实务资料

黑社会性质组织犯罪涉案财物处置的若干问题

朱和庆 最高人民法院刑三庭副庭长

涉案财物的处置，是刑事诉讼中公检法等机关的重要职责之一，既攸关当事人及案外利害关系人的合法权益和切身利益，也是刑事诉讼顺利进行的必然要求。涉案财物处置不当，不仅难以起到有效打击犯罪，剥夺犯罪分子再犯能力的积极作用，甚至有可能发生公权力侵吞公民合法财产的风险，偏离法治轨道，激化社会矛盾。黑社会性质组织犯罪涉案财物处置是当前刑事审判中最为棘手、争议最大的难题之一。黑社会性质犯罪形态的特殊性及涉案财物的复杂性，致使审判实践中对黑社会性质组织犯罪涉案财物处置仍面临各种困惑和难题。针对当前审判实践中黑社会性质组织犯罪涉案财物处置存在的突出问题，笔者提出几点完善建议。

一、划分组织成员正常消费与利用犯罪收益笼络组织成员间的界限

2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，“为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用”属于“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”，该部分财产属于“涉黑财产”，应当予以追缴、没收。笔者认为，在具体个案中，不宜简单认为犯罪组织成员之间有集体消费行为，即属于黑社会性质组织利用犯罪所得经济利益笼络组织成员，支持犯罪组织活动。例如，实践中常见的黑社会性质组织实施具体犯罪后，组织成员之间会有一些消费行为，如吃喝玩乐、吃年夜饭等，区别的关键在于是否具有利用组织成员的兴趣爱好发展壮大犯罪组织的目的。如果犯罪组织利用其成员的爱好组织吃喝赌博等消费行为，以煽动成员实施犯罪活动，即可将集体消费行为认定为笼络组织成员，支持犯罪组织活动，否则，只能将其视为一般集体消费行为，不应视为支持犯罪组织活动。

二、区分公司、企业正常的经营活动与公司、企业支持犯罪组织活动

传统的黑社会性质组织大多内部结构较为严密，一般有三级或三级以上的垂直权力结构，且上级对下级拥有绝对的控制权，内部大多存在着一些亚文化规范，并有较为严格的组织纪律。但目前的部分案例显示，黑社会性质组织出现了隐蔽性的趋势，有的还以合法公司、企业作为涉黑组织的幌子。组织者、领导者不是依靠所谓的成文或者不成文的帮规、组织纪律、活动规约或者依靠明显的暴力手段，而是通过向组织成员发放“工资”“过节费”，或者让一些骨干成员参与经营活动分得红利，以及利用公司企业经营管理活动中的层级关系来管理组织成员，控制组织成员为其效力。这一发展趋势决定了在以公司、企业为依托的黑社会性质犯罪案件中，公司、企业为员工发放工资、福利、“过节费”等行为可能具有双重属性，有的属于公司正常经营行为，有的则属于以发放工资、福利等形式掩盖用于维系犯罪组织生存、发展的实质。笔者认为，对本部分涉案财物应作具体分析，不宜一概认定为对犯罪组织的支持。只有员工为公司、企业利益利用职务行为组织实施违法犯罪活动，才可以将公司、企业为组织成员发放工资、福利等行为视为对犯罪组织的支持。如果员工不是为公司、企业利益，也没有利用职务行为，则不能将公司、企业为员工发放工资、福利等行为作为对犯罪组织的支持。

三、组织成员合法财产中用于支持黑社会组织生存、发展的财产部分

《纪要》规定，无论黑社会性质组织及其成员的财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法的方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，即属于“涉黑财产”，应依法予以追缴、没收。笔者认为，用合法经济利益支持犯罪组织活动虽有利于黑社会性质组织发展壮大，但不能将合法财产源头的所有资金或合法企业的所有经济利益都视为对犯罪组织活动的支持，认定为“涉黑财产”，否则，会导致“一黑俱黑”。以合法经济利益支持违法犯罪活动，应以出资额为限来认定对犯罪组织的支持。行为人出资多少取决于出资状况，在没有充分证据证明行为人还将继续出资前，只能以现有证据足以证实的实际出资额来认定对犯罪组织的支持。若将行为人所有资产一并视为是对犯罪组织的支持，必将导致组织成员的合法财产难以得到有效保护，“涉黑财产”泛化的结果消极后果。申言之，当组织成员的部分合法财产用于支持犯罪组织活动时，应将该部分财产认定为“涉黑财产”，不能将没有用于支持犯罪组织活动的其他合法部分的财产认定为“涉黑财产”。

四、加大财产刑适用力度铲除黑社会性质犯罪组织的经济基础

黑社会性质组织的发展过程就是一个“以黑促商，以商养黑”的循环过程，他们一方面通过各种非法手段聚敛钱财并将这种财产用于支撑其违法犯罪活动，另一方面又依仗其经济实力，腐蚀、拉拢政府官员，向具有潜在商业价值的领域渗透，并将非法收入转为合法收入，通过合法经营来维护自己的既得经济利益，获取更大的社会财富。为从根本上铲除黑社会性质组织再犯罪的经济基础，修正案（八）增加规定了财产刑，即对组织、领导者“并处”，对积极参加者“可以并处或者没收财产”，对其他参加者“可以并处罚金”。这就为铲除黑社会性质犯罪组织的经济基础提供了法律武器。笔者认为，加大财产刑适用力度时需注意两个问题。

一是关于组织者、领导者能否判处没收全部财产的问题。一种意见认为，组织者、领导者的法定刑为“七年以上，并处没收财产”，也就是说其法定最高刑为十五年有期徒刑，而没收个人全部财产实践中一般只适用（含死缓）、。在判处组织者、领导者有期徒刑的情况下，不适宜判处没收个人全部财产；另一种意见认为可以并处没收个人全部财产。笔者赞同后一种意见。首先，没收财产既包括没收个人部分财产，也包括没收个人全部财产，刑法对组织者、领导者仅规定“并处没收财产”，换言之，并没有禁止没收个人全部财产情况下，判决没收全部财产符合法律规定；其次，所谓判处死刑（含死缓）、无期徒刑时没收全部财产，判处有期徒刑时没收部分财产，只是实践中较为普遍做法，并不是刑法明确规定。实践中亦有判处死刑（含死缓）、无期徒刑没收部分财产的做法；再次，判处没收全部财产有利于彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础，防止黑社会性质组织死灰复燃。此外，从审判实践看，已有多个典型的黑社会性质组织犯罪案件，对组织者、领导者判处没收全部财产。

二是应注重财产刑的执行。审判实践中，法院判处组织成员财产刑，特别是并处罚金的，面临难以执行到位的尴尬。笔者认为，应将财产刑的执行情况与罪犯的主刑执行相结合，对于财产刑没有执行或执行不好的罪犯，在对其减刑、时应从严掌握。

五、探索完善案外利害关系人异议的处理程序

为充分保障涉案财物案外利害关系人的合法权益，及中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年1月印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（以下简称“两办”《意见》）均对案外利害关系人异议的处理程序作了规定。其中，“两办”《意见》明确规定：“善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。”实践中面临的突出问题是，若在刑事审判中一并处理案外利害关系人的异议，鉴于黑社会性质组织犯罪案件涉案财产数额大，种类多，往往会导致案件审理期限无限拖延，不利于提高审判效率，且案外利害关系人参与刑事诉讼的地位不明确，进入诉讼后的各项权利如何行使也缺乏相关规定。笔者认为，依据程序性参与原则及为保障程序公正和实体公正，应当将利害关系人作为当事人对待，享有当事人的各项诉讼权利。即公安、检察机关应当事先告知利害关系人相关诉讼权利，法院应当通知利害关系人参加诉讼。在庭审中，控辩双方和利害关系人可以围绕有争议的涉案财物处理问题举证、质证和辩论。被害人或者其他利害关系人对涉案财物处理决定不服的，依据“两办”《意见》的规定，被害人或者其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。从以审判为中心的诉讼制度改革视角看，此情形下，应当赋予被害人或者其他利害关系人就涉案财物处理部分提出上诉的权利。

六、裁判文书关于涉案财物处置部分的表述应明确、具体

关于涉案财物的处置，刑事诉讼法司法解释第三百六十五条规定：“对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。”这就意味着法院对随案移送的财物应当作出明确的处理决定，对于法庭查明涉案财物确属于利害关系人所有的，应在判决书主文写明将涉案财物发还利害关系人；对于涉案财物未随案移送的，则由查封、扣押、冻结机关负责处理，该规定变相弱化了刑事诉讼法第二百三十四条第三款“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理”的硬性规定。

有学者指出，“这实际上暗示表明，公安机关可以不移送非作为证据使用的涉案财物，对这些财物，公安机关有权作实质性的处置，只需将执行回执送交人民法院。”笔者认为，该学者分析了两者之间的内在关系，但鉴于当前涉案财务处置问题的复杂性，最高人民法院作出了更便于司法操作的切实有效执行的上述规定；对于侦查机关扣押的部分涉案财产未在审判阶段移送法院，导致法庭对该部分财产的来源、权属、性质等难以查清的，法院不宜作出处理，更不宜在裁判文书主文概括表述为“对犯罪组织聚敛的财产及其收益，以及供其犯罪适用的本人财物，予以追缴和没收”，笔者认为，在判决书中应明确表述由查封、扣押、冻结机关负责处理。判决生效后，侦查机关要求法院对该部分财产予以处置的，法院不再受理。

来源|《人民法院报》2015年11月25日





当前办理涉黑犯罪案件应当注意的若干问题

陈华杰 广东省高级人民法院



原载：《人民司法》2013年第15期



一、正确认识黑社会性质组织犯罪的概念和立法精神



黑社会性质组织犯罪（简称涉黑犯罪）严重危害社会稳定，严重危害人民群众的生命、财产安全，严重危害党和国家的政权建设。依法及时、准确、有力地惩治此类犯罪是司法机关一项重要任务。在司法实践中，关于黑社会性质组织及涉黑犯罪的概念还没有达到一个公认的定义，基本还是依据刑法、立法解释、司法解释确定其特征和范围。



1997年3月，为了适应打击犯罪的需要，刑法修订时新增了刑法第二百九十四条第一款，规定“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、、或者。”这里首次出现了“黑社会性质组织”概念，它突出强调了黑社会性质组织的暴力性和犯罪活动的有组织性。不过当时对涉黑犯罪的认定标准相当模糊，其中如“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活”的表述在现实中难以准确认定。{1}



2000年12月，全国范围内首次开展“打黑除恶”专项斗争后，最高人民法院出台了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》。其中规定，黑社会性质组织一般应具备组织特征、经济特征、保护伞特征和行为特征（或称危害性特征）等四个特征。这成为后来历次关于此罪名释法的基础。



2002年4月，全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》，明确黑社会性质组织一般应具备组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。在立法解释中把“保护伞”从必备要件变成了选择性要件。这样更准确、更能揭露黑社会性质组织犯罪的本质特征，也更易于在司法实践中操作。



2009年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，再次强调黑社会性质组织必须同时具备立法解释中规定的组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征。要求在具体认定时，应该根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织四个特征相互间的内在联系，准确评价涉黑犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵。



2011年，刑法修正案（八）第四十三条将刑法第二百九十四条作了较大的修改，加上总则部分的相关内容，和刑法原文及立法解释进行对比，变化内容主要有以下几个方面：



（一）明确黑社会性质组织的特征为四个方面



1.形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；2.有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；3.以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；4.通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。该规定与全国人大的立法解释保持了一致，体现了立法的延续性、严肃性和稳定性。



（二）增设财产刑



关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，刑法只规定了自由刑，没有规定财产刑，无法从经济上打击其生存和再犯能力。从其他各国的相关规定来看，对黑社会犯罪通常都规定了罚金刑和没收财产刑。因此，为了加大对涉黑犯罪的惩治力度，刑法修正案（八）吸收了这些意见，在第四十三条第一款对这类犯罪除规定自由刑外，还规定可以并处罚金、没收财产。



（三）提高了对涉黑犯罪的法定刑



刑法修正案（八）将组织、领导黑社会性质组织罪的法定刑提高为七年以上有期徒刑；将参加黑社会性质组织罪的法定刑提高为三年以上、七年以下有期徒刑；将包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑提高为“五年以下有期徒刑”，情节严重的要处“五年以上有期徒刑”。从而全面加大了对黑社会性质组织的打击力度。



（四）刑罚制度方面的变化



在总则方面，刑法修正案（八）涉及黑社会性质组织罪的修改有：一是将特殊累犯由危害国家安全犯罪扩大到恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪；二是对有组织的暴力性犯罪被判处死刑执行的犯罪分子，根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑；三是对于犯罪集团的首要分子，不适用缓刑；四是对有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。



（五）完善相关犯罪的规定



涉黑犯罪以暴力、威胁、滋扰等手段为特征，其与敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事、故意伤害等犯罪密不可分。“打黑除恶”是这次修订的重点之一，刑法修正案（八）除对刑法第二百九十四条修订外，对敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事等犯罪作了进一步完善，普遍提高了法定最高刑，并增设了罚金刑。



总体而言，刑法修正案（八）关于涉黑犯罪的修订，贯彻了宽严相济刑事政策，标准和罪状更加明确，严密了法网，加大了惩罚力度，体现了罪责刑相适应的刑法基本原则，需要正确理解和准确适用。



二、办理涉黑犯罪案件中存在的主要问题



近几年全国打黑除恶工作取得了巨大成就，打掉了一大批黑社会性质组织、恶势力和背后“关系网”、“保护伞”，切实提高了人民群众安全感、维护了社会和谐稳定。同时也要实事求是地看到，当前办理涉黑犯罪实践中仍然存在一些问题，需要进一步改进和完善。



