条文内容

第三百六十条 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下、或者，并处。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于传播性病的犯罪及其处罚的规定。

性病主要是通过性接触传染，通过性行为传播的疾病。性病的传播危害极大，不仅严重摧残人体健康，而且危及子孙后代，关系到国家民族的兴衰。一些不法分子明知自己患有性病，仍置他人健康于不顾肆无忌惮地进行卖淫、嫖娼活动，引起性病的大量传播，对社会公众健康造成了严重威胁，社会危害严重。为了制止和打击这种严重危害社会的行为，有力查禁卖淫、嫖娼活动，减少和防止性病的传播,1997年修订时将“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼”的行为规定为犯罪，同时还规定了嫖宿幼女罪。

本条的规定包含三层意思：

1.行为人必须是患有梅毒、淋病等严重性病的。这里所称的“性病”，亦称为“性传染疾病”，过去被称为“花柳病”，主要通过性接触、性行为传播的疾病，包括艾滋病、梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、生殖道沙眼衣原体感染、尖锐湿疣、生殖器疱疹、腹股沟肉芽肿、生殖器念珠菌病、阴道毛滴虫病、细菌性阴道病、阴虱病等。“严重性病”，主要是指对人体健康危害较重或者传染性较强，发病率较高的性病。本条列举了梅毒、淋病两种严重性病，至于其他严重性病，未作明确规定。在司法实践中，司法机关应在传染病防治法中规定的性病和卫生部规定实行性病监测的性病范围内从严掌握，不能将普通性病都作为严重性病，防止扩大打击面。也就是说，该性病必须是与梅毒、淋病的危害特点相当的性病。

2.行人上必须是“明知”，即行为人清楚地知道自己患有严重性病，从事卖淫、嫖娼活动会造成性病被传播的后果，而放任或希望这种危害后果的发生。因此，这种犯罪是故意犯罪。如果行为人不明知自己患有严重性病，即便实施了卖淫、嫖娼行为，也不构成犯罪。“明知”在这里是划分罪与非罪的主要界限。根据有关司法解释规定，下列情形可以认定为“明知”：一是有证据证明行为人曾到医院就医就诊断为患有严重发病的；二是根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；三是通过其他方式能够证明行为人是“明知”的，如行为人的朋友曾告诉过行为人其病症极有可能是严重性病而其本人也真的怀疑过自己是患上性病的，或行为人曾告诉过别人自己患有严重性病的，等等。

3.行为人实施了卖淫、嫖娼的行为。这里的“卖淫”，是指以获取金钱、财物为目的而自己的肉体提供给他人以淫乱的行为。“嫖娼”，是指以支付报酬为代价与卖淫者发生性交的行为。这里的卖淫、嫖娼行为不仅限于性交方式，还包括手淫、口淫或者其他与性接触有关的行为。

根据本条规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

应当说明的是，本条原有第二款规定了嫖宿幼女罪，即“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪。近年来，嫖宿幼女罪的存废问题引发了社会的广泛关注和讨论，立法工作机构在研究这一问题时，调取分析了全国法院最近几年的判决数据，赴有关省市实地调研，调阅了大量有关判决书，进行逐案剖析，并多次听取有关部门和专家的意见，对设立嫖宿幼女罪的立法背景、实施情况以及如何完善等问题，进行了深入研究。卖淫嫖娼是一种社丑恶会现象。新中国成立初期，经过运用综合手段，严惩老鸨，教育改造妓女，卖淫嫖娼行为基本杜绝。八十年代初期，卖淫嫖娼现象在一些地方又死灰复燃，组织、强迫、引诱幼女卖淫和嫖宿幼女的行为也随之发生。为了铲除这一社会丑恶现象，维护社会文明和社会秩序，保护妇女以及幼女的权利，1991年全国人大常委会专门通过了关于严禁卖淫嫖娼的决定，对于组织卖淫、强迫卖淫、引诱容留介绍卖淫以及嫖宿幼女等行为规定了严厉的刑罚，其中明确规定，嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于的规定处罚。1997年修订刑法时，对于上述规定，根据司法实践经验进一步研究完善后纳入刑法典中。其中，专门将“强迫不满十四周岁的幼女卖淫”作为强迫卖淫罪刑罚的加重情节，规定了严厉的刑罚；将“引诱不满十四周岁的幼女卖淫”的行为单独规定了严厉的刑罚。同时，为解决实际执行中，有些地方将嫖宿幼女的行为仅作为一般嫖娼处理，未追究刑事责任的问题，结合刑法罪刑法定原则关于对犯罪行为的规定应当尽可能具体、明确的要求，将嫖宿幼女行为从奸淫幼女罪中分离出来，规定为独立罪名，并规定了比一般奸淫幼女犯罪更为严厉的刑罚，即“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。上述规定对于惩治和铲除利用幼女卖淫这一社会丑恶现象构成了综合、多方位打击的法律规范，不仅有利于社会秩序的维护，也是对幼女的切实保护。但司法实践中，存在嫖宿幼女罪普遍适用较轻刑罚的情况，还有一些案件在法定刑以下判处。这次修改刑法，社会上对这一问题进行了广泛的讨论，考虑到近年来这方面的违法犯罪出现了一些新的情况，执法环节也存在一些问题，因此，取消本条第二款规定的嫖宿幼女罪，对这类行为可以适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的以强奸论、从重处罚的规定，不再作出专门规定。

 

