动。如盖私房、购买交通工具或者挥霍等。如果挪用资金数额较大，超过三个月未还，但案发前已归还的，不作为犯罪处理。第二种情况是挪用本单位或者客户资金归个人使用或借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的。这里所说的“进行营利活动”，主要是指利用挪用的资金在生产、流通领域中进行经营或者其他获取利润的行为，如做买卖、经商办企业、投资或者将挪用的资金存入银行获取利息、用于信贷等。至于是否实际获得利润不影响本罪的成立。对于这种情况，只要达到数额较大同时进行营利活动的就构成犯罪。第三种情况是挪用本单位或者客户资金归个人使用或借贷给他人，进行非法活动的。这里的“非法活动”既包括犯罪活动如走私、贩毒等，也包括尚未构成犯罪的违法活动，如赌博、嫖娼等。对挪用本单位或者客户资金归个人使用进行非法活动的，不论时间长短、数额大小，都应当构成犯罪。上述三种情况，只要具备其中之一种情况就构成犯罪，应当处三年以下或者。挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额巨大的或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。这里的“不退还”是指行为人主观上想还，而实际上还不了或无法退还的情况。如果行为人在主观上不想退还的，就构成。由于这种情况使挪用的资金收不回来，造成单位利益重大损失，所以规定了较重的刑罚。

第二款是关于国有金融机构的工作人员以及国有金融机构委派到非国有金融机构中从事公务的人员挪用公款的犯罪及其处罚的规定。

本款规定的犯罪主体与第一款规定的犯罪主体是不同的。本款规定的犯罪主体有两种：一种是国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员；另一种是国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到非国有的商业银行证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构中从事公务的人员。根据本款规定，构成的犯罪构成与挪用本单位或者客户资金罪是相同的。根据本款规定，对有挪用本单位或者客户资金行为的犯罪分子，应当依照刑法第三百八十四条国家工作人员挪用公款罪的规定定罪处罚。也就是说，国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和上述机构委派到非国有的商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构中从事公务的人员，如果利用职务上的便利挪用本单位或者客户资金的，将以国家工作人员论处，按照刑法第三百八十四条的规定追究刑事责任。这里所说的“依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚”，是指构成犯罪的条件，定罪量刑的情节和具体的处罚幅度按第三百八十四条的规定执行。

构成要件

一、本罪构成要件

（一）主体要件

犯罪主体有两种：一种是国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员；另一种是国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到非国有的商业银行证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构中从事公务的人员。根据本款规定，构成挪用公款罪的犯罪构成与挪用本单位或者客户资金罪是相同的。

（二）主观要件

为人在主观方面必须是具有故意，而不是由于工作的过失或者因业务不熟而造成的失误。其挪用的资金是为个人使用或者借贷给他人。

（三）客观方面

行为人挪用本单位或者客户资金的行为利用了职务上的便利。“利用职务上的便利”，是指本款所列主体利用分管、负责或者办理某项业务的权力或者职权所形成的便利条件。“挪用本单位或者客户资金”，是指个人利用职务之便，擅自挪用本单位所有或者有权支配的资金以及本单位客户存入本单位或者委托本单位办理结算、转汇、保管等业务的资金。第四，行为人擅自挪用本单位或者客户资金，必须达到法定的条件，才能构成犯罪。

（四）客体要件

社会主义金融管理秩序。

量刑标准

国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者。

案例精选

《刑事审判参考》第755号 刘某、姚某挪用公款案

【摘要】

如何认定职务犯罪案件中的自首及把握办案机关掌握的线索范围？

由于职务犯罪案件的侦办程序有一定特殊性，职务犯罪案件中对自首的认定往往存在不少争议。为解决这些问题，2009年最高人民法院会同最高人民检察院制定了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》第一条的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。但办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。可见，在办案机关未掌握犯罪事实，但掌握相关线索的情况下，即使犯罪分子交代该线索所针对的犯罪事实，也不能认定为自首。近年来，人民群众对依法从严打击职务犯罪的呼声越来越高。《意见》对职务犯罪自首规定了较普通犯罪更为严格的条件，符合实践中打击职务犯罪的司法需要。

刘某、姚某挪用公款案

一、基本案情

朝阳区检察院以刘某、姚某犯挪用公款罪，向法院提起。

法院经审理查明：2004年10月至2006年3月，刘某在担任北京华康宾馆、北京市康乐工贸公司经理期间，指使被告人姚某三次使用本单位资金共计58万元为刘某个人购买国债，后均在当月归还。姚某在办案机关根据线索找其调查谈话期间如实交代了犯罪事实。次日，刘某主动向办案机关投案并如实交代了犯罪事实：