（一）习惯于采用运动式“打黑”



运动式打黑一般表现为用行政命令主导、通过阶段性集中优势人力物力，对黑恶势力进行打击,通常作为解决社会治安问题、维护社会稳定的政治任务。不可否认，为打击犯罪、维护社会治安，根据形势、政策的需要可以在一定时期和地域突出打击重点，但这种运动式打黑不可能在社会治理中收到长久之效。首先，尽管运动式打黑见效快、声势大，但同时带有典型的政治性、军事性、行政性和阶级专政性，这也与“重典治国”、“严打”思维一脉相承。历史和现实的经验告诉我们，犯罪问题和社会治安问题，往往有其深刻的社会根源，无法靠短时间的集中打击一劳永逸地解决问题，不能迷信重刑、夸大刑罚的威慑力。其次，“依法治国”要求法律成为国民普遍信仰，要求公权力运行具有长期稳定性、确定性。而运动式执法的宏观决策却带有随意性和临事设制的特点，偏于追求短、平、快的效益，这与依法治国的方略相冲突。用政策指挥法律，刑罚在实际执行中往往被刻意从重解释，成文法典的权威作用相对降低，实践中可能导致打黑的扩大化。此外，由运动本身的特性所决定，运动一旦发动起来，很可能破坏法制、造成人治，不能成为法治社会的理性选择。



（二）通过设置指标、分配任务、评比战果等方式推动工作



很多地方人为规定必须完成的破案数、抓捕人数、没收财产数、起诉数、判决数等，还大搞分配任务、评比战果、责任倒查和末位追究。{2}犯罪学和侦查学的常识告诉我们，一个地区一定时期的刑事发案数往往有一个稳定的常量，警方破案率的提升也不可能一蹴而就。人为设置指标没有科学根据，是主观主义的产物。更严重的问题在于，这种做法在实践中还会引发一系列恶果。在指标压力下，一些地方难免会在数字上弄虚作假，夸大战果，搞数字攀比；或者随意扩大打击面，将恶势力、犯罪团伙都认为是黑社会性质组织，对不该逮捕、起诉、判决的“升格”处理，甚至制造假案凑数，冤及无辜；还会诱发、非法取证等现象进一步抬头，导致执法犯法、漠视权利的现象；还有的借助一股势力打击另一股势力，“借黑打黑”捞政绩。因而，这种下达指标的做法，必须坚决予以摈弃。



（三）打破刑事司法程序体制搞流水作业



依法惩罚犯罪、保护人权是刑事司法各家的共同职责。按照司法系统的工作制度设计，公检法三家单位，在司法程序的不同环节发生作用，同时相互制约相互监督。在打黑运动中，除成立由党委分管领导挂帅的领导小组负责专项行动整体部署外，往往还针对个案搞“大三长”、“小三长”会议协调定案，成立专案组跨机关联合办案、上级机关提前介入，打破了各家独立行使职权、分权制衡的体制，变成了“刑事司法一条龙”，搞“无缝对接”。有的法院还未做出生效判决，办案人员就已经立功受奖或被提拔重用。还有个别地方出台文件，要求辩护律师“坚持基本犯罪事实清楚，基本犯罪证据确凿的原则，不纠缠细枝末节，保证案件办理的质量和效率”。{3}这明显是套用侦诉部门的要求，限制辩护人行使权利。打黑工作如果不严格依法办案、保障程序正义，如果没有律师的依法介入，恐怕难以杜绝冤假错案。



（四）以打黑名义随意没收财产



有的将企业经营中数十年的问题和涉案行为堆积起来，作为黑社会基地来打。有的在侦查阶段未经权利人同意，就由公安机关来主导托管涉案财产，而在实施托管的过程中，由于各种利益关系，以及缺乏相应的监督，托管企业很容易掏空被托管企业的资产。还有的认为公司大股东或者控股股东犯的罪，把公司充公，或者做动员工作将股权转让，实际上侵犯了民营企业的财产权利。{4}一方面是利用普通民众的仇富心理，变相搞成了“打土豪分田地”，讨好普通民众；另一方面也是从没收的财产里按相应的比例得到办案经费或者其它好处。按照法律规定，法检公三家根据需要，可以查询、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财产，但处置涉黑财产的权力只能在法院，而且也应待判决生效才能处置。



（五）对不构成黑社会性质组织犯罪的犯罪“升格”处理



刑法第二百九十四条规定的“四个特征”必须都有确实充分的证据证实，且同时具备，才能定性为黑社会性质组织犯罪。而不是一般情况下可以同时具备，特殊情况下不一定同时具备，不能对各个特征做随意性、扩大性解释，更不能把一般的团伙犯罪、恶势力犯罪人为“升格”认定为涉黑犯罪，搞成“口袋罪”。有的把被雇来的社会闲散人员或农民工一律认定为黑社会性质组织成员，一并抓捕、起诉、判决，这样不利于案件定性的整体把握，而且有失公允。有的为了给被告人判处重刑，就在对其他罪升格，如把寻衅滋事认定为抢劫，把猥亵妇女认定为强奸，把一般的违法行为上升为犯罪，甚至为了判处重刑而对其他的罪顶格量刑或判处死刑。从严、从重、从快的前提都是“依法”，绝不能超出法律的界限。关于黑社会性质组织的“保护伞”，有种理念认为，没有保护伞，黑社会性质组织不可能生存；没有发现保护伞，说明打击力度不够；哪里没有打出黑社会性质组织，哪里的领导就是保护伞。{5}这种思维是在搞有罪推定，值得警惕和反思。



（六）法律适用上受内部标准影响



现在很多地方制定了大量的法律适用内部标准，这些带有地方色彩的“土规定”、“土意见”、“土政策”，在一定程度上弥补了法律模糊、滞后的缺陷，但也造成了同类案件在异时异地处理结果的不平衡，更会破坏法律的统一性和严肃性。2012年最高人民法院和最高人民检察院联合发文禁止各地制定司法解释性质的文件，遇到法律适用问题时可向最高法院、最高检察院提出建议或逐级请示，并要求对原有各类“准司法解释”进行清理。这进一步明确了政策与法律适用冲突时的解决办法，只有这样才能维护国家法制统一，确保法律正确实施。



三、当前办理涉黑犯罪案件的若干建议



党的十八大明确提出全面推进依法治国，要求更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用。党的十八大以来，习近平总书记多次就依法治国发表重要论述，提出明确要求。要解决办理涉黑犯罪案件中存在的种种问题，归根到底都是要靠厉行法治、贯彻法治精神，才能维护司法公正，捍卫社会公平正义。



（一）实现打黑工作从运动回归常规化



打黑的正当性、正义性、必要性不言而喻。我们打黑工作中，应该将目的（任务、目标、动机等）的正义性与手段（方式、方法、程序等）的正义性区分开来，避免为追求正当的目的忽视程序正义。打黑运动很重要，但打黑不能总是靠运动，不能用下派指标、横向排名、末位倒查、以人划线的政治运动模式推进打黑工作，更不能搞成政绩工程。要从根本上遏制黑社会性质组织滋生，除集中优势兵力打击外，还要把警力更多地放在一线，消除一些灰色地带，斩断黑社会性质组织的利益链条，并防止黑恶势力反弹。同时，法检公各家都要始终坚持无罪推定原则，任何人未经法院判决不能认定为有罪，侦诉机关不能在法院判决生效之前对案件做终局定性、渲染有罪倾向，也不宜过早以打黑名义立功受奖。



（二）依法独立公正行使审判权、检察权



独立公正的司法对于中国的持续发展和国家的长治久安至为重要，不能以任何理由对司法程序进行异化。司法机关严格实施宪法和法律，依法履行职权，就是讲政治，就是服务大局。司法机关应当严格按照刑事诉讼法规定的职责范围开展工作，在侦查阶段不能搞各家联合办案、法检提前介入。在审判阶段之前，人民法院不能对案件做终局性表态。在审判阶段，下级法院在证据和事实认定上不能向上级法院请示；上级法院一般也不能要求下级法院就案件汇报、内审，在法律适用上也应尽量少请示，只有在法律没有规定或法律规定不明确的情形下，才可以逐级请示。要切实防止和避免在办案工作中自觉或不自觉地把政法各家互相配合、互相制约的关系变成流水作业，把二审终审制变为一审终审。



（三）要格外强调证据意识和程序意识，严格依法办案



强调严格依法打黑，并不是要和打黑唱反调，而恰恰是为了保障打黑除恶的顺利进行，捍卫打黑除恶的法治成果。因此在办理涉黑犯罪案件时，公安、检察机关要格外强调证据意识，围绕刑法规定的“四个特征”来收集证据，特别要重视收集物证等客观性证据，把客观证据作为证据之王；同时，要强调程序意识，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据，不能刑讯逼供、诱供骗供、滥用强制措施和超期羁押，不得强迫犯罪嫌疑人自证有罪。法院要坚持罪刑法定、无罪推定、罪责刑相适应和证据裁判原则，做到以证据证明事实，以事实为根据，以法律为准绳，以情节或情势变更的轻重作为最终确定判项的调节；对于黑社会性质组织的证明标准，应当统一，不能为判涉黑犯罪而对其他个罪、轻罪降低标准；不能在案件定性问题上出现人为“拔高”或“降格”处理。另外，各司法机关都要充分保障辩护人的诉讼权利，以维护和体现法律的严肃与公正。



（四）进一步维护法律的统一和权威，不能以任何理由突破法律规定



法律具有明确性、稳定性、统一性、严肃性和程序性，是裁判的惟一准绳。有关司法部门共同制定联签的指导意见、法院独家制定的指导意见、地方制定的指导意见属内部指导意见，都是暂时、过渡、参考性的，都不能与现行刑法、司法解释明显相抵触，也不具法律强制力。同级法院的先例判决及上级法院的改判、批复和公布的案例对同类案的量刑具有重要的指导作用。但先例参照不属立法和司法解释，也没有法律强制力。好的判决既要讲求良好的法律效果又要讲求良好的社会效果，在判决时要酌情考虑到民愤、舆论、形势、政策以及与时俱进的成分，使案件处理后能保持社会安定稳定，但不能以政策去替代法律。



（五）正确认定和区分各类组织成员，防止随意扩大打击面



根据刑法规定，黑社会性质组织成员分为组织领导者、积极参加者和其他参加者三类。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2009年印发的《办理黑社会性质组织犯罪座谈会纪要》，对各类组织成员进行了界定。为贯彻宽严相济刑事政策，有效分化瓦解犯罪分子，在实践中要认真仔细区分各类组织成员，区别对待，总的原则是不能太广太滥，防止扩大打击面。在对组织者、领导者依法从严惩处的同时，还要注意区分责任范围和责任程度，不能简单认为组织者、领导者就是所有具体犯罪中责任最重的。对于组织成员实施的犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，就只应负有一般的责任，直接实施的成员应负最重的责任。主观上并无参加意图，因被纠集、雇佣、收买为组织实施违法犯罪活动的或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以涉黑罪名定罪处罚，按照所犯个罪定罪即可。参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、威逼参加，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。明知是黑社会性质组织开办的公司、企业、社团，仍然到这些单位工作的人员，只要未参与组织的违法犯罪活动，也不应认定为组织成员。



（六）在从严打击涉黑犯罪时要依法区别对待，不能一味从重



我们强调要严厉打击涉黑犯罪，也就是“从严”，但不能脱离罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策的前提。一是“从严”必须是在法定范围内的从重，不能突破法律规定的量刑幅度而加重处罚。二是法律明确规定的从轻、减轻情节，不能因为“从严”而不予以考虑。只是考虑到犯罪人的罪行，在具备法定必须“从轻、减轻”情节时，从轻、减轻的幅度可以比平时小一些;在具备法定的“可以从轻、减轻”情节时，可不予从轻、减轻处理。三是在具备法定的应当从重的情节时，从重处罚幅度要大一些，但绝不能升格处理；在具备法定的可以从重的情节时，一般可予从重处罚。四是应注意从重处罚的幅度。罪行有轻重之分，从重的处罚幅度也应有所不同，不能不论犯罪情节、危害程度、悔罪表现等一概从重，也不能一概顶格处理，即不能一律判处该量刑幅度内的最高刑罚。更不能为了彰显打黑决心，就以个罪如故意杀人、伤害等对组织、领导者“升格”判处死刑立即执行。



（七）在追缴、没收涉黑财产时要注意保护合法财产权利不受侵犯



在办理刑事案件中，由于行使的是国家公权力，在思维方式上容易有忽视私权的倾向。办案中应认真审查涉案财产的来源、性质，在打击犯罪的同时，确保合法财产权利不受侵害。涉黑犯罪财物、收益不能简单等同于涉黑犯罪分子的财产，应当是通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛来的，要和犯罪分子本人合法财产区分开。犯罪分子为了隐匿、“漂白”犯罪所得，往往会通过合伙、入股、并购等方式，将非法所得与其他单位和个人的合法财产相互混合，也要区分开。按照新刑诉法司法解释，法庭在审理过程中应当调查查封、扣押、冻结的财物及其孳息的权属情况，案外人提出权属异议的，应当一并审查。对股票、债券、基金等权证或贵金属的处理，受市场影响明显，按刑诉法司法解释规定可以在案件审理终结前处理，但要把握三点：一是必须要经权利人申请才可以启动；二是法院经审查符合要求方可依法出售；三是所得价款由法院保管，并及时告知当事人或者近亲属。　