构成要件

一、概念及其构成

传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫、嫖娼的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是双重客体，即他人的身体健康和社会治安管理秩序。卖淫、嫖娼是国家法律严厉禁止的行为。行为人为了赚取钱财，满足自己非法的性欲，或者为了报复社会，置国家法律于不顾，仍然进行卖淫、嫖娼活动，严重扰乱社会秩序。行为人在明知自己患有梅毒、淋病等严重性病的情况下，仍然进行卖淫、嫖娼活动，其行为将直接传播性病，对他人的身体健康造成危害。有人认为，明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼，其行为所直接指向的对象仍然是那些卖淫、嫖娼的违法犯罪分子，把性病传染给了这些违法犯罪分子是其自作自受，罪有应得。因此。其行为谈不上危害他人的身体健康。我们认为，卖淫、嫖娼虽然是违法的，但自有国家法律对其行为施加处罚，卖淫、嫖娼违法犯罪分子的合法权益不因其违法犯罪行为而受到非法侵害，其健康权利同样应当受到国家法律的保护。卖淫、嫖娼人员是性病发病的高危人群，身患严重性病仍然进行卖淫、嫖娼，性病就会由此得到迅速的传播和蔓延，对他人身体健康危害之巨是不言而喻的。为了维护善良的社会风气和良好的社会治安秩序，保护人们的身体健康，对明知自己患有梅毒、淋病等严重性病仍为卖淫、嫖娼的犯罪行为，必须依法严厉打击。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为严重性病患者实施卖淫嫖娼的行为。卖淫、嫖娼是相对应的行为，卖淫是指以营利为动机，与不特定的异性发生性交或从事其他淫乱活动，嫖娼则是指以交付金钱或其他财物为代价与卖淫者发生性交或从事其他淫乱活动。即性病患者与他人从事性交以外的淫乱活动时，也容易将性病传染给对方。因此，其他淫乱活动与以性交为内容的卖淫、嫖娼具有相同的社会危害性。既然刑法规定性病患者卖淫、嫖娼罪的意图之一是防止性病的传播，就应禁止这种行为，否则不利于实现刑事立法的意图。

本罪是行为犯，只要行为人在明知自己患有严重性病的情况下，故意实施了卖淫、嫖娼行为，即构成犯罪。至于实际上是否已造成将性病传染给他人的结果，不影响本罪的成立。当然，如果行为人的卖淫嫖娼行为确已引起他人染上性病的后果，可以作为量刑的情节予以考虑。

（三）主体要件

本罪的主体是特殊主体，即已满十六周岁、具有，且患有梅毒、淋病等严重性病的人。中国公民和外国人均可成为本罪的主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己患有严重性病，而出于某种动机或为达到某种目的，仍然向他人卖淫或嫖娼。行为人的“明知”可以是确切知道自己患有某种严重性病，也可以是其知道可能患有某种严重性病。如果行为人未被确诊为患有严重性病，但根据其知识、阅历能证明其明知可能患有严重性病的，也应视为“明知”。至于行为人对可能发生的将性病传染给他人的危害结果是持希望或放任态度，不影响本罪成立。具体来说，以下情况可以作为判断行为人具有“明知”的标准：

（1）有证据证明曾到医院说医，被诊断为患有严重性病的；

（2）通过其他方法能够证明被告是“明知”的。如果行为人确实不知道自己患有严重性病而卖淫、嫖娼的，则不认为构成犯罪。

 

认定要义

一、罪与非罪的认定

构成本罪的传播严重性病的行为，必须是通过卖淫、嫖娼的途径传播的。如果行为人通过恋爱、婚姻、强奸等将性病传染给他人，或者将病菌通过衣裤、浴缸、毛巾等物传染给他人的，则不构成本罪。行为人故意通过卖淫嫖娼以外的其他方式将严重性病传染给他人，符合的构成要件的可以认定为故意伤害罪。

二、一罪与数罪的区分

组织、强迫、引诱、容留、介绍有性病的人卖淫的，其行为既触犯了组织、强迫、，又触犯了传播性病罪（共犯），但不实行并罚，只定组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪一罪，从重处罚。

 

立案标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第80条规定，明知自己患有梅、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，应予立案追诉。

体运具有下列情形之一的，可以认定为本条规定的“明知”：

1.有证据证明曾到医疗机构就医，被诊断为患有严重性病的；

2.根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；

3.通过其他方法能够证明是“明知”的。

 

量刑标准

依照《刑法》第360条第1款规定，犯传播性病罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

司法机关在适用《刑法》第360条第1款规定处罚时，应当注意:由于法律规定，对卖淫、嫖娼的要一律强制进行性病检查；对患有性病的要进行强制医疗。因此，被判处刑罚的人，如果性病在判决时仍未痊愈，按照2012年修正的《》第254条第1款第1项“有严重疾病需要的规定，可以决定暂予监外执行；对符合经2011年《刑法修正案（八）》第11条修正的适用条件的人，可以判处缓刑，以利于对其进行强制医疗。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释（2017年7月25日 法释〔2017〕13号）

第十一条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十条规定的“明知”：

（一）有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的；

（二）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；

（三）通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。

传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果，不影响本罪的成立。

刑法第三百六十条规定所称的“严重性病”，包括梅毒、淋病等。其它性病是否认定为“严重性病”，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。

第十二条 明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。

具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：

（一）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；

（二）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。

第十三条 犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

对犯组织、强迫卖淫罪被判处的，应当并处。

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）（2008年6月25日 公通字〔2008〕36号）

……

第八十条　〔传播性病案（刑法第三百六十条第一款）〕明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，应予立案追诉。

具有下列情形之一的，可以认定为本条规定的“明知”：

（一）有证据证明曾到医疗机构就医，被诊断为患有严重性病的；

（二）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；

（三）通过其他方法能够证明是“明知”的。

 

证据规格

第三百六十条 证据规格

传播性病罪

一、主体方面的证据：

（一）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。

包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等，主要是证明行为人的姓名（曾用名）、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业（或职务）、住所地（或居所地）等证据材料，如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等。

对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。

（二）证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

二、主观方面的证据

（一）证明行为人故意的证据：1．证明行为人明知的证据：证明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；2．证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生；3．目的：（1）获取非法利润；（2）牟利；（3）营利。

三、客观方面的证据

（一）证明行为人传播性病犯罪行为的证据。

具体证据包括：1．证明行为人明知自已有严重性病而卖淫行为的证据：（1）淋病；（2）梅毒；（3）艾滋病；（4）其他。2．证明行为人明知自己有严重性病而嫖娼行为的证据：（1）淋病；（2）梅毒；（3）艾滋病；（4）其他。

四、量刑方面的证据

（一）法定量刑情节证据

1．事实情节；2．法定从重情节；3．法定从轻减轻情节：（1）可以从轻；（2）可以从轻或者减轻；（3）应当从轻或者减轻。4．法定从轻减轻免除情节：（1）可以从轻、减轻或者免除处罚；（2）应当从轻、减轻或者免除处罚。5．法定减轻免除情节：（1）可以减轻或者免除处罚；（2）应当减轻或者免除处罚；（3）可以免除处罚。