法院认为，刘某、姚某利用职务上的便利，挪用数额巨大的公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，且情节严重，应依法惩处。在中，刘某指使姚某挪用公款为其购买国债，系；姚某起次要作用，系，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。刘某主动向办案机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。姚某在办案机关找其调查谈话期间坦白了犯罪事实，可以酌情从轻处罚。综合考虑二被告人在案发前主动归还公款，挪用公款的时间较短，且能够认罪、悔罪，不致再危害社会，依法对二被告人分别减轻处罚，宣告。关于刘某具有自首情节，建议对其宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳.，关于姚某的辩护人所提姚某具有自首情节的辩护意见，经查，姚某系在办案机关根据掌握的线索找其调查谈话期间交代了犯罪事实，没有主动投案，不能认定为自首，故对该辩护意见不予采纳。关于二被告人的辩护人建议对二被告人免予刑事处罚的辩护意见，经查，二被告人挪用公款数额巨大，虽有从宽处罚情节，但不足以免除刑事处罚，故对该项辩护意见不予采纳：综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十一条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；姚某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

一审宣判后，刘某、姚某未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.在职务犯罪案件中认定自首时，如何把握“办案机关掌握的线索”范围？

2.在职务犯罪案件中如何认定被告人是否“自动投案”？

三、裁判理由

本案被告人刘某指使姚某挪用“小金库”公款为刘某购买国债的行为发生于2004年至2006年。直至2009年有人向被告人所在单位的上级集团公司纪委举报该单位私设“小金库”，集团公司纪委在相关单位的协助下，调取了“小金库”涉及的个人银行存折的存取款记录及部分原始单据，发现“小金库”涉及的存折在2005年转账支出23万元用于为李某（刘某之妻）购买国债。集团公司纪委遂于2010年4月16日找到当时的财务主管姚某谈话，并问及李某的身份，姚某交代了三次使用公款为刘某购买国债的事实。次日，刘某主动到集团公司纪委交代其挪用公款购买国债的事实。经集团公司纪委向检察机关举报，检察机关到被告人单位将二人带至检察机关调查后提起公诉。在本案审理过程中，对于二被告人行为的定性没有争议，但对二被告人是否具有自首情节，则存在不同意见。该问题实质涉及相关规范性指导文件中“办案机关掌握的线索”和“自动投案”的理解和适用。

（一）职务犯罪案件中“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索

由于职务犯罪案件的侦办程序有一定特殊性，职务犯罪案件中对自首的认定往往存在不少争议。为解决这些问题，2009年最高人民法院会同最高人民检察院制定了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》第一条的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。但办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。可见，在办案机关未掌握犯罪事实，但掌握相关线索的情况下，即使犯罪分子交代该线索所针对的犯罪事实，也不能认定为自首。近年来，人民群众对依法从严打击职务犯罪的呼声越来越高。《意见》对职务犯罪自首规定了较普通犯罪更为严格的条件，符合实践中打击职务犯罪的司法需要。

既然办案机关掌握的线索是认定职务犯罪自首的重要标准，那么如何准确理解和把握“办案机关掌握的线索”范围，就成为职务犯罪自首认定最关键的问题之一。“线索”本身是一个中性概念，线索不等于犯罪事实本身，有时甚至不能起到直接查证犯罪事实的作用。在刑事案件中，“线索”大致可以分为两种类型：一种是能够直接查证犯罪事实的线索；另一种是不能直接查证犯罪事实，但与查证犯罪事实有关联的线索。如果办案机关掌握了第一类线索，就应视为掌握了一定的犯罪事实，犯罪分子在被据此调查谈话时交代犯罪事实的，不能认定为自首。例如，行贿人揭发受贿人受贿的事实，办案机关据此线索与受贿人谈话，受贿人交代受贿事实的，不能认定为自首。如果办案机关掌握了第二类线索，因该类线索不能直接查证犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话期间交代犯罪事实的，是否构成自首存在争议。例如，办案人员发现国家工作人员某甲在单位报销的单据中有虚假发票，根据这一线索并不能得出甲实施了贪污犯罪，因为甲完全有可能是在不明知是假发票或者是出于其他目的的情况下使用了假发票。有观点认为，在这种情况下办案人员对犯罪事实尚不掌握，犯罪线索尚未证明犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话时交代犯罪事实的，具有主动性，依法应当认定为自首。我们认为，根据《意见》的精神，这种情形同样不能认定为自首。根据此类线索虽不能直接认定犯罪事实，但此类线索具有指向犯罪事实的作用。办案机关掌握此类线索后，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。一般而言，办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，不能认定为自首。