（八）完善涉黑立法，提高打黑工作质量的具体建议



一是法律规范应尽可能使用规范的法言法语，避免使用政治术语或者文学语言。刑法第二百九十四条关于黑社会性质组织犯罪的特征表述中使用了“为非作歹”、“欺压残害群众”、“称霸一方”，这些语言边界模糊，情绪倾向明显，模糊了法律规范的边界，建议今后以立法或司法解释形式予以规范和明确。二是增加从宽内容。刑法第二百九十四条第一款涉及的犯罪分子包括组织领导者、积极参加者和其他参加者三类人员。对于其他参加人员，从条文上看，只要他们参加了黑社会性质的组织，不管有没有退出，有没有实施其他犯罪，都构成参加黑社会性质组织罪。笔者认为，被胁迫参加的人可以通过总则关于胁迫犯的规定解决，按照犯罪情节减轻或免除处罚；对于参加黑社会性质组织又退出、且没有实施其他犯罪的，可以减轻或免于处罚。对他们体现刑法的宽大处理更符合形势政策和刑法的基本精神。



【注释】

{1}卢建平：“中国有组织犯罪相关概念特征的重新审视”，载《国家检察官学院学报》2009年第6期。

{2}谢华兴：“派出所年内至少打掉一个涉黑团伙”，载《广州日报》2011年3月16日第23版。

{3}贺信、王和岩：“争锋李庄案”，载《新世纪》周刊2010年第3期。

{4}江平：“有司法独立，才有司法公正”，载《中国改革》2012年第8期。

{5}赵秉志、郑延谱：“略论宽严相济刑事政策视野中的黑社会性质组织犯罪”,载《甘肃政法学院学报》2010年第6期。





扫黑除恶业务培训精要

4月27日，高检院厅组织举办了2018年第一期全国检察机关公诉业务网络培训。高检院公诉厅起诉一处副处长齐涛以《发挥公诉职能作用 严格依法办理黑恶势力犯罪案件》为主题进行了授课。今天将该讲座课件进行部分摘录整理，以飨读者。



一、工作要求和重点



正确运用法律规定加大对黑恶势力违法犯罪以及“保护伞”惩处力度，在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神，严格掌握，严格掌握不起诉，严格掌握缓刑、减刑、假释，严格掌握适用条件，充分运用《刑法》总则关于和犯罪集团的规定加大惩处力度，充分利用资格刑、财产刑降低再犯可能性。

划重点：

1、突出对“保护伞”的惩处；

2、严格把握从宽处理法律和政策的运用；

3、充分运用共同犯罪和集团犯罪；

4、充分运用资格刑、财产刑。



二、突出打击重点



（一）危害政治安全黑恶势力

（1）威胁政治安全特别是政权安全、制度安全以及向政治领域渗透的黑恶势力；

（2）把持基层政权、操纵破坏基层换届选举、垄断农村资源、侵吞集体资产的黑恶势力；

（3）利用家族、宗族势力横行乡里、称霸一方、欺压残害百姓的“村霸”等黑恶势力；



（二）危害经济秩序黑恶势力

（4）在征地、租地、拆迁、工程项目建设等过程中煽动闹事的黑恶势力；

（5）在建筑工程、交通运输、矿产资源、渔业捕捞等行业、领域，强揽工程、恶意竞标、非法占地、滥开滥采的黑恶势力；

（6）在商贸集市、批发市场、车站码头、旅游景区等场所欺行霸市、强买强卖、收保护费的市霸、行霸等黑恶势力；



（三）危害社会稳定黑恶势力

（7）操纵、经营“黄赌毒”等违法犯罪活动的黑恶势力；

（8）非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力；

（9）插手民间纠纷，充当“地下执法队”的黑恶势力；

（10）组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力；

（11）境外黑社会入境发展渗透以及跨国跨境的黑恶势力。



三、涉黑案件法律适用重点问题



（一）行为特征

1、重点

（1）“为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例”是区分组织犯罪和个人犯罪的本质特征；

（2）“侵犯不特定多人”既是判断行为特征的重要因素，也是判断危害特征的重要依据；

（3）暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施；

（4）“其他手段”包括但不限于“软暴力”，不以构成具体犯罪为前提，但应有违法性。

常见问题

（1）罪起因、动机、目的、效果等方面审查是否属于组织犯罪；

（2）从犯罪手段、方式等和纪律规约、组织惯例的关系上审查是否属于组织犯罪；

（3）对组织者、领导者直接组织、策划、参与实施的犯罪，从是否具有本质特征上，审查是否属于组织犯罪；

（4）对组织者、领导者认可或者默许的犯罪，从行为的组织性、公然性、危害性等方面，审查是否属于组织犯罪



（二）关于组织特征



1、组织合并、分立、重组行为的认定



发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为“组织黑社会性质组织”；实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为“领导黑社会性质组织”。黑社会性质组织的组织者、领导者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。



2、准确区分是否参与涉黑组织

重点：

（1）认识到是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织。

（2）愿意加入并接受其领导和管理。

（3）删除了“仅参与少量”和“不作为”，保留了“未参与”。

（4）准确把握《2015纪要》第2、3点的含义



3、准确把握组织成立

重点:

1、在具体案件中，要有组成成立的时间或事件，这样才能区分组织犯罪、组织资产、组织成员等。

2、组织成立的时间或事件的确定，并不意味着此刻四个特征都已经全部具备（这基本不可能）。

3、“纪律规约、组织惯例”是认定“组织”的重要因素，要能发现或总结出来。



（三）关于经济特征

1、来源

（1）组织行为和个人行为并存；

（2）违法犯罪活动和合法经营活动并存；

（3）组织成员和他人提供。



2、范围

“已获得”+“可调动”；可调动财产包括“主动付出”的个人或家庭全部财产，但“没有付出”部分不属于追缴没收范围。



3、数额

不作具体要求

（四）关于危害特征

重点：

（1）违法犯罪和上层保护或渎职交织在一起

（2）准确把握危害特征

一是犯罪手段是否具有多样性。

二是犯罪对象是否具有不特定性。

三是危害结果是否形成非法控制或重大影响。



四、关于恶势力犯罪

需要注意的问题

1、准确把握“恶势力”犯罪暴力或以暴力相威胁的特性。

2、准确把握“恶势力”犯罪的“对内合力”和“对外张力”

3、准确把握“恶势力”犯罪和“黑社会性质组织”犯罪的关系（都有对区域或行业的影响或控制，程度不同）



五、关于“软暴力”犯罪



重点：

1、“有组织地”是“软暴力”构成犯罪的重要情节。

2、“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势”是常见方式，重点在“扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制”

3、认定具体犯罪构成时，要注意是否同时符合其他构成要件。

4、注意把握涉黑犯罪和涉恶犯罪中“软暴力”的认定（涉黑犯罪中，软暴力不定罪也可；涉恶犯罪中，软暴力不定罪不行）



六、关于非法放贷问题



重点：

1、非法放贷行为构成犯罪的，按具体触犯罪名处理。

2、放贷行为不构成犯罪的，索要贷款及利息的行为构成犯罪的，按照索要行为具体触犯罪名处理。

3、以放贷为掩盖，实施其他犯罪行为的，以实际触犯罪名处理。

4、准确把握违法所得范围。

5、非法放贷和恶势力犯罪、黑社会性质组织犯罪的关系（单纯的放贷行为，没有刑事违法性，不宜直接作为犯罪组成部分认定）



七、关于“保护伞”问题



1、包庇行为不要求利用职务便利

2、事先有通谋的，以具体犯罪的共犯论处

3、及时移交线索

4、依法严惩特殊领域“保护伞”







解读立法解释规定的黑社会性质组织犯罪的四个特征

——兼评被告人张学静等敲诈勒索、寻衅滋事案

张 华

[提要]

本案是全国人大常委会对黑社会性质组织罪作出立法解释后上海法院受理的首例一审公诉案件，但经审理认为，公诉机关指控的组织、领导、参与黑社会性质组织罪的罪名不成立。文中提出立法解释规定的四个特征必须同时具备才能构成黑社会性质组织犯罪的观点。

一、基本案情

被告人张学静，1954年2月生，上海巴士高速客运有限公司员工。

被告人张学明，1962年3月生，1980年8月因犯被判处有期徒刑三年；1991年3月因犯被有期徒刑十个月。

被告人李华明，1962年1月生，无业。

被告人陈廷刚，1957年6月生，上海巴士高速客运有限公司上海总站站长。

被告人彭金荣，1969年7月生，无业。

被告人方玉水，1968年2月生，无业。

上海市人民检察院第二分院指控，被告人张学静、张学明兄弟二人以非法获取经济利益为目的，自1996年5月至2002年5月间，先后纠集被告人李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水等人，在上海巴士高速客运有限公司沪太路长途客运站内，采取所谓参与经营、收取“保护费”等形式，非法强行介入长途客运营运业务。其间，陈廷刚利用其总站站长身份，负责疏通车站内各部门的关系，为张学静、张学明等人的违法犯罪活动提供各种便利。张学静、张学明仰仗陈廷刚的身份，对车站部分领导和职工的正常管理进行恐吓、威胁；对长途客运承包人、营运者采取扣押营运证、停止票房售票等手段进行排挤、压制，迫使其交纳“保护费”；对拉客的“黑车”凡交纳“保护费”的，均允许进站，同时，还以私增营运车辆、私自带无票旅客上车、多卖票少付费等手段，长期控制和垄断本市至安徽泾县、浙江永嘉等长途客运线路的营运。上述人员的违法犯罪行为，不仅使车站内违法行为泛滥，车站营运秩序受到严重干扰，还使票款中的国家建设基金大量流失，在站内外形成非法控制和重大影响，逐渐形成了较稳定的、人数较多的黑社会性质组织。该组织以张学静、张学明为组织、领导者，以李华明、彭金荣、方玉水为基本固定的骨干成员。其中，李华明是跟随张学明的跟班，彭金荣、方玉水则充当打手。张学静被称为“老大”。其行为严重破坏了经济和社会秩序，干扰了车站的正常营运，站内外群众对其恶行反响极其强烈。期间，被告人张学静、张学明伙同被告人李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水等人以暴力、威胁手段，多次进行敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动，强行向他人索取“保护费”，在沪太路车站内外为非作歹，欺压、残害群众。张学静等六人通过强行收取“保护费”以及敲诈勒索、寻衅滋事等手段获取经济利益达人民币(以下币种均为人民币)29.2万元。其中，张学静通过收取“保护费”及敲诈勒索获赃款22.6万元。张学明通过敲诈勒索获赃款6千元；还通过与李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水寻衅滋事，获赃款6万元。公诉机关认为，被告人张学静的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪、；被告人张学明的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、；李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水的行为分别构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪；上述六名被告人均应适用数罪并罚，并提请依法分别追究刑事责任。

上述六名被告人及其辩护人均认为检方指控的罪名不成立。

上海市第二中级人民法院经审理认为，公诉机关指控的敲诈勒索、寻衅滋事事实和罪名成立，应予支持。但是，本案尚不具有严密的组织性及以一定经济实力支持该组织活动等黑社会性质组织犯罪所必须具备的客观特征，且不符合立法解释规定的黑社会性质组织犯罪中四个犯罪特征必须同时具备才能构成该罪名的条件，故另指控的组织、领导、参加黑社会性质组织罪罪名不能成立。依法以敲诈勒索罪判处被告人张学静有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；以敲诈勒索罪判处被告人张学明有期徒刑二年，以寻衅滋事罪判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；以寻衅滋事罪判处被告人李华明有期徒刑四年；判处被告人彭金荣有期徒刑三年；判处被告人方玉水有期徒刑三年；判处被告人陈廷刚有期徒刑二年六个月。违法所得予以追缴。

判决后，陈廷刚提出上诉。上海市高院经审理认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原审各项判决。

二、主要问题

全国人大常委会对黑社会性质组织罪作出立法解释后，本院受理的首例一审公诉案件。该案的焦点在于：如何理解全国人大常委会立法解释规定的黑社会性质组织犯罪四个特征以及与一般犯罪团伙组织的区别。

三、裁判理由

组织、领导和积极参加黑社会性质组织罪是1997年刑法修正后新增加的罪名。司法实务中，对条文的理解以及该罪名与以前危害严重、影响面大的流氓团伙犯罪有何区别产生了不同的认识。2000年最高法院颁布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，解决了实践中一些法律适用问题，澄清了原有认识上的模糊，但该解释亦引发了一场更大的新的争议，其焦点在于黑社会性质组织犯罪是否必须以“保护伞”存在为条件。学界和实务界对此产生了两种截然相反的论点：有观点认为，为了适当限制黑社会性质组织的范围，必须将“保护伞”作为黑社会性质组织的犯罪必备特征，这样既有利于打击黑社会性质组织，也有利于深挖“保护伞”。这是因为，“黑恶势力之所以能在一些地方长期存在，坐大成势，往往是因为有大大小小的后台支持和保护伞的庇护。”也有观点认为，上述特征是多余的，刑法第294条并没有规定这一特征，2000年联合国大会通过的《联合国打击跨国组织犯罪公约》规定的“有组织犯罪集团”中也没有列出“保护伞”这一特征。许多典型的黑社会性质组织没有保护伞。正因为两种观点的对立，为统一司法，全国人民代表大会常务委员会于2002年作出立法解释如下：刑法第294条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(二)有组织地通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