（二）酌定量刑情节证据

1．犯罪手段：（1）卖淫；（2）嫖娼；（3）其他。2．犯罪对象；3．危害结果。4．动机；5．平时表现；6．认罪态度；7．是否有前科；8．其他证据。

 

案例精选

《刑事审判参考》第589号案例 冯支洋等嫖宿幼女案

【摘要】

对嫖宿幼女罪如何进行审查认定？

第一，该七名被告人实施的是“性钱交易”行为。第二，冯支洋等嫖客主观上具有嫖宿的动机、目的。第三，冯支洋等七名被告人明知嫖宿对象是不满14周岁的幼女。

冯支洋等嫖宿幼女案

一、基本案情

被告人袁荣会，女，1971年9月8日出生，无业。因涉嫌犯容留、介绍卖淫罪于2008年9月28日被逮捕。

被告人冯支洋，男，1966年11月4日出生，贵州省习水县第一职业高级中学教师。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。

被告人陈村，男，1971年12月3日出生，习水县同民镇司法所干部。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。

被告人母明忠，男，1956年3月17日出生，习水县利民房地产开发公司经理。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2009年4月4日被逮捕。

被告人李守明，男，1962年9月29日出生，习水县移民开发办公室主任。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。

被告人黄永亮，男，1981年2月12日出生，习水县人事劳动和社会保障局干部。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。

被告人陈孟然，男，1982年4月15日出生，习水县马临工业经济区土管所副所长。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。

被告人冯勇，男，1970年12月30日出生，个体驾驶员。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2009年4月4日被逮捕。

贵州省遵义市人民检察院以被告人袁荣会犯强迫卖淫罪、被告人冯支洋等七人犯嫖宿幼女罪，向遵义市中级人民法院提起。

遵义市中级人民法院经审理查明：

2007年10月，被告人袁荣会指使未成年人刘某某（女，1994年6月1日出生）、袁仕维（男，1993年3月18日出生，另案处理）采用威胁等手段，找未成年女学生到其住处卖淫以谋利。自2007年10月至2008年6月，刘某某、袁仕维以“散布隐私”、“注射毒针”、“拍裸照”等相威胁，多次强行将贵州省习水县中、小学女学生张某、肖某、范某某、罗某、罗某某、李某某、王某某、袁某某、陶某某、何某等10人先后带到袁荣会位于习水县东皇镇佳和市场的租住房和东皇镇新华路农贸巷96号附11号的家中，由袁荣会联系他人嫖宿。

2008年5月的一天晚上，被告人冯支洋应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。后冯支洋欲再次嫖宿张某，因张身体不适未发生性行为，冯支洋仍支付10元。同月另一天，冯支洋到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付100元。

2008年6月的一天，被告人陈村应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付100元。后陈村欲再次嫖宿范某某，因范身体不适而未发生性行为，陈村仍支付100元。

2008年5月，被告人母明忠应袁荣会邀约，先后到袁的住处嫖宿了幼女肖某、张某，分别支付1600元、100元。

2008年5月的一天，被告人李守明应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。

2008年4月的一天，被告人黄永亮应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。

2008年7月的一天，被告人陈孟然经刘某某联系后，在习水县东方大酒店嫖宿了幼女张某，支付100元。

2008年5月的一天，被告人冯勇应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付1500元。

遵义市中级人民法院认为，被告人袁荣会以营利为目的，指使、教唆未成年人采取威胁手段，迫使他人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪。袁荣会先后强迫10名中、小学女学生多次卖淫，其中3名为不满14周岁的幼女，并教唆不满18周岁的人犯罪，犯罪情节特别严重，社会危害性大，应依法从重处罚。被告人冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇嫖宿不满14周岁的幼女并支付嫖资，其行为均已构成嫖宿幼女罪。冯支洋、陈村、李守明、黄永亮、陈孟然身为国家工作人员，其犯罪行为严重侵害幼女身心健康和社会管理秩序，犯罪情节恶劣，危害后果严重，严重败坏了国家工作人员的声誉，社会影响极坏。其中，冯支洋嫖宿幼女2人3次，陈村嫖宿幼女1人2次，母明忠嫖宿幼女2人2次，冯勇、李守明、黄永亮、陈孟然分别嫖宿幼女1人1次，均应依法惩处。母明忠协助公安机关抓获李守明，具有立功表现，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第三百六十条第二款、第二十九条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十八条第一款之规定，判决如下：

1.被告人袁荣会犯强迫卖淫罪，判处无期徒刑，终身，并处没收个人全部财产；

2.被告人冯支洋犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万五千元；

3.被告人陈村犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万二千元；

4.被告人母明忠犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元：

5.被告人李守明犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；

6.被告人黄永亮犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；

7.被告人陈孟然犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；8.被告人冯勇犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。

一审宣判后，被告人冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇不服，分别以原判量刑过重，不明知对方系不满14周岁的幼女等为由，向贵州省高级人民法院提出上诉。

贵州省高级人民法院经二审审理认为，冯支洋所提没有嫖宿幼女范某某的意见，母明忠所提未嫖宿幼女张某的意见，李守明所提认定其犯罪的证据不足的意见，陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇所提不明知被害人不满14周岁的意见，均与查明的事实、证据不符，不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

司法实践中，如何审查认定嫖宿幼女罪?

三、裁判理由

本案是一起性质十分恶劣的刑事案件，曾受到社会舆论的广泛关注。案发后，对冯支洋等7名与幼女发生性关系被告人的行为应如何定性，存在不小争议。在现行刑法中，涉及行为人与幼女发生性关系的行为如何处理的条文有两个，一个是刑法第二百三十六条第二款，即“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；另一个是刑法第三百六十条第二款，即“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。在1997年刑法修订以前，刑法中没有规定嫖宿幼女罪。1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”但是，嫖宿幼女的行为，无论在行为人的主观方面、客观方面，还是社会危害方面，与奸淫幼女型的强奸罪都有较为显著的区别。立法者正是考虑到这一情况，在修订刑法时增设了嫖宿幼女罪。当前，在刑法同时规定了奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪两个罪名的情况下，司法实践中对行为人与幼女发生性关系的行为，应遵循罪刑法定原则和主客观相统一的定罪原则，作出准确认定。

（一）嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的区分

嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的行为对象都是不满14周岁的幼女，二者的区别主要体现在以下几个方面：