本案中，被告人姚某所在的集团公司纪委掌握了“小金库”所涉个人存折曾经转账23万元用于购买国债的线索，并未掌握姚某挪用公款的事实。该转账行为在何种背景下发生、具体是为谁购买国债等问题均不清楚，完全有可能是单位集体决定以某个人名义购买国债以增加“小金库”收益。因此，转账23万元用于购买国债的线索并不必然反映犯罪事实，该线索仅属于与犯罪事实具有一定关联性的线索。姚某在被调查谈话期间交代了其受被告人刘某指使挪用公款为刘某个人购买国债的事实，该犯罪事实在办案机关掌握线索的范围内，故不能认定为自首。同时，办案机关只掌握了“小金库”所涉个人存折转账23万元的一条线索，虽然姚某交代了三次挪用公款购买国债的事实，但鉴于其交代的事实与办案机关掌握的线索所针对的事实属于同种罪行，根据《意见》的规定，仍不成立自首。

（二）对职务犯罪案件中“自动投案”的认定，要注意此类案件的特殊性

本案被告人姚某先交代犯罪事实，被告人刘某后交代犯罪事实，法院认定刘某具有自首情节，却未认定姚某具有自首情节。我们认为，法院之所以作出这一区别认定，是因为刘某具有“自动投案”情节，而姚某没有。在职务犯罪案件中，由于办案主体包括纪检监察部门和司法机关，办案过程通常包括接受举报、外围调查、谈话、双规、司法机关介入等诸多环节，故犯罪分子的归案过程常常具有一定特殊性，由此给自首的认定增加了一定的复杂性和难度。司法实践中，对职务犯罪分子是否认定自首首先要看犯罪分子是否具有归案的自动性。

如果行为人明知办案机关掌握了其犯罪事实，由于翻然悔悟、迫于压力或者其他原因，自行主动到办案机关投案的，不论其基于何种动机，均属于自动投案，，办案机关在掌握了犯罪事实或线索的情况下，直接找到涉案人员调查谈话，即使其如实交代犯罪事实，因缺乏自动投案这一要件，也不成立自首。

由于职务犯罪案件往往是由纪检部门先调查，再由检察机关介入，故也需注意检察机关介入对认定自首的影响。一方面，行为人在纪检部门办案时主动投案，只要没有抗拒或翻供行为，不论如何被移送至检察机关，均不影响自首的成立。具体又包括两种情形：一是行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人。这种情况下，检察机关的介入对自首的成立没有影响。但是，如果行为人知道检察机关介入后逃跑或者抗拒移送的，则其投案自动性不能成立；二是行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门让其回家等候处理，后检察机关介入，无论是检察机关到其住所将其带走，还是通过打电话通知其到检察机关接受处理，均不影响自首的成立，但有逃跑或者抗拒行为的除外。另一方面，行为人在纪检部门办案时没有主动投案，而只是被动归案后如实供述的，在这一阶段不成立自首。但在检察机关介入阶段是否成立自首，要视具体情况而定。如果是纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人的，因其归案缺乏自动性，不成立自首。如果纪检部门调查、谈话后让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其住所将其带走的，也不成立自首。

本案中，被告人刘某在未接到办案机关任何调查、谈话通知的情况下，主动到集团公司纪委投案，属于自动投案，且投案后如实供述了犯罪事实，符合自首的两个条件。检察机关在介入后到刘某单位将刘某带走归案，刘某没有逃跑或者抗拒，所以应当认定具有自首情节。被告人姚某是在集团公司纪委已掌握一定线索的情况下找其调查谈话时如实交代了犯罪事实，根据《意见》的相关规定，在公司纪委调查谈话阶段不能成立自首。后纪检部门让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其单位将其带至检察机关，因此，在检察机关介入阶段也不具有归案的主动性，故不能认定为自首。值得注意的是，姚某在纪检部门只掌握了一条线索的情况下，如实交代了三项事实，属于《意见》中“办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实”、“如实交代对于定案证据的收集有重要作用”和“一般应当从轻处罚”的情形，故对姚某量刑时应当从轻处罚。同时，法院综合考虑二被告人犯罪的具体情节，且姚某系从犯，故对二被告人均作了依法减轻处罚，并宣告缓刑的处理。