结合本案案情，司法实践中应如何解读上述解释规定的四个犯罪特征呢？

特征之一：非法组织性，即形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。本案诉讼中，有观点认为，张学静等六人的黑社会性质组织虽是松散型的组织，但该组织的关系可通过4个层次来分析：张学静是该组织的“老大”，其与李华明、彭金荣、方玉水来往并不多；张学明手下的人数较多，除了跟班李华明外，还有彭金荣、方玉水等人与张学明紧紧相随；张学静、张学明系兄弟关系，基于此，张学静通过张学明与李华明、彭金荣、方玉水的关系穿插和连结起来；陈廷刚与张学静、张学明关系很密切，是该组织的一种权力支撑。该组织从1996年至案发，基本具备了黑社会性质组织罪的“人员组织性”的特点。笔者认为，黑社会性质的组织从组织形式上看具有犯罪集团的一般特征，除在对社会非法控制这一本质特征上不同于一般犯罪集团外，在其组织结构的严密、稳定程度上也应有所区别。由此“非法组织性”的特征应该是严密或紧密的。其中，“形成较稳定的犯罪组织”是指在组织形态上，黑社会性质组织的组织结构较为严密，具有稳定性，而不是为了实现某一犯罪临时纠集的组织或团伙。一般而言，黑社会性质组织的组织、领导分工较为明确，势力较为庞大，从而要求犯罪组织参与的人数原则上比一般犯罪集团要多。“人数较多”是指组织成员的数量达到一定的规模，这种规模是与黑社会性质组织的其他特征和组织活动相适应的。目前，在理论和实务界中，均有人主张人数应掌握在10人以上为宜。如果人数较少，只有三五人不可能实现对于一定区域、一定行业的控制和重大影响，不能认定为黑社会性质组织。“有明确的组织者、领导者”是指犯罪组织内部存在着明确的领导与被领导的关系，有类似黑社会组织的“老大”、“大哥”等组织、指挥黑社会性质组织的首要分子，他们不一定直接参与实施具体的犯罪活动。本案有称张学静为“老大”，但张学静本人否认这一说法，辩称其在家排行就是“老大”。从本案事实而言，张学静实施的行为基本都是单独的，没有其他人参与，“老大”在本案中法律意义不大，故以“老大”作为认定张学静为黑社会性质组织首要分子的证据不充分。“骨干成员基本固定”是指黑社会性质的组织是以骨干成员为核心、基础组成的，虽然一般成员有一些变化，但作为组织核心的骨干成员是基本不变的，骨干成员的基本固定从另一个侧面描述了黑社会性质组织的稳定性。根据本案事实分析，各被告人之间是一个松散型的团伙，两张虽是亲兄弟，但张学静除了与陈廷刚关系较为密切外，与其他人若即若离，非法组织性尚不紧密，且就事实而言，张学静涉及的均是其单个行为，与其他行为人之间缺乏共同的犯罪故意和行为。本案涉及的永嘉线投资事实中，张学明、李华明均参与了投资经营，并获取了一定利润，控方据此认为“李华明跟随张学明打工，由张学明每月发放工资”是没有证据支持的。本案只是一般的犯罪团伙，人数不多，且不稳定，团伙的行为事实主要集中于永嘉线投资一节，故不存在黑社会性质组织中的组织、领导者与骨干成员之间的关系，更谈不上有较为严格的组织纪律，尚够不上集团性质的犯罪组织，缺乏立法解释中关于黑社会性质组织的组织结构特征。

特征之二：趋利性或经济支撑性，即有组织地通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。黑社会性质组织尽管违法犯罪活动范围较广，但以追求经济利益为其基本目标，因此，具有一定甚至相当的经济实力。诉讼中，有观点认为，张学静等人通过违法犯罪，共获得29.2万元的非法收入，故本案在“具有一定的经济实力”方面有证据支持，但确认以该经济实力“支持该组织活动”的证据不足，因这29.2万元是用于张学静、张学明个人消费还是组织活动没有证据且也难以查明。立法解释强调的应该是“具有一定的经济实力”，该经济实力的存在是为了支撑组织活动，至于该经济实力是否真正运用于组织活动，不应成为认定黑社会性质犯罪的障碍，行为人通过违法犯罪活动积聚了一定的资金，即使从资金流向上没有反映用于该组织活动，也不影响对“经济支撑性”这一黑社会性质犯罪特征的认定。笔者认为，认定黑社会性质组织经济实力特征，虽然不要求黑社会性质组织的全部经费都来源于有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取的经济利益，也不要求经济实力需达到某一固定的数额标准，但必须将其获得的经济利益用以支持该组织的活动，才能认定该犯罪特征。根据全案的事实反映，张学静等人均是松散的，要么是张学静一人，要么是张学明个人或其伙同若干人，即使是张学静、张学明兄弟俩，也缺乏紧密地、有组织地实施犯罪的证据。立法解释强调必须“具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”这一特征，即应认为经济实力是黑社会性质犯罪组织的根本和基础。本案证据客观反映，涉案的犯罪数额均是前述敲诈勒索和寻衅滋事犯罪中的非法获利数，因为敲诈勒索犯罪本身是牟利性的，寻衅滋事犯罪有时亦带有牟利的特性，如“强拿硬要”，且本案经济利益分别系行为人个人所获得，并未共同分赃。多名被告人至多聚在一起吃吃喝喝，张学静还以获取的钱款作为归还其个人的住房贷款，同时，没有证据反映张学静等获利后分赃给其他被告人，也未有组织地获取经济利益，更未以此支持该组织的犯罪活动。综上，本案中并不存在该组织通过非法或者表面合法方式筹集资金，用来为该组织的生存、发展和活动提供物质保障的情况，故认定以这些犯罪所得作为黑社会性质犯罪的经济实力，支持该组织的活动的证据欠缺。

特征之三：行为的暴力、多样性，即以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。诉讼中，有观点认为，本案应宏观综合分析，张学静或者张学明实施的违法犯罪活动，系由该组织成员在背后支撑所实施的行为，张学静、张学明是整个组织的代表，其行为与整个组织的支持、帮助、助威紧密联系，是整个组织活动的缩影和代表，否则，仅凭张学静、张学明单个人的行为，是很难实施这种时间较长、数额较大的违法犯罪活动。即使在张学静、张学明单独实施的违法犯罪活动中，也有其他被告人参与其中。所以，张学静、张学明等人还实施了有组织的违法犯罪行为。笔者认为，本案事实已清楚反映，缺乏“有组织地多次实施违法犯罪”这一根本特征。六名被告人实施的犯罪行为是松散的、单一的，多起事实之间在共同故意和行为之间缺乏构建关系，即使若干事实形成共同犯罪，亦仅是一般的犯罪团伙，尚难以冠以“有组织地多次实施违法犯罪”，各名被告人应罪责自负，分别承担相应的刑事责任。

特征之四：区域非法控制性，即通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。上述特征是区分黑社会性质组织犯罪与犯罪集团的最主要特征。诉讼中，有观点认为，张学静等六人的行为基本具备了黑社会性质组织犯罪“区域或行业控制性”的特征。笔者认为，认定本案“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”证据尚欠缺。首先，“一定区域”指一定的地域范围；“行业”指一定的职业领域，如运输、建筑、商品批发、餐饮、娱乐业等。其次，“非法控制”是指将其处于非法操纵、左右、支配之下；“重大影响”是指具有相当程度的左右、决定的作用。在本案事实中，沪太路车站属上海巴士高速客运公司，系股份制企业，投资主体众多，已不再是检方指控的“国有车站”，陈廷刚的主体身份亦非刑法意义上的国家工作人员；由于系股份制企业，线路或为共同经营或为代办经营，张学明、李华明的确也参与个别线路的经营，为恶性竞争而实施寻衅滋事犯罪活动；张学静等人虽在长途运输中实施违法犯罪，但在偌大一个城市中，仅是运输行业中某一汽车枢纽站点，且系该车站里的若干线路，仍属个体性质的实施违法犯罪。根据法院补充调查情况，沪太路站共有128条线路，涉案的仅占3条，且其中2条为代办线路，车站只收取劳务费用。其线路的经营权不是沪太路车站掌管，即便有损失，亦是线路承包人自己的。根据上海市陆上运输管理处关于核定收取保底数额的规定，如果线路停运若干天，亦不影响车站对保底数收取。故没有证据证明检方指控的“票款中的国家建设基金大量流失。”本案被告人人数较少，犯罪动机单一，不构成一般的犯罪集团，仅为获取一定的经济利益，并不是有组织地进行犯罪活动，并非起诉指控的“在站内外形成非法控制和重大影响”，也没有“严重破坏经济秩序”的证据，难以形成与主流社会相抗衡的黑社会性质犯罪组织形式。

综上，立法解释修正了司法解释中关于“一般”的规定,强调了四个犯罪特征必须同时具备，才能认定为黑社会性质的组织，而不是在一般情况下可以同时具备，特殊情况下不一定同时具备。本案不同时具备立法解释所规定的四个犯罪特征，特别缺乏黑社会性质组织所特有的稳定性、严密性和人数较多及有组织地实施犯罪并以犯罪的所得支持组织活动等本质特征。

本案虽不构成黑社会性质组织罪，但是一个松散型的“恶势力”犯罪团伙，亦就是以前的流氓团伙。根据立法精神，亦属严厉打击的范围。但“恶势力”并不等于“黑社会性质组织”，其与“黑社会性质组织犯罪”虽有相似之处，更有本质区别。正如2001年最高法院关于“黑社会性质组织犯罪”问题研讨会综述中所表述的，“恶势力”是指以暴力、威胁、滋扰等手段，在相对固定的区域或行业内为所欲为，欺压群众，打架斗殴，强买强卖，扰乱公共秩序的犯罪团伙，其与“黑社会性质组织犯罪”共同点表现在具有一定形式的组织，人数较多，拥有固定或相对固定的活动范围，经常以暴力、威胁、滋扰等手段，进行聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索等违法犯罪活动，破坏社会治安，妨害社会管理秩序，扰乱经济秩序。区别在于黑社会性质组织犯罪，根据刑法及立法解释规定，只要行为人参加了该组织，根据其地位和作用即可构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，其余实施的犯罪行为，依法数罪并罚。其中，黑社会性质组织罪必须同时具备人大立法解释所确定的四个特征，缺一即不能构成。而“恶势力”其实是以前刑法规制的流氓罪，其以聚众斗殴、寻衅滋事等作为犯罪形式。其不具有严密的组织结构，整体处于无序状态，成员属临时纠合，犯罪目的较单一，犯罪活动比较盲目，缺乏自觉性，危害程度相对较小。本案除了前述指控的各自敲诈勒索和寻衅滋事的事实外，不再有其他的违法或犯罪事实，缺乏另一个“有组织地实施违法犯罪”的证据。就本案而言，难以符合立法解释规定的四个条件，从而构成一个犯罪整体。张学静等人实施的实际就是以前流氓犯罪中的欺行霸市及敲诈勒索犯罪等，是较典型的“恶势力”，既然立法取消了流氓犯罪，将之分解成为聚众斗殴、寻衅滋事等罪名，故可以寻衅滋事和敲诈勒索等犯罪数罪并罚。当然，对“恶势力”犯罪亦须严厉打击，以维护正常的社会秩序。







一个资深教授的调研：中国小县城里的黑社会江湖





前几日，河北省廊坊市城南医院院长张毅以惨烈坠楼的方式结束了自己的一生。在留下的绝笔信里，他控诉了将他双腿打断的暴徒，以及插手医院正常业务、挪用资金的合伙人杨某。在廊坊官方的通报中，“迫于舆论压力”，指使暴徒行凶的赵某、以及合伙人杨某均已投案；官方并已启动对于警方是否有不作为、慢作为情况的调查。



事件引发舆论关注后，微信号“张毅事件”称，收到当地杨税务北小营村村民的实名举报，举报信称，杨某及其同伙侵占集体资产；巧取豪夺，强迫村民流转土地，谋取私利；利用村街改造，谋取巨额利润；擅自变卖集体资产，从中谋利等四项违法违纪行为————张毅在绝笔信中赌咒“我在地狱等你”的杨某，此前曾担任过此村支书，名下的房地产开发公司则负责该村的拆迁项目，并且是廊坊安次区的人大代表。



不仅如此，举报信称，杨某曾对村民说，“有不服的去哪里告就去告，你们没有那份能力，花个三五亿我顶得住，搞得定，不怕告，怕告就不这么干了”。



也有媒体发现，早在2013年，就有网友在天涯上发帖，称在廊坊的工程项目中遭遇黑恶势力，其年逾六旬的父亲同样遭受了被打、威胁恐吓；而在该帖中，同样出现了目前投案的杨某的名字。



目前，廊坊市公安局已对杨某刑事拘留，“涉嫌”，同时杨某也被“暂时停止其执行安次区人大代表职务”。官方同时表示，如果杨某忠确实存在涉黑涉恶问题，将坚决依法从严惩处。



死者已矣，查明悲剧背后的真实原因、将不法者绳之以法，是公正二字的题中之义。无论网上目前披露的信息是否真假，如此前我们多次写过的那样，基层的黑恶势力，已经成为必须严厉打击、深挖的痼疾。



这篇题为《县域黑社会的生存之道》的文章，作者是华中科技大学中国乡村治理研究中心副教授吕德文，发表于《南风窗》2015年第2期。作者以体验调查的方式，深入中部某县公安局，在当地公安局领导和基层干警的支持下，研究了县域黑社会势力的一些特点，真实地描述出当地黑社会的生态。