第一，两罪侵犯的客体不同。奸淫幼女型强奸罪侵害的是幼女的身心健康，嫖宿幼女罪虽然也会对幼女的身心健康造成损害，但主要侵害的是社会风化和道德风尚。因此，二者在刑法分则体系中的位置也不同：强奸罪规定于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，嫖宿幼女罪则规定于“妨害社会管理秩序罪”一章中。

第二，两罪的客观行为不完全相同。虽然二者客观上都表现为与幼女发生性关系，但在嫖宿幼女罪中，行为人还必须有支付嫖资的行为，可以说，嫖宿幼女罪不同于强奸罪的本质特征就在于“性钱交易”，故嫖宿幼女罪的性行为发生在卖淫嫖娼活动中，而奸淫幼女行为通常不发生在卖淫嫖娼活动中。实践中，由于幼女的阅历、所处环境以及幼女的身心尚未成熟等原因，一般情况下，幼女主动、自愿卖淫的情形很少。幼女多是被欺骗、引诱、强迫卖淫的，出卖肉体从根本上说是违背其意志的。但是，欺骗、引诱、强迫幼女卖淫的是老鸨、中间人等其他人，并非实施嫖宿的行为人。嫖宿者即使明知幼女卖淫违背其自身意愿，但只要在嫖宿当时没有使用暴力、胁迫等手段迫使幼女发生性关系，幼女也知道发生性关系后会获利，那么，幼女实际上也是接受或者同意了行为人的嫖宿，故在这种情形下，应当对行为人以嫖宿幼女罪论处，而不应认定为强奸罪。当然，如果幼女不同意被嫖宿，行为人明知这一点却仍采用暴力、胁迫等手段强行与之发生性关系，即使给付了嫖资，也应以强奸罪论处。

第三，两罪的行为人与幼女发生性关系的主观动机、目的不同。嫖宿幼女的行为人主观上有明确的嫖宿动机、目的，是通过支付费用的方式，来达到与幼女发生性关系的目的，其对于自己实施的这种“性钱交易”行为事先就是明确知道的。而奸淫幼女的行为人主观上则不存在“性钱交易”的动机，其目的是采取暴力、胁迫手段强行与幼女发生性关系。

需要指出的是，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪，都要求行为人主观上明知行为对象是不满14周岁的幼女。这种明知包括两种情形：一是行为人确切地知道对方的真实年龄不满14周岁；二是虽不知道对方的真实年龄，但根据对方的发育情况、外貌特征等，知道对方可能不满14周岁。也就是说，对幼女的明知不要求绝对确定，也可以是或然性地知道，这是出于对幼女特殊保护的需要。在有的案件中，认定被告人的主观明知有一定难度，因为常有被告人不如实供述是否确切知道幼女的年龄。在这种情况下，要结合被告人口供的真实性、幼女身心的发育程度、案件发生的情境、幼女的陈述、相关证言等进行综合分析，以判定行为人是否明知对方系不满14周岁的幼女。

（二）冯支洋等七名被告人的行为构成嫖宿幼女罪

根据上述对嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪主客观要件的分析，从本案证据考察，冯支洋等七名被告人的行为构成嫖宿幼女罪。具体理由如下：

第一，该七名被告人实施的是“性钱交易”行为。冯支洋等七名被告人在被告人袁荣会的邀约下，到袁的住处与张某等幼女发生性关系，并按约定支付了嫖资，幼女每次与嫖客发生性关系后也都得到了一些报酬，此事实有相关证据证实。冯支洋等七人均供述，他们受袁荣会邀约后，到袁的住处与小姑娘发生性关系，并按袁的要求支付了对价；袁荣会供述了其联系冯支洋等嫖客到其住处嫖宿幼女张某等人；相关幼女也证实自己在袁荣会住处与冯支洋等人发生性关系后收取了一定报酬。故现有证据足以认定冯支洋等七人嫖宿张某等人的事实。被告人和幼女的这种关系符合嫖宿幼女罪“性钱交易”的本质特征。

第二，冯支洋等嫖客主观上具有嫖宿的动机、目的。虽然张某等幼女均陈述自己是因受到袁荣会及受其指使的刘某某、袁仕维的威胁、恐吓而与嫖客发生了性关系，都属于被迫卖淫。但威逼、胁迫这些幼女卖淫的人不是冯支洋等被告人，而是袁荣会等人。现有证据也不能证明冯支洋等人在与幼女发生性关系时使用了暴力、胁迫等强制性手段。同时，从被告人供述看，冯支洋等人是为了嫖宿才到袁荣会住处，他们想要实施和实际实施的行为是用金钱换取性欲的满足，而这些幼女在当时也接受了嫖宿，并收取了相应的报酬，故冯支洋等七名被告人的目的是嫖宿，而不是强迫奸淫。

第三，冯支洋等七名被告人明知嫖宿对象是不满14周岁的幼女。陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇等人上诉时均提出，不明知对方是不满14周岁的幼女。但这种辩解明显不能成立。首先，据袁荣会供述，其邀约冯支洋等人到其住处嫖宿时，明确告知冯支洋等人嫖宿对象是“学生妹”、“小姑娘”。这证明冯支洋等七名被告人事先就明确知道袁荣会为自己联系的是女学生、小姑娘，而女学生完全可能不满14周岁。其次，冯支洋等七人对嫖宿对象特征的描述证明，他们根据对方的外貌、身形、发育程度等特征，已经判断出对方极可能是不满14周岁的幼女。如冯支洋供述，从那个妹儿说话的声音来辨别，声音尖细，没有发育；陈村供述，这个小姑娘还没有发育；母明忠供述，这个姑娘身体瘦小，没有发育；李守明供述，那个姑娘个子矮小，完全还没有发育，五官看上去都很嫩，没有女性的生理特征；黄永亮供述，那个姑娘从长相看是个小姑娘，发育不全；陈孟然供述，张某是个小姑娘，没有发育；冯勇供述，那小姑娘看起来发育还没有完全。据此可以认定，冯支洋等七名被告人知道嫖宿对象是或者可能是不满14周岁的幼女，符合嫖宿幼女罪的主观要件。