朝阳区检察院以刘某、姚某犯挪用公款罪，向法院提起公诉。

法院经审理查明：2004年10月至2006年3月，刘某在担任北京华康宾馆、北京市康乐工贸公司经理期间，指使被告人姚某三次使用本单位资金共计58万元为刘某个人购买国债，后均在当月归还。姚某在办案机关根据线索找其调查谈话期间如实交代了犯罪事实。次日，刘某主动向办案机关投案并如实交代了犯罪事实：

法院认为，刘某、姚某利用职务上的便利，挪用数额巨大的公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，且情节严重，应依法惩处。在共同犯罪中，刘某指使姚某挪用公款为其购买国债，系主犯；姚某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。刘某主动向办案机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。姚某在办案机关找其调查谈话期间坦白了犯罪事实，可以酌情从轻处罚。综合考虑二被告人在案发前主动归还公款，挪用公款的时间较短，且能够认罪、悔罪，不致再危害社会，依法对二被告人分别减轻处罚，宣告缓刑。关于刘某具有自首情节，建议对其宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳.，关于姚某的辩护人所提姚某具有自首情节的辩护意见，经查，姚某系在办案机关根据掌握的线索找其调查谈话期间交代了犯罪事实，没有主动投案，不能认定为自首，故对该辩护意见不予采纳。关于二被告人的辩护人建议对二被告人免予刑事处罚的辩护意见，经查，二被告人挪用公款数额巨大，虽有从宽处罚情节，但不足以免除刑事处罚，故对该项辩护意见不予采纳：综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十一条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；姚某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

一审宣判后，刘某、姚某未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.在职务犯罪案件中认定自首时，如何把握“办案机关掌握的线索”范围？

2.在职务犯罪案件中如何认定被告人是否“自动投案”？

三、裁判理由

本案被告人刘某指使姚某挪用“小金库”公款为刘某购买国债的行为发生于2004年至2006年。直至2009年有人向被告人所在单位的上级集团公司纪委举报该单位私设“小金库”，集团公司纪委在相关单位的协助下，调取了“小金库”涉及的个人银行存折的存取款记录及部分原始单据，发现“小金库”涉及的存折在2005年转账支出23万元用于为李某（刘某之妻）购买国债。集团公司纪委遂于2010年4月16日找到当时的财务主管姚某谈话，并问及李某的身份，姚某交代了三次使用公款为刘某购买国债的事实。次日，刘某主动到集团公司纪委交代其挪用公款购买国债的事实。经集团公司纪委向检察机关举报，检察机关到被告人单位将二人带至检察机关调查后提起公诉。在本案审理过程中，对于二被告人行为的定性没有争议，但对二被告人是否具有自首情节，则存在不同意见。该问题实质涉及相关规范性指导文件中“办案机关掌握的线索”和“自动投案”的理解和适用。

（一）职务犯罪案件中“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索

由于职务犯罪案件的侦办程序有一定特殊性，职务犯罪案件中对自首的认定往往存在不少争议。为解决这些问题，2009年最高人民法院会同最高人民检察院制定了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》第一条的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。但办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。可见，在办案机关未掌握犯罪事实，但掌握相关线索的情况下，即使犯罪分子交代该线索所针对的犯罪事实，也不能认定为自首。近年来，人民群众对依法从严打击职务犯罪的呼声越来越高。《意见》对职务犯罪自首规定了较普通犯罪更为严格的条件，符合实践中打击职务犯罪的司法需要。

既然办案机关掌握的线索是认定职务犯罪自首的重要标准，那么如何准确理解和把握“办案机关掌握的线索”范围，就成为职务犯罪自首认定最关键的问题之一。“线索”本身是一个中性概念，线索不等于犯罪事实本身，有时甚至不能起到直接查证犯罪事实的作用。在刑事案件中，“线索”大致可以分为两种类型：一种是能够直接查证犯罪事实的线索；另一种是不能直接查证犯罪事实，但与查证犯罪事实有关联的线索。如果办案机关掌握了第一类线索，就应视为掌握了一定的犯罪事实，犯罪分子在被据此调查谈话时交代犯罪事实的，不能认定为自首。例如，行贿人揭发受贿人受贿的事实，办案机关据此线索与受贿人谈话，受贿人交代受贿事实的，不能认定为自首。如果办案机关掌握了第二类线索，因该类线索不能直接查证犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话期间交代犯罪事实的，是否构成自首存在争议。例如，办案人员发现国家工作人员某甲在单位报销的单据中有虚假发票，根据这一线索并不能得出甲实施了贪污犯罪，因为甲完全有可能是在不明知是假发票或者是出于其他目的的情况下使用了假发票。有观点认为，在这种情况下办案人员对犯罪事实尚不掌握，犯罪线索尚未证明犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话时交代犯罪事实的，具有主动性，依法应当认定为自首。我们认为，根据《意见》的精神，这种情形同样不能认定为自首。根据此类线索虽不能直接认定犯罪事实，但此类线索具有指向犯罪事实的作用。办案机关掌握此类线索后，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。一般而言，办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，不能认定为自首。