推荐给大家一读，相信会有启发。



文 | 吕德文

本文转载自“南风窗”，原文刊载于《南风窗》2015年第2期，原标题为《县域黑社会的生存之道》，不代表瞭望智库观点。







黑社会是有组织的犯罪集团，因为组织结构较为严密、犯罪手段带有暴力性、反侦察能力较强，使得其社会危害性也比较高。



认定一个犯罪团伙具有黑社会性质是一件非常困难的事，因为即便某一犯罪团伙的社会危害性够得上“严重”，其组织特征也不一定符合黑社会性质。因此，公安机关在打击黑社会犯罪团伙的时候，显得非常困难。在警务实践中，几乎没有一个黑社会团伙是在其内部组织状况被充分掌握的情况下受打击的，公安机关恰恰是从普通社会认知的角度对其侦察、打击，最后以黑社会性质犯罪组织加以清除。



为什么这样说?从理论上说，任何一个“组织”，无论是机关，还是企业，乃至犯罪团伙，要有效率，都会很自然地采用等级制、部门制等科层组织的管理手段。因此，一个“成功”的黑社会团伙必定是“企业化”运营的。



但是，一旦黑社会团伙达到规范的企业化运营水平，也就意味着它基本上摆脱了暴力等低水平、风险高的谋利手段。而一般的犯罪团伙最多只是松散的犯罪联合体，根本够不上“组织”要件，也不能认定为黑社会组织。因此，公安机关真正能够认定为黑社会组织的犯罪集团并不多。





1

熟人社会网络







要准确认识黑社会的“生存之道”，需要有一种生态学的视角。



黑社会不是单个犯罪集团，而是由众多犯罪个体、松散的犯罪团伙、有经营头脑的组织者整合而成的体系；黑社会与正常社会之间有千丝万缕的联系，它必定嵌入在市场社会、人情社会、权力网络之间，并从中汲取营养。



因此，一个完整的黑社会体系，必定有一个联系色谱：黑、灰、白等成分都有。犯罪集团生存的秘诀在于，它努力保证其底色是灰色的，而不是黑色或白色。



一个县域社会有几十万人口，但真正有权有势或许只是几百个人。这几百个人里面大概有两三百个科级以上干部，然后有几十个较有影响的各行各业的老板，再有就是几个有头有脸的江湖人士。



我们在县城调研，感触非常深的是，这几百人实际上构成了一个熟人社会网络，相互之间即便不熟悉，也大致了解各自的底细。身处网络中的一个人，如果碰到什么事需要找到网络内的任何一个人，一定可以不费力地找到对方。事实上，我们的调研之所以较为顺利，恰恰是因为获得了这个圈子里的几个关键人物的支持，以至于可以不用过于费力地找到想要访谈的对象。



公安局是一个非常特殊的地方，它是权力的交汇点，也是信息集散地。说它是权力的交汇点，这很好理解，因为它是县城里面唯一合法掌握并可施展暴力的机构。县政府如果要强力推行某项工作，就必定需要借重公安局的力量；而社会中的各方势力如果要顺利活动，也必须有公安局的保驾护航。说它是信息集散地，是因为公安局是唯一可以毫无阻力地接触社会各个角落的机构，它本身就是一个情报中心。



在这个意义上，黑社会的一些情况不可能不被公安局知道。我们访谈了多个公安局的中层干部，在掌握信息上绝对是专业的。关键在于，信息要呈现为无可辩驳的证据。事情就复杂在这里。



一般情况下，黑社会老大不会以犯罪分子头目的脸面示人，他们都注册有公司，或从事一些正当职业，许多老大都是跨行业经营。也因此，这些老板交游甚广，他们肯定可以进入这个县的经济经营的圈子，和正经生意人相熟；他们也会因为从事经济活动的缘故，和地方政府领导、公安部门相熟。事实上，仅仅从生意的角度上说，黑社会老大也必须嵌入到地方权力精英网络中。



2

产业灰色地带







黑社会生存的基础当然是暴力，但是，纯粹以暴力为生的黑社会，则几乎是不存在的。因为，黑社会的终极目的仍然是获取利益，而暴力获利的成本实在是太高。黑社会要长期存在，必须有赖于产业支撑；只不过，其产业利润很大程度上来自于由暴力威胁所维持的垄断市场。



从我们的调研来看，在地方社会中，黑社会从事的产业具有一定特点。



黑社会基本上都是草根出身，不太可能出自大资本，也没有多少文化知识，这就注定了这些黑社会组织只能从事一些低端产业，比如经营宾馆、娱乐场所，从事建筑等行业。这些产业基本上都是劳动密集型产业，也需要和各方打交道，黑社会因此具有一定优势。比如，宾馆、娱乐场所往往是黄赌毒等黑色产业的聚集地，一般生意人不愿意冒风险。排除干扰的最好办法是，和那些有势力的地方力量合股经营。



再如，这些年城市资本开始大举下乡，各个县城都在搞房地产、工业园区，实力雄厚的老板们做一些资本运作，进行产品营销即可，也不在乎低端产业的一点小利益；但这些高端行业要在地方社会顺利进行，又少不得低端产业的配套。典型如碰到征地拆迁问题，大企业当然不愿意碰这个矛盾，而将相关业务“转包”给那些具有黑社会势力的“拆迁公司”是最保险的做法。我们调研的这个县还没有星级宾馆，但有名的一家宾馆就是一个有名气的混混开的。在征地拆迁过程中，必定有黑社会主动或被动地介入其中。



黑社会从事的产业大多具有一定的垄断性，这个垄断产业或者是由于地域闭塞造成的，或者是由于产业单一性造成的，抑或是由资源稀缺性所形成的。总之，只要稍微耍点暴力威胁之类的手段，黑社会便可以方便快捷地控制这个产业。



我们调研的这个县，存在黑社会控制的产业大致有三个：长途班线、米粉批发、土石方工程。



长途班线的营运需要交管所颁发客运许可，这就决定了每条线路可营运的客车数量是相对固定的，客运利润非常有保障。交通局当然只能把客运许可颁发给具有营运资格的客运公司，可绝大多数客运公司自己并不投资购买客车统一营运，而是让一些大大小小的老板“加盟”，客运公司获取管理费，而客车老板则自负盈亏。有资金实力营运客车的老板不少，但能够有效管理线路的老板却不多。为了避免被滋扰，绝大多数老板都愿意和黑社会势力合股。他们之间分工明确，台面上的老板负责规范经营，黑社会势力维护垄断市场秩序。



2010年，该县交通局引进了十多台出租车，但营运没多久，就被庞大的三轮车市场挤垮了，大部分出租车司机改走长途，尤其是从县城到市区之间的线路。很显然，这对长途客车市场是个巨大冲击，这几年，两个行业之间的冲突不断。



我们调研的第一天，就发生了出租车司机围堵县政府大楼的群体性事件，原因是一位出租车司机被一位客车乘务人员打了。很多人都心知肚明，这位“乘务人员”的行为是当地黑社会势力授意的。



米粉批发也为黑社会所控制，这多少让人奇怪。不过，仔细分析却也符合常理，因为米粉市场太适合黑社会势力介入“管理”了。



我们调研的这个县喜欢吃米粉，尤其是早餐市场，米粉的销量极大。可以想见，米粉虽然不起眼，但利润却可观、有保障。然而，全县大部分米粉都来自于县城几个较为大型的批发店，这就意味着，只要控制了这几家店的米粉销售，全县米粉的垄断利润就容易获得。



这就为黑社会势力创造了空间：当地黑社会势力派几个混混上门给这几家店的老板“做工作”，要求每斤统一提价2毛钱，这2毛钱的额外利润给黑社会。2毛钱的差别，对老百姓而言几乎没什么影响，批发店的老板也没什么损失，黑社会却不知不觉中获取了可观利润。于是，当地一些见多识广的人都发现一个奇怪的现象，该县的物价和周边县没什么区别，唯独米粉价总是要高个几毛钱。



土石方工程的利润上升，则与近些年来县城房地产热有直接关系。县城房地产除了一两家外来大资本，很大一部分由本地资本投资。而无论是本地资本，还是外地资本，其大多数下游产业土石方工程都由具有黑社会背景的公司承担。



土石方有两个直接相关的垄断业务：河道砂石开采和拆迁。河道砂石开采是土石方工程的重要基础，之所以容易被垄断，与这一产业的资源稀缺性有关：它同样受到相关部门的严格控制，一般老板难以进入这一领域。至于拆迁业务，大家心知肚明，因为只有暴力才能“突破”钉子户抗争难题：在政府对于使用暴力越来越慎重的情况下，黑社会的非法暴力已经成为一些地产商的依靠。



3

这一行的两条“底线”







黑社会要长期生存、“发展”下去，需要解决几个问题：一是来自黑社会内部的斗争，团伙之间、老大之间，如果竞争失序，就有可能两败俱伤；二是来自精英网络内的变化，一个老大过于嚣张，或其保护伞意外落马，都有可能招来灭顶之灾；三是来自产业经营的能力，如果经营不善，也可能导致黑社会团伙难以为继。



一般而言，一个地方社会中，总会有几个相互竞争的团伙势力，他们之间呈现出不同的关系。如果只有一个老大，则老大需要处理其内部不同势力之间的关系，也需要审慎处理代际交替危机。如有几个势力相当的老大，他们很可能划界而治，不同的地域、不同的产业由不同的人马控制。



在我们调研期间，这个县的娱乐行业极为萧条，县城中心广场的几家娱乐场所都因生意不好而关门歇业。客观原因是，这两年地方政府严格执行八项规定，对于这个内陆县城的娱乐业而言，这无异于釜底抽薪。直接原因是，当地公安部门严厉打击黄、赌、毒，使得这个行业的风险极高。但一个较为重要的原因是，当地黑社会势力在前两年元气大伤，势力最大的团伙老大被抓，他们所控制的娱乐行业当然也再难成气候。



一般情况下，公安局的主要领导(局长、政委)都必须是异地任职，这会对黑社会势力的生存网络造成冲击。如果新局长实力雄厚，且很想有一番作为，当地黑社会团伙要么屈就，稍微收敛一些；要么就想尽各种办法，尽量与其勾连上关系。



在我们的调研中，负责治安的干警和派出所所长就直言，他们刚上任的时候，都有团伙头目通过各种熟人关系前来套近乎、请吃饭。甚至有头目明确请求，每年自愿缴纳一定费用，但让其经营的色情场所少受检查。这当然遭到严辞拒绝。除了公安干警无法被收买之外，这个团伙承诺一年缴纳的费用，还不如被抓一次罚的款多。



在公安局内部人士看来，完全将黑社会根除困难重重，因为黑社会所赖以生存的网络很难拔出，要非常艰苦的努力和高超的博弈技巧。





一个管理得当的黑社会团伙，马仔们犯事一定不会供出其小头目，而小头目犯事也不会供出老大，大多数老大被抓进去了，也会尽力保护其保护伞。为什么?这得益于黑社会内部的组织保障机制。



有经验的团伙成员都知道，供出其同伙很难减轻其刑罚，严守秘密却会得到“组织”的奖励：不仅其家人会受到团伙的优待，出来后本人也会受到重用。而老大们之所以不会供出其背后的保护伞，主要是基于维护团伙的生存网络考虑。老大们如果出来还要混，就不可能做出损人利己之事，否则有谁还愿意提供保护?因此，江湖义气并不仅仅是黑社会意识形态，更是团伙生存的技术要求。



前两年，该县最大的黑社会势力被端掉，某种意义上并不是团伙组织失败所致，而是黑社会生存网络剧变所致。这个团伙被端掉的导火索是团伙的一个小角色犯了命案，公安局掌握的证据无法指向团伙老大，但从逻辑上看，这个命案肯定是团伙的“组织”意图。



命案发生之时，刚好新市委书记到任，很快将此案件作为典型，掀起了打黑除恶的运动。市局和县公安局联合破案，花了很大精力将这个团伙所有犯过的案子整理出来，先以的治安处罚为名将“老大”抓起来，然后放出风说这个老大因命案被抓起来了。被抓凶犯信以为真，终于招供了。至此，该黑社会团伙被连锅端，但却没有涉及一个政府公职人员。

　　

不过，这个团伙的覆灭虽然不是组织失败的结果，却是技术失败的典型，因为他们破了这一行的两条“底线”：一是不要犯命案，二是不要影响地方政府的中心工作。

　　

只要发生了命案，地方政府很可能将之从普通的刑事案件上升为政治案件来处理；而只要没有命案，就很难有这个可能性。从技术角度上说，黑社会团伙如果不犯严重的刑事案，安全性就会大大增加。

　　

从公安局破案的内部视角看，案件的不同类型决定了破案力度的不同。治安案件和较轻的刑事案件一般由派出所和治安大队管辖，他们办案的技术条件有限，不可能深入追踪普通案件的背景。而如果让刑侦大队来主办案件，则可以非常方便地使用各种刑侦技术(如调取犯罪嫌疑人的所有信息，采取必要的监控措施)，很容易掌握案件背景，并挖掘出案中案。理论上，只要刑侦大队不计成本地投入，绝大多数案件是可以侦破的。

　　

因此，老道的黑社会团伙，一般都会尽力避免采用非法手段。即便不得已采用暴力，也会有效规制暴力程度，尽量不发生刑事案件。他们都知道，一旦出了人命，事情就会搞大，后果难以预测。

　　

黑社会团伙也要懂政治。现在一些普通的政治常识已经融入到公安局的办案规律中，这个大多数黑社会团伙都知道。比如，在“严打”时期，大多数黑社会团伙都懂得这个时期要收敛一些。一些善于经营的团伙势力，甚至还会主动提供给公安局合适的“战绩”。

　　