需要说明的是，对冯支洋等七名被告人行为的定性曾引起争议的缘由之一是，有人认为定强奸罪可以判处无期徒刑至，而定嫖宿幼女罪量刑太轻，最多只能判处有期徒刑十五年，会轻纵被告人。但这种认识存在误区，因为不是所有犯强奸罪的情形都可以判处无期徒刑至死刑。刑法规定，犯强奸罪，只有具备五种加重情节（即强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，强奸妇女、奸淫幼女多人，在公共场所当众强奸妇女，二人以上轮奸，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果）的，才能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；对没有这些加重处罚情节的强奸罪，只能判处三年以上十年以下有期徒刑；奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。而犯嫖宿幼女罪的，处五年以上有期徒刑。也就是说，普通情节的强奸罪的法定刑实际上低于嫖宿幼女罪。本案冯支洋等七名被告人不具备强奸罪的加重情节，如果定强奸罪，依法只能在三年至十年的幅度内从重处罚，最高刑期不超过十年；而认定为嫖宿幼女罪，则最高可以判处有期徒刑十五年。从冯支洋、陈村实际上分别被判处十四年、十二年有期徒刑看，对这七名被告人以嫖宿幼女罪定罪处罚，客观上体现了对犯罪分子的严惩，并没有导致对被告人的放纵。

 

《刑事审判参考》第988号案例 赵祺勇、蒋明科嫖宿幼女案

【摘要】

如何区分嫖宿幼女罪与强奸罪，以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系的如何定性以及共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的如何把握情节？

本案中，被告人赵祺勇、蒋明科先后嫖宿12周岁的幼女，其社会危害性要大于一人嫖宿的情况，但与强奸罪中轮奸情节相比，其对幼女的侵害程度和行为人的主观恶性均相对小一些。

赵祺勇、蒋明科嫖宿幼女案

一、基本案情

被告人赵祺勇，男，1986年10月15日出生，捕前系陕西省略阳县郭镇干部。2011年12月2日因涉嫌犯嫖宿幼女罪被逮捕。

被告人蒋明科，男，1981年11月5日出生，捕前系陕西省略阳县郭镇干部。2011年12月2日因涉嫌犯嫖宿幼女罪被逮捕。

陕西省略阳县人民检察院以被告人赵祺勇、蒋明科犯嫖宿幼女罪，向略阳县人民法院提起公诉。

被告人赵祺勇对指控其嫖宿的事实没有异议，但辩称被害人赵某没有告诉其不满14周岁，请求予以从轻处罚。其辩护人提出，公诉机关指控赵祺勇构成嫖宿幼女罪的证据不足，赵祺勇不构成嫖宿幼女罪。

被告人蒋明科提出，其没有与被害人赵某发生性关系，起诉书指控其嫖宿的事实不成立。其辩护人提出，现有证据不能充分证明蒋明科主观上知道或者应当知道赵某是未满14周岁的幼女，蒋明科不具有嫖宿幼女的故意，因此蒋明科不构成嫖宿幼女罪。

略阳县人民法院经审理查明：2011年9月18日，陕西省略阳县某初中学生高某（女，14岁）因缺钱用，与朋友苏某（女，15岁）将经常在一起玩耍的同校初中一年级学生被害人赵某（女，1998年12月11日出生）约至略阳县“黑森林”酒吧。高某以自己有病，需要钱看病为由欺骗赵某，要赵某通过卖淫挣钱，赵某同意。后高某联系汪某（女，16岁）为赵某介绍嫖客。2011年10月11日22时许，被告人赵祺勇要蒋明科送其回略阳县城。途中，赵祺勇提出请蒋明科嫖娼，并给汪某打电话要求找个女子嫖宿，并讲好嫖宿一夜人民币300元。之后，汪某将赵某带到县城小北街路口交给赵祺勇和蒋明科。次日1时37分，蒋明科带赵某人住略阳县某大酒店8431房间，与赵某发生了性关系。十余分钟后，赵祺勇到该酒店房间接赵某与他人吃完饭后。又将赵某带至该房间，同赵某发生了性关系。

略阳县人民法院认为，被告人赵祺勇、蒋明科明知被害人是不满14周岁的幼女，仍然找其嫖宿，其行为均构成嫖宿幼女罪。关于赵祺勇、蒋明科的辩护人所提现有证据不能充分证明二被告人主观上明知被害人是不满14周岁的幼女，指控二人犯嫖宿幼女罪的证据不足的意见，经查与二被告人在侦查阶段的供述和在案其他证据不符，不予采纳。鉴于二被告人积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人家属的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十条第二款、第五十二条、第五十三条之规定，略阳县人民法院判决如下：

1.被告人赵祺勇犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元。

2.被告人蒋明科犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千元。

宣判后，被告人赵祺勇、蒋明科均以不明知被害人不满14周岁为由提起上诉。蒋明科的辩护人提出，原审判决将“可能知道”等同于“明知”，属于越权解释法律。　

汉中市中级人民法院经审理认为，被告人赵祺勇、蒋明科明知被害人是不满14周岁的幼女，分别与之嫖宿，其行为均构成嫖宿幼女罪。原公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。赵祺勇、蒋明科身为国家机关工作人员，其嫖宿幼女的行为，给国家机关及其工作人员的声誉造成了极为恶劣的影响，依法应当惩处。鉴于赵祺勇归案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以对其从轻处罚。同时，赵祺勇、蒋明科积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。关于二被告人主观上不明知被害人不满14周岁的上诉理由，经查与在案证据不符，不予采纳。关于蒋明科的辩护人所提原审判决将“可能知道”等同于“明知”，属于越权解释法律的辩护意见，经查，现有司法解释对嫖宿幼女罪明知的认定已有相关规定，故该辩护意见不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，汉中市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。　

二、主要问题

1.如何区分嫖宿幼女罪与强奸罪?

2.以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系的，如何定性?

3.共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的，如何把握情节? 　

