条文内容

第三百七十六条 预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练，情节严重的，处三年以下或者。

公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

 

罪名精析

 

释义阐明

第二款是关于公民战时拒绝、逃避服役罪及其处罚的规定。构成本罪须同时具备以下条件：

1.公民拒绝、逃避服役的行为，战时才能构成犯罪，这是构成本罪的前提条件。

2.犯罪主体是一般公民。兵役法中规定，中华人民共和国公民，不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度，都有义务依法服兵役。年满十八岁的公民，按照兵役机关的安排，进行兵役登记。

3.行为人实施了拒绝、逃避服役的行为。

4.行为人的行为必须情节严重的，才构成犯罪。根据本款规定，对公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

 

构成要件

一、概念

战时拒绝、逃避服役罪，是指公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的行为。

二、构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的直接客体是兵役管理活动。我国宪法规定，依法服兵役，是每个公民的光荣义务。根据兵役法的规定，我国公民不分民族下种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度，都有服兵役的义务，应征公民服兵役，是兵役制度的重要组成部分。如果公民拒绝、逃避服兵役，是对兵役管理制度的侵犯。

（二）客观要件

本罪表现为在战时拒绝、逃避服兵役，情节严重的行为。具体地可从以下几方面理解：

1.这种行为必须发生在战时，若在平时则不构成本罪。所谓“战时”，即战争时期。根据我国宪法规定，决定战时与否的职权，由全国人民代表大会常务委员会行使；决定武装力量是否处于战时状态的职权，由中华人民共和国中央军事委员会行使。本法第451条规定，战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者过敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。

2.必须具有拒绝、逃避服兵役的行为。拒绝服役，是指拒不接受服兵役。包括拒不服兵役和抗拒服兵役。逃避服役，是指以某种行为或虚假理由躲避服兵役。手段多样，如自伤身体，雇用或让他人冒名顶替；装病、装残及伪装其他身体不合格条件等。

3.必须是情节严重的才能构成本罪。可见，情节严重与否，是划分本罪与非罪的标准。所谓“情节严重”，是指多次拒绝、逃避服兵役；组织、煽动他人拒绝、逃避兵役；以暴力、威胁的方法拒绝服兵役等等。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄、具备的自然人，均可成为本罪主体。本罪主体一般是年满18周岁的公民。

（四）主观要件

本罪的主观方面表现为故意，其目的一般是为了逃避服役，犯罪动机则多为贪生怕死、怕苦怕累。

 

认定要义

一、划清罪与非罪的界限

如果行为人是平时拒绝、逃避服役，或者是战时拒绝、逃避服役，尚未达到情节严重的程度，均不构成犯罪。如果为人经教育不改，应由基层人民政府强制其履行兵役义务。

二、准确认定罪名

本罪是选择性罪名，犯罪的行为方式有两种，行为人只要实施了其中一种行为方式，即构成本罪。但在确定具体罪名时，还应根据实施犯罪的具体行为方式来定。如果行为人战时拒绝履行兵役义务，就定战时拒绝服役罪；如果行为人战时既拒绝又逃避履行兵役义务，就定战时拒绝、逃避服役罪但不实行数罪并罚。

三、划清本罪与战时拒绝、逃避征召罪的界限

两罪在犯罪客体、客观方面、主观方面、犯罪时间相同或者近似，其主要区别在于犯罪主体不同。本罪的犯罪主体是除预备役人员外的符合战时服役条件的男性公民。后罪的犯罪主体是预备役人员。

四、正确认定以暴力、行贿等手段拒绝、逃避服役的行为的性质

行为人战时拒绝、逃避服役，往往采用暴力或者行贿等手段，有可能触犯妨害公务、故意伤害、行贿等罪名，这属于牵连犯，应按照从一重罪处断的原则定罪处罚。

 

立案标准

根据最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知（2008年6月25日施行 公通字〔2008〕36号）

第九十六条　［战时拒绝、逃避服役案（第三百七十六条第二款）］公民战时拒绝、逃避服役，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）无正当理由经教育仍拒绝、逃避服役的；

（二）以暴力、威胁、欺骗等手段，或者采取自伤、自残等方式拒绝、逃避服役的；

（三）联络、煽动他人共同拒绝、逃避服役的；

（四）其他情节严重的情形。

……

第一百条　本规定中的立案追诉标准，除法律、司法解释另有规定的以外，适用于相关的。

第一百零一条　本规定中的"以上"，包括本数。

第一百零二条　本规定自印发之日起施行。

 