但一些更深层次的政治，就要考验老大的智商了。在我们调研期间，县委、县政府的主要领导正下决心把该县的一个黑社会团伙打掉。因为他们在园区建设过程中，干预征地拆迁工作，一方面怂恿村民做钉子户，另一方面又和乡镇政府接触，要求承包园区土石方工程，试图“吃了政府吃村民”。



这种染指重点工程，影响县里中心工作推进的做法，等于是在公然露头，挑衅政府权威。结果必然是引发公安机关集中兵力侦查，找到更多有力的证据，加快打击的进程。



拓展阅读：



清除黑恶势力生存的灰色空间







文 | 吕德文

本文转载自微信公众号“新乡土”（ID：xinxiangtuzhongguo），原文刊载于 2018年02月05日《北京日报》，不代表瞭望智库观点。



近日，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，通知强调把扫黑除恶与反腐败斗争和基层“拍蝇”结合起来，深挖黑恶势力“保护伞”。联系到一年前中纪委和最高检相继发出通知，要求坚决依法惩治“村霸”和宗族恶势力刑事犯罪，说明农村黑恶势力是当前扫黑除恶专项斗争的重点。那么，当前农村黑恶势力呈现出哪些特征？如何有针对性地开展斗争？



个体农民与市场主体间较高的交易成本，为黑恶势力乘虚而入提供了机会



1983年，在邓小平同志的主持下，我国首次开展了“严打”行动。其背景是，城市中的团伙犯罪突出，多次出现震惊全国的重大刑事案件。但彼时农村还是一个相对封闭的熟人社会，且农村资源较为贫乏，黑恶势力还较为罕见。



进入21世纪以后，中国乡村社会发生了巨大变化，其显著表现是农村出现了原子化现象，很多村庄失去了传统的自我组织能力，即便有若干宗族势力，也很难代表大多数人的利益。这其中，中西部农村地区开启了大规模的人口外流进程，一些农村地区变成了“空心村”，更无组织可言。从黑恶势力的生存条件来说，“空心村”并不足以支持乡村“混混”黑社会组织化，但却为有些颇有经营头脑的“能人”提供了获利空间。由于乡村社会原子化，村民无能力自主挖掘村庄内部的市场机会；而那些生活在县城、集镇的地方“能人”，则有足够的动力和能力去开发村庄内部的市场资源。为了顺利进村承包集体资产，开发自然资源，乃至于承接工程，他们惯于利用那些游手好闲的乡村“混混”做“马仔”。这些“马仔”，既可利用其在村庄中的熟人优势，为地方“能人”提供信息，甚至于起到穿针引线的作用，“扮红脸”；又可以在必要的时候威逼利诱群众，“扮白脸”。



而处于城郊或是有矿产资源、交通条件较好的农村，具有前所未有的市场机会，这些地区聚集了大量的利益。这些利益是所有人追逐的共同目标，谁都希望从中分一杯羹，久而久之就形成了一条若隐若现的灰色利益链。其基本逻辑是，地方政府希望发展地方经济，为民造福，为此引入资本下乡；村庄集体也希望借此为民造福，发展集体经济；而分散的农民个体也希望从中获取利益。



问题在于，在原子化的村庄中，分散的农民根本就难以组织起来与地方政府和资本进行谈判，反而容易在共同的利益面前相互攀比，相互算计。在集体行动能力缺失的情况下，利益分配必然失衡。一些村庄精英凭借其资本、人脉、权力及把握时机的能力，顺利获得了超额利益；普通村民则成为利益受损者，一些不甘心的村民通过充当“钉子户”向利益相关方要价。正是个体农民与市场主体间较高的交易成本，为黑恶势力乘虚而入提供了机会。这些黑恶势力既可以合法地承包小工程，获取正当利益；又可以充当市场主体与“钉子户”之间的中介，牟取灰色利益。



农村黑恶势力往往是由乡村“混混”连接起来的利益团伙



当前中国农村社会的原子化，以及伴随而来的巨大市场机会，扩大了农村黑恶势力的生存空间。其本质是，随着城市化的发展，矿产、建筑、拆迁、交通等领域，都存在巨大的利益空间。对于外来资本而言，如何有效进村始终是个问题，几乎所有的“资本下乡”过程都需要找到中介。在市场经济已经深深地嵌入到乡村社会的今天，黑恶势力凭借其较强的组织能力，填补了乡村社会原子化带来的组织真空。大量的乡村“混混”聚集在那些有经营头脑的地方“能人”那里，通过合法或半合法的形式，在市场经济中获取灰色利益。仅仅依靠暴力获取利益的乡村“混混”，已经极为少见。



农村黑恶势力往往是由各个乡村“混混”连接起来的利益团伙，其连接的纽带是地方“能人”。多数情况下，这些“混混”并不以黑恶势力的脸面示人，而往往以市场主体面目示人。他们并不会一言不合就拳脚相加，而更愿意“公平交易”，哪怕碰到交易困难，也只愿意通过言语威胁等“软暴力”作为辅助手段，非到不得已不会拳脚相加。这意味着，有的已经告别了上世纪七八十年代崇尚暴力、通过敲诈勒索“豪夺”利益的时代，也摒弃了只为义气拳脚相加的做法。哪怕是为了获取非法利益，有的也更愿意花一些心思“巧取”。比如，不少黑恶势力利用其熟悉农民的利益诉求，也熟悉开发商苦衷的便利，在土地、矿产等资源开发过程中，一面怂恿农民为提高补偿标准而设置阻碍，一面向开发商索要工程。



农村黑恶势力不仅从市场经济中获取了容身之地，还从少数腐败分子身上获取了“保护伞”



多数情况下，地方政府和基层干部对农村黑恶势力的存在深恶痛绝，却苦于没有好的措施加以打击。哪怕是腐败分子，一般也不会与乡村“混混”直接打交道。但一些基层干部与那些利用乡村“混混”的、以生意人面目示人的地方“能人”，却很容易勾连起来。这主要包括两个方面：



一是不作为，与地方“能人”结成隐蔽的利益团伙。一些基层干部由于待遇低，或亲属无稳定工作，会通过做生意补贴家用。因土生土长，他们很可能与地方“能人”因熟悉而结缘，因互相需要而合作。基层干部对国家政策、政府投资项目，甚至于外来资本下乡带来的市场机会，都有信息优势，这对希望从市场中获利的地方“能人”极为重要。作为地方“能人”生意伙伴的少数基层干部，因有共同利益而不得不对其一些非法或越轨行为睁一只眼闭一只眼，对地方“能人”利用乡村“混混”开拓市场的行为，也只能默认。这些基层干部，有的虽很难说是黑恶势力的“保护伞”，却客观上为黑恶势力的滋生提供了土壤。



二是乱作为，利用手中权力为地方“能人”提供获利机会。最近一些年，涉农资金持续增加，资源下乡蔚为壮观。在项目制的背景下，政府及村级自治组织通常情况下已不再直接组织国家项目的开展，而是通过招投标的方式让市场主体承担项目。一些掌握项目审批、监督的基层干部，成为地方“能人”的寻租对象，最终成为腐败分子。较为直接的是，腐败分子从中斡旋，拿好处费或通过干股分红；较为隐蔽的是，腐败分子通过合伙做生意的方式在项目中获利；甚至于，一些腐败分子让地方“能人”做前台，而他们自己才是真正的幕后老板。



可见，农村黑恶势力不仅从市场经济中获取了容身之地，还从少数腐败分子身上获取了“保护伞”。而无论是哪一方面，黑恶势力的获利方式都有极大的隐蔽性。概言之，当前的农村黑恶势力，更多情况下是通过合法的市场行为获取灰色利益。因此，农村黑恶势力具有明显的“灰色化”趋势。这集中体现在：首先，农村黑恶势力不再崇尚暴力，而是尽量运用市场手段获利；其次，农村黑恶势力并不热衷于组织化，更多情况下是以松散的个体存在，通过地方“能人”连接起来，但两者之间并不一定有上下级间的庇护关系，只是临时性的相互利用关系；再次，农村黑恶势力往往隐藏在宗族、姻亲、朋友等乡村社会网络之中，并不需要建立类似于陌生人社会里的黑社会性质的组织关系。



扫除农村黑恶势力，关键是清除其生存的灰色空间



针对当前农村黑恶势力的“灰色化”特征，我认为，“防灰”是“扫黑”的基础性工作。扫除农村黑恶势力，关键之处是清除其生存的灰色空间。



一是要重建乡村社会。在城市化背景下，农村人口外流并不必然带来农村社会关系的解体。恰恰相反，在保持农民工自由往返于城乡之间的制度弹性的同时，为留守村庄的农民提供更好的公共服务，尤其是搞好精神文明建设，可以快速提高乡村社会资本。尤其重要的是，农村集体经济制度是乡村社会再组织的重要经济基础，保护好集体资产，保持统分结合的基本经营制度，建立适应市场经济的农村集体经济组织，可以极大减少农民与市场、政府间的交易成本，从而避免黑恶势力乘虚而入。



二是要加强基层组织能力建设。在扫除农村黑恶势力的斗争中，加强基层组织能力建设具有多重涵义。一方面，它对防止基层干部腐化成为农村黑恶势力的“保护伞”，甚至蜕化成为“村霸”具有直接作用；另一方面，强大的基层组织能力，对防止黑恶势力侵吞国家和集体资产，对黑恶势力可能蚕食的灰色利益进行源头治理，都具有重要意义。当前，加强基层组织能力建设，不仅要培养造就一批懂农业、爱农村、爱农民的“三农”干部，还要强化乡镇一级政权建设，使之真正成为国家权力的末梢。



三是要建立完善的乡村治理体系。加强党对基层组织的领导，完善村民自治制度，真正实现民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，提高人民群众的权利意识；让监察及政法力量延伸到村级治理中，为村民自治保驾护航，是避免黑恶势力侵蚀基层自治组织、挤压黑恶势力生存空间的关键。一句话，扫除农村黑恶势力不仅仅是一段时间内的专项斗争，还是重建农村政治与社会生态的系统工程。











这次扫黑除恶打击的非法高利贷，都犯了什么罪？



一、黑社会性质组织罪



组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。对组织、领导者处三年以上十年以下有期徒刑，并对所有成员的犯罪行为负责，造成他人伤亡构成其他犯罪的，数罪并罚最高可处死刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑。



高利贷犯罪并不必然与组织、领导、参加黑社会性质组织罪联系在一起，但有的高利贷为了保障非法利益往往就具有了黑社会性质组织的特质，一旦形成较为严密的组织结构，通过暴力、胁迫、滋扰等手段，有组织地多次通过违法犯罪活动、为非作恶、欺压群众，进行逼债，获取非法经济利益，严重破坏经济、社会生活秩序，并具有一定经济实力，以支持该组织活动，贿赂收买国家工作人员为其提供非法保护，就可认定为黑社会性质组织。







去年闹的沸沸扬扬的“聊城辱母案”中涉案高利贷就被认定为黑社会性质组织。

……



二、高利贷逼债各类罪



高利贷逼债各类罪，由于高利贷高出国家规定部分的利息不受法律保护，因此，高利贷必然和花样繁多的逼债行为紧密结合，滋生各类犯罪 。比如借贷时设置隐形歧义条款，设置合同陷阱隐瞒高额利息，事后在合理债权范围外，通过暴力、威胁、欺骗等手段获取非法部分的利益，还可能涉嫌敲诈勒索、抢劫、绑架、诈骗等罪。



再如强迫借款人低价以以房抵债、以物抵债的；



故意伤害借款人及其亲属的；



非法限制借款人人身自由的；



故意打砸借款人所有物品的故意毁财罪；



破坏设备、捣毁农作物等破坏生产经营罪；



硬闯或拒绝离开影响借款人正常生活的强制侵入住宅罪。

……



案例繁多，不一一举例。



三、高利转贷罪



高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为。违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑，数额巨大的，最高可处七年有期徒刑，均并处罚金。违法所得10万元以上，或两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的符合立案标准。



目前高利贷盛行，而实际生活中少有以自有资金从事高利贷行业，很多高利贷的主要资金来源便是银行贷款，因此高利转贷行为的存在具有一定的普遍性，只是它往往披着合法借贷的外衣，暗地里用于发放高利贷，不易被发现，这种行为严重地破坏了金融秩序，有很大的危害性，是不折不扣的犯罪行为。高利转贷罪是最直接打击非法高利贷行为的罪名，司法实践中应加大此罪的查处力度。





这种案例虽不鲜见，实际上仍疏于打击：



沭阳周某，把个人房产抵给银行，以做工程的名义三次从银行贷款，并将贷来的款高利出借给康某，从中获利28.8万余元。被法院以高利转贷罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币32万元。

……



四、骗取贷款罪



骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。情节严重的处三年以下有期徒刑，情节特别严重的最高可处七年有期徒刑，均并处罚金。造成银行直接经济损失数额在20万元以上，或多次骗贷的符合立案标准。



骗取贷款虽然未必用于发放高利贷，但是现实中高利贷通过骗取银行贷款发放高利贷的情况也很普遍，与高利转贷罪不同的是，不仅贷款名义为假，甚至提交的贷款资料都是虚假的，实际并不符合贷款条件。此外，最重要的是给银行造成重大损失才构成此罪，此罪往往存在与银行工作人员内外勾结的情况，因此，往往与、相牵连。





由于银行内部为了回避自己的管理漏洞和责任，并寄希望于借款人能够最终偿还贷款，以及巨大损失不易认定等原因，此罪长期疏于严厉打击，但也时有案例爆出：



陈某通过伪造虚假的银行现金流量记录和产品购销合同，同时由某商贸公司及其他人为其担保，在某银行贷款人民币150万元。贷款到账后，陈某将大部分贷款用于放高利贷，而贷款到期后被告人陈某逃匿，致使银行方面无法按期收回贷款。被法院以骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。