三、裁判理由

近年来，贵州习水公职人员嫖宿幼女等案件引发了理论界和实务界对嫖宿幼女罪存废的广泛讨论。有观点认为，在认定奸淫幼女型强奸罪（以下简称奸幼型强奸罪）时，法律推定14周岁以下的幼女由于生理、心理的不成熟而不具有同意性行为的能力，因此无论幼女是否自愿发生性关系均不影响奸幼型强奸罪的认定，而将嫖宿幼女行为从奸淫幼女罪中分离出来单独定罪，事实上承认了幼女有性自主决定能力，并给被害幼女贴上了“卖淫幼女”的标签，不利于对幼女身心健康的保护。我们认为，在现行刑法既规定了奸幼型强奸罪，也规定了嫖宿幼女罪的情况下，必须根据罪刑法定原则，对两罪进行准确区分。

（一）关于嫖宿幼女罪与强奸罪的区分

嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪均是对幼女实施的性侵害犯罪。奸淫幼女以强奸论处在1979年刑法和1997年刑法中均有规定，嫖宿幼女罪的出现则有一个演变过程。关于“嫖宿幼女”的规定最早出现在1986年颁布的《治安管理处罚条例》中。该条例第三十条第二款规定，嫖宿不满十四岁幼女的，依照1979年刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。之后，1991年全国人大常务委员会出台的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”1997年刑法修订时，立法部门考虑到付钱给幼女，进而与幼女发生性关系的行为，与卖淫嫖娼活动相关，严重破坏了社会管理秩序，在性质上不同于奸淫幼女犯罪，故将嫖宿幼女行为从奸淫幼女行为中分离出来，在刑法第三百六十条第二款单独规定了嫖宿幼女罪，置于妨害社会管理秩序罪一章中，并规定了较高的起刑点。

嫖宿幼女罪与奸幼型强奸罪的犯罪对象都是不满14周岁的幼女，两者相比较，区别主要在于：

1.侵犯的客体不同。奸幼型强奸罪侵犯的客体是幼女的身心健康，故刑法将奸幼型强奸罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中；而嫖宿幼女罪侵犯的是复杂客体，除了侵犯幼女的身心健康以外，还侵犯了社会风化和道德风尚，因此刑法将嫖宿幼女罪规定在“妨害社会管理秩序罪”一章中。

2.侵犯的对象不同。奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪侵犯的对象虽然都是幼女，但嫖宿幼女罪侵犯的对象必须是已经从事卖淫活动的幼女，如果行为人侵犯的不是卖淫幼女，则不论其采取什么手段，也不论双方是否存在“钱色交易”，对行为人都只能以奸幼型强奸罪论处，而不能以嫖宿幼女罪论处。　

3.客观方面有所不同。奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪在客观行为上虽然均表现为与幼女发生性关系，但嫖宿幼女罪以幼女自愿卖淫为前提，要求行为人在犯罪手段上只能采用非暴力的方式。如果行为人在嫖宿过程中采取强制手段与幼女发生性关系，或者行为人明知幼女被强迫卖淫，即使行为人没有使用强制手段，因其与幼女发生性关系违背了幼女意志，故不能认定为嫖宿幼女罪，而应当认定为奸幼型强奸罪。而奸幼型强奸罪不以幼女是否自愿为条件，行为人在犯罪手段上既可以采用金钱引诱、欺骗等非暴力的方式，也可以采用暴力、胁迫等强制手段，在客观行为方式上没有限制。

4.犯罪主观方面有所不同。奸幼型强奸罪与嫖宿幼女罪主观上都要求行为人明知行为对象是幼女，但嫖宿幼女罪同时要求行为人主观上要明知对方是从事卖淫活动的幼女。　

5.犯罪主体有所不同。奸幼型强奸罪的主体只要求是年满14周岁，具有刑事责任能力的自然人，而嫖宿幼女罪的主体则要求年满16周岁。　

为进一步明确区分奸幼型强奸罪和嫖宿幼女罪，有效打击这两类性侵害未成年人的犯罪，保护未成年人的身心健康，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十条对实践中容易引起嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪认定混淆的两种情形进行明确规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”该规定前半段是根据犯罪对象是否是卖淫幼女对两罪进行了区分，针对虽然形式上存在钱色交易，但犯罪对象不是已从事卖淫活动的幼女，而是以金钱财物引诱非从事卖淫活动的幼女与自己发生性关系的，应当以强奸罪论处。由该规定可知，是否给付金钱财物并不是区分嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪的本质区别，关键要看幼女以接受金钱财物为对价自愿与行为人发生性关系是基于被行为人引诱，还是幼女划定的对价交易，前者构成奸幼型强奸罪，后者构成嫖宿幼女罪。该规定的后半段是根据与幼女发生性关系是否违背幼女意志对两罪进行区分，如果行为人利用幼女被他人强迫卖淫的状态与该幼女发生性关系，即使其本人没有使用暴力、胁迫等强制手段，也应以强奸罪论处。

（二）以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系的，应当认定构成嫖宿幼女罪

本案审理过程中，对被告人赵祺勇、蒋明科的行为定性，存在两种意见：一种意见认为，二被告人支付了嫖资，幼女自愿与其发生性关系，应当认定为嫖宿幼女罪。另一种观点认为，被害人赵某是在校学生，不是卖淫女，被告人只要明知被害人系幼女，以威胁或者引诱的方式，包括以支付金钱的方式与幼女自愿发生性关系，均应认定为强奸罪。

根据上述对嫖宿幼女罪和奸幼型强奸罪主客观要件的区分，我们认为，本案对被告人赵祺勇、蒋明科的行为认定为嫖宿幼女罪是正确的。理由如下：

1.二被告人主观上明知被害人是幼女。对于如何认定嫖宿幼女罪的主观明知要件，最高人民检察院于2001年6月11日出台的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》明确规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”《性侵意见》第十九条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。”综上，嫖宿幼女罪要求行为人主观上明知被害人是幼女，行为人主观上明知被害人是幼女包括两种情况：一是行为人明确知道被害人是不满14周岁的幼女；二是行为人知道被害人可能是不满14周岁的幼女。在具体认定时，对于被害人不满12周岁的，均推定行为人明知被害人是幼女：对于被害人已满12周岁不满14周岁的，只要综合各种信息判断行为人知道被害人可能是幼女，即认定为其明知被害人是幼女。本案中，二被告人均辩称不明知赵某系幼女，经查，赵某已满12周岁不满14周岁；被告人赵祺勇在侦查阶段曾供述，第一次见到赵某时就已觉得对方不到14周岁，且在嫖宿过程中，赵某又明确告知赵祺勇自己还不满13岁，其供述与赵某的陈述相印证，且证人汪某也在赵祺勇嫖宿前即告知赵祺勇赵某是初中学生，因此足以认定赵祺勇已经从与赵某的言谈及汪某的介绍中，“知道”赵某是幼女。被告人蒋明科在侦查阶段曾供述，与赵某发生性关系时，感觉赵某乳房很小，阴毛很短、很少，发育不太全，估计赵某年龄很小，可能不到14周岁；证人刘斌（蒋明科的同监关押人员）证明蒋明科在看守所时说其将一个小女子领到宾馆发生性关系，那女子太小，才13岁，因此，足以认定蒋明科已经根据赵某的身体发育状况，“应当知道”赵某是幼女。一、二审法院对二被告人辩解不明知被害人是幼女的理由未予采纳，是正确的。　