量刑标准

依照《刑法》第376条第2款规定，犯战时拒绝、逃避服役罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。

司法机关在适用《刑法》第376条第2款规定处罚时，应根据犯罪手段、时间和危害后果、认罪态度等情节，全面考虑，处以适当刑罚。

 

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）（2008年6月25日 公通字〔2008〕36号）

……

第九十六条　〔战时拒绝、逃避服役案（刑法第三百七十六条第二款）〕公民战时拒绝、逃避服役，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： 

（一）无正当理由经教育仍拒绝、逃避服役的； 

（二）以暴力、威胁、欺骗等手段，或者采取自伤、自残等方式拒绝、逃避服役的； 

（三）联络、煽动他人共同拒绝、逃避服役的； 

（四）其他情节严重的情形。

 

证据规格

第三百七十六条第二款 证据规格

战时拒绝、逃避服役罪

一、犯罪主体证据标准

（一）证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

（4）医院出生证明

（5）、被告人的供述

（6）有关人员（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明：自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况。

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书

（2）释放证明书、证明书

（3）不起诉决定书

（4）行政处罚决定书

（5）其他证明材料

3.收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

（1）居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问，如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的，可根据其他证据予以证明，现有证据无法证明的，应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实，原机关已撤销或者变更导致无法核实的，应向有权主管机关核查，经核查证明材料不真实的，应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据，犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的，应按其绰号或自报情况起诉，并在起诉书中注明，被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书，同时在起诉书中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证（户口簿、身份证等）所记载的个人情况不真实，但没有证据证明的，应以法定书证为准。

（2）对于年龄有争议的，一般以户籍登记文件为准，出生原始记录证明户籍登记确有错误的，可以根据原始记录等有效证据予以认定，对年龄有争议，又缺乏证据的情况下可以采用，“骨龄鉴定法”，并结合其他证据予以认定，其他证据包括：能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言，如接生人、邻居、亲友等，个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。

（3）通过上述证据的收集和固定，证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁，（或十四周岁，如果罪行严重可能判处的要收集其行为时是否年满十八周岁）、具有相应刑事责任能力的自然人，符合犯罪的主体要件。

（4）司法实践中，经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况，可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定，对此要努力收集上述各项证据，由此判明其真实年龄，同时，要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹，必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪。

4.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍，外国人的国籍，以其入境时的有效证件证明，对于没有护照的，可根据边民证认定其国籍，此外，根据有关国家有权管理机关出具的证明材料，（同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料）也可以认定其国籍，国籍不明的，可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明，无法查明国籍的，以无国籍人论，无国籍人按外国人对待。

5.刑事责任能力的确定

犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的，应当尽量收集能够证明其精神状况的证据，证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，应当作司法精神病鉴定。

二、犯罪客体公诉证据标准

犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分：

（一）法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法：

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系

2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等

（二）侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述

通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度

实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同。

三、犯罪主观方面公诉证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失

（一）认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院2000，年11，月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据。

（二）认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则：

1.证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、、胁从犯和教唆犯等。

2.对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪。

四、影响定罪量刑情节的公诉证据标准

（一）法定情节

1.证明教唆不满十八周岁的人犯罪的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解

（2）能够证明被教唆人未满十八周岁的相关证据

（3）证明被教唆人是否实施了被教唆之罪的相关证据

2.证明累犯的证据

（1）行为人故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书、释放证明、假释证明、证明、监外执行证明、赦免证明等

（2）行为人因涉嫌故意犯罪可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪事实

3.证明中止犯罪.且造成损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

（4）鉴定意见等

3.证明中止犯罪.且没有造成损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

（4）鉴定意见等

4.证明已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的证据

户籍资料，与证明年龄有关的证人证言、书证等

5.证明正当防卫明显超过必要限度造成重大损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

6.证明紧急避险超过必要限度造成不应有的损害后果的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

（4）鉴定意见等

7.证明自首又有重大立功表现的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料

（2）有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等

8.证明从犯的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言等

9.证明自首且犯罪较轻的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）证人证言

（4）证明犯罪结果的鉴定意见等

10.证明尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的证据

精神病鉴定意见及相关证人证言等

11.证明的证据

（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

（2）被害人陈述

（3）目击证人证言

（4）查获的作案工具