……



五、



非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。轻者处三年以下有期徒刑，数额巨大或者有其他严重情节的，最高可处十年有期徒刑，均并处罚金。个人吸收20万，单位吸收100万符合立案标准。



非法吸收公众存款属于非法集资，是高利贷从业者又一重要的资金来源，也是不折不扣的犯罪行为，依法严厉打击可以掐断非法高利贷资金来源，净化民间借贷市场。





司法实践中也不乏其例：



句容市张某未经中国人民银行批准,擅自以高息名义公开向他人非法集资近1000多万元后再高息放贷给他人，由于放出去的贷款未能及时收回,导致资金链出现断裂,至案发还有将近700万元的债务未能偿还，法院以非法吸收公众存款罪,并连同其他犯罪,判处其有期徒刑八年九个月,并处罚金人民币十万元。

……



六、

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。数额较大的，处五年以下有期徒刑；数额巨大或者有其他严重情节的，最高可处十年有期徒刑，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，均并处罚金。个人集资诈骗10万元，单位集资诈骗50万元符合立案标准。



与吸收公众存款同属非法集资的集资诈骗也是高利贷资金来源的一种，与吸收公众存款行为不同的是，犯此罪的高利贷在集资时隐瞒真实用途，未将集资款按约定用途使用，而是擅自挥霍、滥用，有时因放高利贷血本无归无法返还而潜逃，因高利贷也往往与违法犯罪联系在一起，往往集资时都允诺支付超高额回报，这些都符合集资诈骗罪的犯罪特征。





相关案例：



芜湖市一女子马利娅从事着赌场放高利贷的“生意”。以月息6%至60%不等的高额利息回报为诱饵，编造投资已中标3条高速公路等建设工程需要融资的谎话，骗取情人及其亲戚、朋友1328万元，期间，马利娅每月按时付给他们利息，后不知去向，最终被法院以集资诈骗罪判处有期徒刑14年，罚金30万。

……



七、擅自设立金融机构罪



擅自设立金融机构罪，是指未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。轻者处三年以下有期徒刑；情节严重的，最高可处十年有期徒刑，均并处罚金。



现实中有的高利贷为拓展业务试图正规化经营，殊不知这可能涉嫌擅自设立金融机构罪，不同于吸收公众存款罪与从事资金支付结算业务的，该罪金融业务范围更广、组织机构形式更正规，且没有犯罪数额要求。按照《取缔办法》第三条的规定，如果机构未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动，会被认定为非法金融机构。





相关案例：



东山县陈某成立金融信息咨询公司，未经国家有关主管部门批准，将该公司按金融机构模式设立财务部、信贷部、营业部、投资部等八个部门，主要经营存贷款等金融业务，共吸收个人理财存款15笔，合计人民币204.2万元，向林某武、陈某滨等人发放贷款合计人民币195.56万元，被法院以擅自设立金融机构罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元。

……



八、非法经营罪



非法经营罪，是指……；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。本罪轻者处五年以下有期徒刑，最高可处十五年有期徒刑，均并处罚金。从事资金支付结算业务，数额达到200万以上符合立案标准。



高利贷是否构成非法经营罪在实践中一直存在分歧。对于高利贷行为，应该看到它的严重危害，一些非法高利贷为牟取利益最大化，或玩文字游戏，设置利息陷阱，或趁人之危，利息约定显失公平，俨然旧社会的卖身契，如同赌博一样，不能让意思自治、契约自由成为其合法的挡箭牌，也不能一味追求经济发展，用经济思维去思考和处理法律问题。所谓的刑罚谦抑性原则也不应适用于此等严重的危害行为，因此对于高利贷不应一概而论，一般民间高利借贷与非法高利贷经营应进行区分。应该根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中“非法办理金融业务（发放贷款的），构成犯罪的追究刑事责任”的规定， 做好行刑衔接的立法工作，尽快出台司法解释规范司法。





以往司法实践中高利贷被判非法经营罪不乏其例：



对放高利贷行为以非法经营罪定罪处罚，影响最大的莫过于2003年的“高利贷第一案”涂汉江等非法经营案。当时最高法刑一庭给公安部经侦局的《复函》认为，高利贷行为系非法从事金融业务活动，数额巨大，属于刑法第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。武汉中院终审以非法经营罪判处涂汉江等有期徒刑三年。



之后，因放高利贷而被以非法经营罪追究刑事责任的案例时有出现。



2011年泸州何有仁违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，在未取得发放贷款的行政许可的情况下，非法办理金融业务，以月息2%—20%的高息向不特定对象发放贷款600余万，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，被泸州中院终审以非法经营罪判处有期徒刑七年半，并处没收财产500万元，追缴违法所得300余万元。

……



此外，有些高利贷已非纯粹的民间高利借贷，一旦成为具有资金支付结算业务的“地下钱庄”，包括利用POS机套现，就是不折不扣的非法经营罪，可以直接适用刑法225条第三款的规定以非法经营罪处罚，实际生活中这种放高利贷的“地下钱庄”并不少见。资金支付结算业务是指以担保公司、典当行等“地下钱庄”方式，使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。







关于黑社会性质组织犯认定规则整理

关于黑社会性质组织犯罪，主要规定在刑法的第294条，共有5款，涉及3个罪名。分别为：组织、领导、参加黑社会性质组织罪（第1款）、入境发展黑社会组织罪（第2款）和包庇、纵容黑社会性质组织罪（第3款）。

相关司法解释和规范性文件有：《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年12月10日，以下简称《解释》）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（2009年，以下简称《2009纪要》）、《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（2015年，以下简称《2015纪要》）和最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（2018年，以下简称《2018意见》）

涉及到的相关问题主要有：

一、什么是黑社会性质组织

根据刑法第294条第5款的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（以下简称“组织特征”）

（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（以下简称“经济特征”）

（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（以下简称“行为特征”）

（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。（以下简称“危害性特征”）

根据《2009纪要》，黑社会性质组织必须同时具备刑法规定的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”。由于实践中许多黑社会性质组织并非这“四个特征”都很明显，因此，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵。

（一）关于组织特征

1.关于组织者、领导者、积极参加者和其他参加者的认定

《2009纪要》指出，黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工。一些黑社会性质组织为了增强隐蔽性，往往采取各种手段制造“人员频繁更替、组织结构松散”的假象。在办案时，要特别注意审查组织者、领导者，以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密，不要被其组织形式的表象所左右。

根据《2015纪要》，黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。（注意：《2015纪要》第6条规定，黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。）其中，既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。

黑社会性质组织应有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并有比较明确的层级和职责分工，一般有三种类型的组织成员，即：组织者、领导者与积极参加者、一般参加者（也即“其他参加者”）。骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。

其中，组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。（《2009纪要》、《2018意见》）

发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为“组织黑社会性质组织”；实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为“领导黑社会性质组织”。（《2018意见》）

积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。（《2009纪要》、《2018意见》）

其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。（《2009纪要》）

知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加黑社会性质组织”。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为“参加黑社会性质组织”。（《2018意见》）

《2018意见》显然改变了《2015纪要》的规定。根据《2015纪要》，以下人员不属于黑社会性质组织的成员：1.主观上没有加入社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。但是，根据《2018意见》，以下人员仍然属于黑社会性质组织的成员：1. 仅参与少量即使只有1起黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2.类似于出警队等因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3.类似于雇佣黑社会的为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。

需要注意的是，根据《解释》第三条第二款的规定，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。根据《2015纪要》对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，也可以不作为犯罪处理。

另外， 对于被起诉的组织成员主要为未成年人的案件，定性时应当结合“四个特征”审慎把握。

实践中，在认定黑社会性质组织成员时应当遵循“主客观一致”的基本原则。对于“主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织违法犯罪活动的人员”，虽然也可视为在客观上接受了黑社会性质组织的领导和管理，但由于未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动，还不足以推定其主观上已经具有加入黑社会性质组织的意愿，因此，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。例如，在刘汉、刘维黑社会性质组织案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪，但并未被认定为是黑社会性质组织成员。对于“因临时被纠集、雇佣或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员”以及“为维护或者扩大自身利益而临时雇用、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”，由于这两类人员主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，客观上也没有接受黑社会性质组织的领导、管理，只是临时性的雇佣与被雇佣、收买与被收买、利用与被利用的关系，因此，也不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。当然，如果这两类人员与黑社会性质组织经过长期合作后已经相互渗透与融合，则另当别论。（最高法关于《2015纪要》的理解与适用）

如何判断行为人是否参加黑社会性质组织？实践中，应以行为人与黑社会性质组织就加入该组织问题达成意思一致作为判断标准比较合适，而不能以是否履行手续、是否取得组织会籍、是否举行专门仪式等作为认定的标准。对有下列情形之一的，可以认定行为人完成了“参加”行为：一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头目的批准或默许；四是虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。（《刑事审判参考》第618号案例：陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案）

一般来说，可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据。但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序，这就要求审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为：第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动，而是否参与有组织的违法犯罪活动又是表明被告人与涉案黑社会性质组织之间存在关系的重要标志。这一点自然是判断参加行为的重要依据。第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。不管怎样，组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对固定的位置，如果与黑社会性质组织没有任何从属关系，如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪，即便其参与了有组织的违法犯罪活动，也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。换言之，如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置，就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系；如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系，就不能认定被告人有参加黑社会性质组织的行为。（《刑事审判参考》第1152号案例：陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案）

2.关于黑社会性质组织成员的主观明知问题

《2009纪要》明确，在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。

司法实践中，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其“参加”行为构成参加黑社会性质组织罪。（《刑事审判参考》第618号案例：陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案）

犯罪组织成员直接混入国家机关，或者通过合法、非法手段取得某些政治身份，向国家机关进行渗透，以寻求非法保护，也是黑社会性质组织寻求“保护伞”的重要方式，符合黑社会性质组织其他特征的应认定为黑社会性质组织。组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪，但不以行为人明知所组织、领导或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件。（《刑事审判参考》第149 号案例：容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案）

相关案例

《刑事审判参考》第621号案例：（李军等参加黑社会性质组织案）认定行为人构成参加黑社会性质组织罪不以明确知道组织的黑社会性质为前提。但是，如果行为人事先确实不了解情况，不知是黑社会性质组织而参加，发现后即退出；或者行为人确实不知道，也不应当知道其参加的组织是一个主要从事违法犯罪活动、具有一定层次结构的犯罪组织，一般不按参加黑社会性质组织罪论处。

3.对于黑社会性质组织存在时间及组织纪律等问题的把握

（1）存在时间认定。根据《2018意见》，组织形成后，在一定时期内持续存在，应当认定为“形成较稳定的犯罪组织”。



黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，但鉴于“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。



黑社会性质组织存续时间的起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。（《2015纪要》）黑社会性质组织未举行成立仪式或者进行类似活动的，成立时间可以按照足以反映其初步形成非法影响的标志性事件（注：《2015纪要》规定的是“其初步形成核心利益或强势地位的重大事件”）的发生时间认定。没有标志性事件的，可以按照本意见中黑社会性质组织违法犯罪活动认定范围的规定，将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间。（注：《2015纪要》规定的是“没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审査判断。存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织。”）该组织者、领导者因未到案或因死亡等法定情形未被起诉的，不影响认定。



黑社会性质组织成员既包括已有充分证据证明但尚未到案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。

实践中，关于黑社会组织的存续时间起点，“成立仪式”最为优先，“标志性事件”次之，在没有前两者的情况下，可以依据“首次有组织的犯罪”的时间认定。其中，“标志性事件”主要包括两种情形：一是足够反映涉案犯罪组织已初步形成较稳定获利来源的重大事件，如为涉足某一行业而成立公司、企业等经济实体等；二是足以反映涉案犯罪组织已在一定区域或行业内初步形成强势地位的重大事件，实践中比较常见的就是在逞强争霸、排除竞争对手过程中具有“一战成名”作用的违法犯罪活动。（最高法关于《2015纪要》的理解与适用）

（2）组织纪律判断。根据《2015纪要》，对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约，应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。

例如，一些以经济实体为依托的黑社会性质组织，其组织纪律、活动规约往往是以公司、企业内部规章制度的形式表现出来的；还有一些黑社会性质组织会对其成员提出“不许吸毒、不许赌博、不许随意殴打他人”等看似劝人向善的要求，与传统意义上的“帮规”“家法”存在一定差异。（最高法关于《2015纪要》的理解与适用）

相关案例

《刑事审判参考》第619号案例：（邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案）组织特征：组织的目的性、成员的稳定性和内部的组织性、纪律性。

《刑事审判参考》第1154号案例：（史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案）“首次实施有组织犯罪活动”并非仅指实施犯罪的方式具有组织性，更重要的是看该犯罪是否为了组织利益、按照组织意志而实施，以及犯罪能否体现该组织追求非法控制的意图。认定黑社会性质组织的违法犯罪活动，并非只有那些直接体现组织利益和组织意图的违法犯罪活动才能构成，只要符合组织惯例、纪律、活动规约，或者客观上起到维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础作用的也可认定。但是，在判断黑社会性质组织形成时间起点时，由于还没有所谓的惯例、纪律、活动规约可供参照，反映非法控制意图的事实尚不充分，如果作为判断依据的“首次实施有组织犯罪活动”不能体现组织利益、意图，则会失去应有的作用和意义。