2.二被告人侵犯的对象是自愿从事卖淫活动的幼女，客观上在嫖宿故意的支配下实施了钱色交易行为。与奸幼型强奸罪不同的是，构成嫖宿幼女罪的行为人是以支付嫖资的形式与已从事卖淫的幼女自愿发生性关系，而不是以金钱财物引诱非从事卖淫的幼女与自己发生性关系。本案中，赵祺勇给“拉皮条”的汪某打电话，只是说要找一个女子嫖宿，并未提出要找学生妹，尽管二被告人与被害人赵某见面后，汪某告知赵祺勇赵某是初中学生，但赵某在案发前是在他人劝说下自愿从事卖淫的，而不是在二被告人的金钱财物引诱下才与二被告人发生性关系的，赵祺勇向汪某支付300元属于嫖资性质，而非金钱财物引诱性质，二被告人的行为符合嫖宿幼女罪钱色交易的本质特征。本案被害人赵某是一名初中一年级的在校学生，但其学生身份与已自愿从事卖淫活动的身份并不必然冲突。

（三）共同犯罪人先后嫖宿同一幼女的，既要区别于一人嫖宿又要区别于轮奸情节　

根据刑法第三百六十条第二款规定，嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中没有对嫖宿幼女罪的量刑标准作出规定，但对常见量刑情节的规定同样适用。该意见规定如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下：对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下，其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。《性侵意见》规定，对于国家工作人员实施性侵害未成年人犯罪的，要依法从严惩处。

本案中，被告人赵祺勇、蒋明科先后嫖宿12周岁的幼女，其社会危害性要大于一人嫖宿的情况，但与强奸罪中轮奸情节相比，其对幼女的侵害程度和行为人的主观恶性均相对小一些。在量刑情节方面，本案既有从重处罚情节，也有从轻处罚情节。从重处罚情节是二被告人均系国家工作人员，理应做模范守法的典范和保护未成年人的表率，其实施性侵害未成年人犯罪，与普通公民实施性侵害犯罪相比，社会影响更为恶劣，依法应当严惩。从轻处罚情节是二被告人积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解。二被告人归案后虽能如实供述犯罪事实，但一审开庭后二被告人均不同程度翻供，故不予从轻处罚。二被告人罪责相比较，赵祺勇系犯意提起者，且负责联系嫖宿对象和支付嫖资，罪责大于蒋明科，量刑上也应当有所区别。

综上，一、二审法院以嫖宿幼女罪判处被告人赵祺勇有期徒刑七年，判处被告人蒋明科有期徒刑六年六个月，定罪准确，量刑适当。

 

《刑事审判参考》第1133号案例 王某传播性病案

【摘要】

明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的如何定性？

明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的，可以构成传播性病罪。从司法实践来看，艾滋病病毒携带者或艾滋病患者进行卖淫嫖娼活动，对他人人身权利可能造成不同程度的损害，甚至危害公共安全，同时行为人的犯意亦有不同，根据案件的具体情况，认定行为人构成故意伤害罪或者并无问题。但基于本案中查明的事实和确认的证据，认定王某构成传播性病罪较为稳妥。

王某传播性病

一、基本案情

被告人王某，女，1981年9月20日出生。2013年10月10日因涉嫌犯传播性病罪被逮捕。

广东省东莞市第一市区人民检察院以被告人王某犯传播性病罪，向东莞市第一人民法院提起公诉。

被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。东莞市第一人民法院经不公开审理查明：2007年1月被告人王某经某县艾滋病性病皮肤病防治中心确诊为HIV-1抗体呈阳性。2013年9月5日16时许，王某与陆某商定在出租屋进行性交易，嫖资为30元。陆某在未使用安全套的情况下与王某发生性关系。后二人被巡查的公安人员抓获。经东莞市疾病预防控制中心检验，王某的nv-i抗体呈阳性。

东莞市第一人民法院认为，被告人王某明知自己患有严重性病而实施卖淫活动，其行为已构成传播性病罪。鉴于王某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以王某犯传播性病罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。一审宣判后，被告人王某未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

对明知自己系艾滋病病毒携带者，仍从事卖淫活动的行为，如何定性？

三、裁判理由

艾滋病是一种人类免疫缺陷病毒（艾滋病病毒）引起的获得性免疫缺陷综合征，极大威胁人类的健康、生命，目前尚无有效的治疗手段。同时，艾滋病还具有较强的传染性，自从被发现以来已在全球蔓延。近年来，性传播成为其扩散的主要途径，卖淫嫖娼人员作为高危人群，一旦感染艾滋病病毒，极易在卖淫嫖娼活动中将病毒传染给他人，因此有必要采取法律等手段对此类不安全性行为进行严格管控。但是，实践中对明知自己感染艾滋病病毒仍进行卖淫嫖娼的行为如何定性，存在不同认识。本案审理中，对被告人王某的行为应如何定性，有两种意见：一种意见认为，刑法第三百六十条未明确列举艾滋病属于“严重性病”，《性病防治管理办法》亦未明确规定艾滋病属于性病，故王某的行为不构成传播性病罪，可结合具体案情认定为故意伤害罪或者以危险方法危害公共安全罪。另一种意见认为，艾滋病属于刑法第三百六十条规定的“严重性病”，王某的行为构成传播性病罪。