本案中，被告人姚某所在的集团公司纪委掌握了“小金库”所涉个人存折曾经转账23万元用于购买国债的线索，并未掌握姚某挪用公款的事实。该转账行为在何种背景下发生、具体是为谁购买国债等问题均不清楚，完全有可能是单位集体决定以某个人名义购买国债以增加“小金库”收益。因此，转账23万元用于购买国债的线索并不必然反映犯罪事实，该线索仅属于与犯罪事实具有一定关联性的线索。姚某在被调查谈话期间交代了其受被告人刘某指使挪用公款为刘某个人购买国债的事实，该犯罪事实在办案机关掌握线索的范围内，故不能认定为自首。同时，办案机关只掌握了“小金库”所涉个人存折转账23万元的一条线索，虽然姚某交代了三次挪用公款购买国债的事实，但鉴于其交代的事实与办案机关掌握的线索所针对的事实属于同种罪行，根据《意见》的规定，仍不成立自首。

（二）对职务犯罪案件中“自动投案”的认定，要注意此类案件的特殊性

本案被告人姚某先交代犯罪事实，被告人刘某后交代犯罪事实，法院认定刘某具有自首情节，却未认定姚某具有自首情节。我们认为，法院之所以作出这一区别认定，是因为刘某具有“自动投案”情节，而姚某没有。在职务犯罪案件中，由于办案主体包括纪检监察部门和司法机关，办案过程通常包括接受举报、外围调查、谈话、双规、司法机关介入等诸多环节，故犯罪分子的归案过程常常具有一定特殊性，由此给自首的认定增加了一定的复杂性和难度。司法实践中，对职务犯罪分子是否认定自首首先要看犯罪分子是否具有归案的自动性。

如果行为人明知办案机关掌握了其犯罪事实，由于翻然悔悟、迫于压力或者其他原因，自行主动到办案机关投案的，不论其基于何种动机，均属于自动投案，，办案机关在掌握了犯罪事实或线索的情况下，直接找到涉案人员调查谈话，即使其如实交代犯罪事实，因缺乏自动投案这一要件，也不成立自首。

由于职务犯罪案件往往是由纪检部门先调查，再由检察机关介入，故也需注意检察机关介入对认定自首的影响。一方面，行为人在纪检部门办案时主动投案，只要没有抗拒或翻供行为，不论如何被移送至检察机关，均不影响自首的成立。具体又包括两种情形：一是行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人。这种情况下，检察机关的介入对自首的成立没有影响。但是，如果行为人知道检察机关介入后逃跑或者抗拒移送的，则其投案自动性不能成立；二是行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门让其回家等候处理，后检察机关介入，无论是检察机关到其住所将其带走，还是通过打电话通知其到检察机关接受处理，均不影响自首的成立，但有逃跑或者抗拒行为的除外。另一方面，行为人在纪检部门办案时没有主动投案，而只是被动归案后如实供述的，在这一阶段不成立自首。但在检察机关介入阶段是否成立自首，要视具体情况而定。如果是纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人的，因其归案缺乏自动性，不成立自首。如果纪检部门调查、谈话后让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其住所将其带走的，也不成立自首。

本案中，被告人刘某在未接到办案机关任何调查、谈话通知的情况下，主动到集团公司纪委投案，属于自动投案，且投案后如实供述了犯罪事实，符合自首的两个条件。检察机关在介入后到刘某单位将刘某带走归案，刘某没有逃跑或者抗拒，所以应当认定具有自首情节。被告人姚某是在集团公司纪委已掌握一定线索的情况下找其调查谈话时如实交代了犯罪事实，根据《意见》的相关规定，在公司纪委调查谈话阶段不能成立自首。后纪检部门让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其单位将其带至检察机关，因此，在检察机关介入阶段也不具有归案的主动性，故不能认定为自首。值得注意的是，姚某在纪检部门只掌握了一条线索的情况下，如实交代了三项事实，属于《意见》中“办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实”、“如实交代对于定案证据的收集有重要作用”和“一般应当从轻处罚”的情形，故对姚某量刑时应当从轻处罚。同时，法院综合考虑二被告人犯罪的具体情节，且姚某系从犯，故对二被告人均作了依法减轻处罚，并宣告缓刑的处理。