我们同意第二种意见，具体分析如下：

（一）无论从医学角度还是法律角度分析，艾滋病均属于危害性与梅毒、淋病相当的严重性病

所谓性病，是以性接触为主要传播途径的疾病。艾滋病主要有性接触、母婴传播、血液传播等传播途径．其中通过性接触传染艾滋病病毒已成为最主要的传播途径。因此，1991年8月12日施行的《性病防治管理办法》①（以下简称《办法》）第二条规定：“本办法所称性病包括：（一）《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病和梅毒……”根据该规定，艾滋病是与淋病、梅毒同一等级的性病。同年9月4日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）第五条第一款规定，“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处……”，从而创设了传播性病罪的立法例。从刑事法律与行政法律的衔接关系来看，当时艾滋病显然属于传播性病罪中的“严重性病”。1997年刑法沿袭了《决定》对传播性病罪的规定，艾滋病仍属于刑法意义上的“严重性病”。随着对艾滋病的危害及防治措施的认识不断深入，国家意识到艾滋病防治工作已不仅仅是卫生行政管理部门的职能，而是需要全社会共同参与的系统工程，单纯依靠作为部门规章的《办法》开展相关工作，已不能满足实践需要，必须制定比《办法》层级更高的行政法规，以整合所有与艾滋病防治工作相关的行政部门的职能，有效遏制艾滋病蔓延，增强预防措施的针对性。在此背景下，2006年国务院出台了《艾滋病防治条例》（以下简称《条例》），对艾滋病防治管理工作作出规定，充分体现了国家对艾滋病防治工作的高度重视。因此，2013年施行的新《办法》中未明确规定艾滋病系性病，而是将艾滋病单列出来，规定其防治管理工作依照《条例》的有关规定执行，以理顺《条例》与《办法》的关系。新《办法》缩小了调整范围，不再规定艾滋病的防治管理问题，这并不意味着艾滋病在医学和法律层面上被排除出性病的范畴，而是将其视为特殊性病。这种行政法层面上的立法变动并不影响刑法上“严重性病”的认定范围，更不能否定艾滋病作为性病的医学属性。同时，从疾病的传染性、危害程度看，艾滋病与淋病、梅毒同属于《传染病防治法》规定的乙类传染病，对健康的危害更是远远大于淋病、梅毒的，理应视为“严重性病”。

（二）HIV-1抗体呈阳性的行为人符合传播性病罪的主体要件

梅毒、淋病等性病潜伏期较短，感染病菌后短时间内即会出现相应症状，因此通过化验及诊断症状，较容易判定行为人是否患有性病。艾滋病与梅毒、淋病相比有一定的特殊性：艾滋病病毒侵入人体后，一般要经过七至十年的潜伏期感染者才会发病，成为艾滋病患者。因此，从医学上说，HIV-1抗体呈阳性只是表明该人系艾滋病病毒携带者，如无相应症状，还不能将其视为艾滋病患者。刑法规定传播性病罪的主要目的是遏制严重性病以性交易的方式传播、蔓延，保护公民健康，维护公共卫生秩序。考虑到艾滋病病毒携带者（HIV-1抗体呈阳性）具有较强的传染性，其携带的病毒可以通过血液、性接触或者母婴进行传播、传染，将艾滋病病毒携带者视为严重性病患者，运用刑法手段遏制艾滋病以性交易的方式传播、蔓延，符合传播性病罪的立法目的，也是十分必要的。本案中，被告人王某经检测，体内HIV-1抗体呈阳性，说明其系艾滋病病毒携带者，虽无证据证明其已发病，但仍可认定其患有严重性病，符合传播性病罪的主体要件。

（三）明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的，可以构成传播性病罪

根据前面的分析，被告人王某明知自己携带艾滋病病毒而卖淫，符合刑法关于传播性病罪的规定，可以认定其构成传播性病罪。但是，也有意见认为，对王某的行为应认定为故意伤害罪或者以危险方法危害公共安全罪，我们不同意这种意见。从司法实践来看，艾滋病病毒携带者或艾滋病患者进行卖淫嫖娼活动，对他人人身权利可能造成不同程度的损害，甚至危害公共安全，同时行为人的犯意亦有不同，根据案件的具体情况，认定行为人构成故意伤害罪或者以危险方法危害公共安全罪并无问题。但基于本案中查明的事实和确认的证据，认定王某构成传播性病罪较为稳妥。主要理由是：（1）王某不构成故意伤害罪。故意伤害罪是结果犯，构成该罪必须造成被害人轻伤以上的后果。王某从事卖淫活动，与嫖娼人员并无仇怨，对可能发生的致使嫖娼人员感染艾滋病病毒的结果只持放任心态，同时无证据证实嫖娼人员陆某因与王某进行性交易而感染艾滋病病毒。出于间接故意实施的犯罪行为未发生危害结果的，不构成犯罪，故王某不构成故意伤害罪。如果王某出于希望或放任他人感染艾滋病病毒的心理进行卖淫嫖娼活动，并使对方感染艾滋病病毒（或发病死亡），可以认定其构成故意伤害（致死）罪。（2）王某不构成以危险方法危害公共安全罪。有意见认为，王某主观上对于他人可能感染艾滋病病毒存在间接故意，客观上与不特定多数人发生了性关系，极易引起艾滋病病毒的扩散，给公共安全带来潜在危害，构成以危险方法危害公共安全罪。我们认为，本案现有的证据尚未达到以危险方法危害公共安全罪的证明标准。从主观上看，王某供称其知道自己携带的艾滋病病毒可能会传染给他人，也学习了相关知识，知道女性艾滋病病毒携带者传染的可能性相对于男性而言较小；进行性交易时其会要求对方使用安全套，如果对方不愿意使用，考虑到自己的艾滋病病毒传染给对方的可能性较小，也会同意。可见王某并无恶意传播艾滋病病毒以报复社会的意图，只是为了牟利而在一定程度上放任危害结果的发生。从客观上看，虽然王某供述称其知道自己携带艾滋病病毒后仍进行卖淫活动长达三年，但该情节无其他证据佐证，亦不能证实其与多少人进行过性交易，现有证据仅能证实其与嫖娼人员陆某有一次性交易。因此，根据在案证据尚不足以认定王某的行为造成了广泛的社会危害，故王某也不构成以危险方法危害公共安全罪。如有充分证据证实其得知自己系艾滋病病毒携带者后仍长期卖淫，与其进行性交易的人员众多，甚至导致艾滋病的进一步扩散，可认定其构成以危险方法危害公共安全罪。

综上，东莞市第一人民法院认定被告人王某构成传播性病是正确的。

（撰稿：广东省东莞市第一人民法院陈雯　 审编：最高人民法院刑五庭马岩）