《刑事审判参考》第1155号案例：（汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案）黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织。判断犯罪组织是否在“较长时期内持续存在”，主要涉及两方面问题：一是“较长时期”从何时起算、需要持续多久；二是“持续存在”应当如何认定。在确定犯罪组织的形成起点后，只要该犯罪组织以组织名义、为组织利益连续多次实施违法犯罪活动的，就可以认定犯罪组织持续存在。实践中，有以下两种情况值得注意：一是有些黑社会性质组织脱离“打打杀杀”的初级阶段后，往往会以合法行业为主要经济来源，并会为逃避打击而自我“洗白”，有意减少甚至在一定时期内暂时停止实施违法犯罪活动，给人造成犯罪组织已经“转型”或者“解散”的错觉。当需要打击对手、抢夺市场、攫取资源之时，便会恢复本来面目，继续实施违法犯罪活动。二是有些黑社会性质组织在发展过程中，因某些具体的犯罪案件被公安司法机关查破，原有的组织成员或被抓或潜逃，被迫暂时停止实施违法犯罪活动，由此形成组织“溃散”的假象。但经过一段时间以后，组织成员又会重新聚集，或者又有新的成员加入并继续实施有组织违法犯罪活动。在认定黑社会性质组织是否持续存在时，以上两种情况往往会引发争议。在第一种情况下，由于暂停违法犯罪活动期间，组织成员、结构一般不会发生大的变化，故认定起来相对容易。而对于第二种情况，由于组织成员一般会有明显更替，甚至犯罪组织活动的区域、染指的领域也可能发生变化，故认定起来存在一定难度。判断黑社会性质组织是否持续存在，应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织的核心成员是否具有延续性，以及组织的非法影响是否具有延续性。组织的核心成员具有延续性，说明犯罪组织的基本构成是稳定的；非法影响具有延续性，说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。

（二）关于经济特征

《2009纪要》指出，一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势，称霸一方的基础。由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异，加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，因此，在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。此外，黑社会性质组织的敛财方式也具有多样性。实践中，黑社会性质组织不仅会通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取经济利益，而且还往往会通过开办公司、企业等方式“以商养黑”、“以黑护商”。因此，无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法的方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。

对此，《2015纪要》解释到，“一定的经济实力”，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。并规定了三种具体表现。《2018意见》在总结《2015纪要》三种表现形式的基础上明确，在组织的形成、发展过程中通过以下方式获取经济利益的，应当认定为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”：

（1）有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛；

（2）有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取；

（3）由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。



通过上述方式获得一定数量的经济利益，应当认定为“具有一定的经济实力”，同时也包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。通过上述方式获取的经济利益，即使是由部分组织成员个人掌控，也应计入黑社会性质组织的“经济实力”。组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用以支持该组织活动，其个人或者家庭资产可全部计入“一定的经济实力”，但数额明显较小或仅提供动产、不动产使用权的除外。

同时，《2018意见》修改了《2015纪要》关于“各高级人民法院可以根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的经济实力在20-50万元幅度内，自行划定—般掌握的最低数额标准”的规定，明确“由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异，加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。”

另外，虽然《2009纪要》认为“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”，一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。 但《2015纪要》对此进行了扩张，指出“是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”

实践中，“一定经济实力”既包括黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动而获取的资产，也包括黑社会性质组织利用从事不法活动所确立的优势地位和影响力而获取的资产，还包括黑社会性质组织聚敛资产后进行合法投资而获取的孳息、收益等等。但是，黑社会性质组织形成之前获取或者组织成员完全通过个人行为获取的经济利益排除不属于黑社会性质组织的“经济实力”。“利益分配”既包括为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用”等具体情形，也包括通过安排组织成员承揽工程、承接项目、从事特定生产、经营活动等方式进行间接的利益分配，或者授意、指使、帮助组织成员实施某种违法犯罪活动以获取不法经济利益。

相关案例

《刑事审判参考》第625号案例：（王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案）1．黑社会性质组织既可以通过有组织地实施违法犯罪活动敛财，也可以通过形式合法的经营来获取经济利益。既可以通过抢劫、绑架、敲诈勒索等暴力犯罪获取不法利益，又可以通过赌博、贩毒等非暴力犯罪扩充经济实力。2．所获经济利益应足以支持黑社会性质组织生存、发展和实施违法犯罪活动。3．所获经济利益应用于犯罪组织或组织犯罪活动所需。

（三）关于行为特征

《2018意见》明确，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第294条第五款第（三）项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。（注：《2009纪要》规定大体相同，但删除了“干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段”的表述）

为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。



符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：

（1）为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；

（2）按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；

（3）组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；

（4）由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；

（5）多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；

（6）其他应当认定为黑社会性质组织实施的。（与《2009纪要》规定的“五种形式”一致，但改变了排序和表述）

《2009纪要》强调，应准确理解“多次进行违法犯罪活动”的规定。黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。此外，“多次进行违法犯罪活动”只是认定黑社会性质组织的必要条件之一，最终能否认定为黑社会性质组织，还要结合危害性特征来加以判断。即使有些案件中的违法犯罪活动已符合“多次”的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为黑社会性质组织。

对此，《2015纪要》进一步指出，涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的，是否应认定为黑社会性质组织要结合组织特征、经济特征和非法控制特征（危害性特征）综合判断，严格把握。

黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。

属于《2009纪要》规定的五种情形之一的，一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。

组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动，但并未明确予以禁止的，如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用，可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。

相关案例：

《刑事审判参考》第622号案例：（张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案）对仅有非法保护而没有违法犯罪的组织，不能以“黑”定性。但反之，如果存在违法犯罪而没有非法保护的，只要具备其他特征，仍然可以认定为黑社会性质组织。

《刑事审判参考》第1158号案例：（刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案）构成黑社会性质组织，必须有一定违法犯罪活动量的积累。没有量的积累，不可能“称霸一方”，也不可能“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”。组织者、领导者并非对所有组织成员实施违法犯罪承担责任，纯粹由组织成员个人实施的犯罪，不能视为组织犯罪。

（四）关于危害性特征

《2009纪要》指出，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重危害经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。

1.对于“一定区域”的理解和把握。区域的大小具有相对性，且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身，而是在一定区域中生活的人，以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。（《2018意见》对此作了再次强调）

《2018意见》实际上取消了《2015纪要》对“一定区域”的规定。《2015纪要》规定， “一定区域”，应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此，应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。

2.对于“一定行业”的理解和把握。黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。

对此，《2015纪要》进一步扩张并明确，“一定行业”，是指在一定区域内存在的同类生产、经营活动。黑社会性质组织通过多次有组织地实施违法犯罪活动，对黄、赌、毒等非法行业形成非法控制或重大影响的，同样符合非法控制特征（危害性特征）的要求。

3.（《2018意见》）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为，称霸一方，并具有以下情形之一的，可认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”：

（1）致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法权利遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告的；

（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；

（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；

（4）干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；

（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位以及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；

（6）多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；

（7）利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；

（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。（与《2009纪要》大体一致，与《2015纪要》相比最大的修正之处显然是放弃了数额方面的要求）

对此，《2015纪要》规定的是，适用时应当注意以下问题：第1种情形中的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；第2种情形中的“形成垄断”，是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”，是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力，或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大（最低数额标准由各高院根据本地情况在20-50万元的幅度内自行划定）、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上等情节之一；第3、4、5种情形中的“造成严重影响”，是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大（数额标准同上）、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一；第6种情形中的“多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序”，包括以拉拢、收买、威胁等手段多次得到国家机关工作人员包庇或纵容，或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打击、报复的情形；第7种情形中的“获取政治地位”，是指当选各级人大代表、政协委员。“担任一定职务”，是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。

根据实践经验，在黑社会性质组织犯罪案件中，《2009纪要》规定的八种情形一般不会单独存在，往往是两种以上的情形同时并存、相互交织，从而严重破坏经济、社会生活秩序。审判时，应当充分认识这一特点，准确认定该特征。

相关案例：

《刑事审判参考》第623号案例：（刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案）黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。实践中，各种批发、零售市场及娱乐、运输、建筑等行业，往往容易成为黑社会性质组织控制和争夺的目标。

（五）组织特征、经济特征不明显的“黑社会性质组织”

《2015纪要》明确，“四个特征”中其他构成要素均已具备，仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求，但已较为接近，且在非法控制特征（危害性特征）方面同时具有《2009纪要》相关规定中的多种情形，其中至少有一种情形已明显超出认定标准的，也可以认定为黑社会性质组织。

二、关于涉黑的三个罪名及数罪并罚

1.组织、领导、参加黑社会性质组织罪。刑法第294条第1款：组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

2.入境发展黑社会组织罪。刑法第294条第2款：境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

对于什么是“发展组织成员”《解释》第二条给予了明确，是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为，可视为“发展组织成员”。

港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的，适用刑法第二百九十四条第二款的规定定罪处罚。

3.包庇、纵容黑社会性质组织罪。刑法第294条第3款：国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。

本罪的难点是主观要件的认定。对此，《2009纪要》明确，本罪主观方面要求必须是出于故意，过失不能构成本罪。只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。

另外，《解释》第四、五、六条分别对“包庇”“纵容”“情节严重”等作了解释。“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。“情节严重”，是指下列情形：（一）包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的；（二）包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的；（三）多次实施包庇、纵容行为的；（四）致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的；（五）致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的；（六）具有其他严重情节的。

《2018意见》第22条规定，《刑法》第294条第三款中规定的“包庇”行为，不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚。包庇、纵容黑社会性质组织，事先有通谋的，以具体犯罪的共犯论处。

相关案例

《刑事审判参考》第620号案例：（黄向华等组织、参加黑社会性质组织，陈国阳、张伟洲包庇黑社会性质组织案）只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本（包庇黑社会性质组织）罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。

《刑事审判参考》第626号案例：（张宝义等组织、领导、参加黑社会性质组织案）（一）对黑社会性质组织的组织者、领导者，应按照该组织所犯全部罪行承担刑事责任，但对非组织犯罪不应承担刑事责任。（二）对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者，应按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用，依照罪责刑相适应的原则，确定应承担的刑事责任。（三）对黑社会性质组织犯罪中涉案的非黑社会组织成员的被告人，应当按照其在共同犯罪中的地位、作用，确定应当承担的刑事责任。

《刑事审判参考》第1162号案例：（吴亚贤等人组织、领导、参加黑社会性质组织案）对检举线索“关联性”的判断，应当从是否与黑社会性质组织寻求非法保护、实施违法犯罪等活动有关联、是否与该组织的成员、“保护伞”及雇佣、纠集的人员有关联等方面来进行审查。

《刑事审判参考》第1163号案例：（刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织案）（一）行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日期的，应当适用修正后的刑法，一并进行追诉。（二）包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的，不能认定立功情节。（三）公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，属于不依法履行职责。

4.数罪并罚。刑法第294条第4款：犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

三、关于证据标准和宽严相济刑事政策

1.关于认定黑社会性质组织犯罪的证据要求

《2009纪要》指出，各级人民法院、人民检察院和公安机关要严格依照刑法、刑事诉讼法及有关法律解释的规定办理案件，确保认定的事实清楚，据以定案的证据确实、充分，黑社会性质组织的认定准确无误。既要防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击而将不构成此类犯罪的共同犯罪案件“拔高”认定。

办理涉黑案件同样应当坚持案件“事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准。但应当注意的是，“事实清楚”是指能够对定罪量刑产生影响的事实必须清楚，而不是指整个案件的所有事实和情节都要一一查证属实；“证据确实、充分”是指能够据以定罪量刑的证据确实、充分，而不是指案件中所涉全部问题的证据都要达到确实、充分的程度。对此，一定要准确理解和把握，不要纠缠那些不影响定罪量刑的枝节问题。比如，在可以认定某犯罪组织已将所获经济利益部分用于组织活动的情况下，即使此部分款项的具体数额难以全部查实，也不影响定案。

2.关于贯彻宽严相济刑事政策

《2009纪要》指出，要严格贯彻落实宽严相济的刑事政策，对黑社会性质组织的组织者、领导者及其他骨干成员要依法从严惩处；对犯罪情节较轻的其他参加人员以及初犯、偶犯、未成年犯，要依法从轻、减轻处罚，以分化、瓦解犯罪分子，减少社会对抗、促进社会和谐，取得法律效果和社会效果的统一。

《2015纪要》进一步指出，审理黑社会性质组织犯罪案件应当认真贯彻落实宽严相济刑事政策。要依照法律规定，根据具体的犯罪事实、情节以及人身危险性、主观恶性、认罪悔罪态度等因素充分体现刑罚的个别化。同时要防止片面强调从宽或者从严，切实做到区别对待，宽严有据，罚当其罪。对于黑社会性质组织的组织者、领导者、骨干成员及其“保护伞”，要依法从严惩处。根据所犯具体罪行的严重程度，依法应当判处重刑的要坚决判处重刑。确属罪行极其严重，依法应当判处死刑的，也必须坚决判处。对于不属于骨干成员的积极参加者以及一般参加者，确有自首、立功等法定情节的，要依法从轻、减轻或免除处罚；具有初犯、偶犯等酌定情节的，要依法酌情从宽处理。对于一般参加者，虽然参与实施了少量的违法犯罪活动，但系未成年人或是只起次要、辅助作用的，应当依法从宽处理。符合缓刑条件的，可以适用缓刑。

《2018意见》则强调，在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神，严格掌握取保候审，严格掌握不起诉，严格掌握缓刑、减刑、假释，严格掌握保外就医适用条件，充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定加大惩处力度，充分利用资格刑、财产刑降低再犯可能性。对黑恶势力犯罪，注意串并研判、深挖彻查，防止就案办案，依法加快办理。坚持依法办案、坚持法定标准、坚持以审判为中心，加强法律监督，强化程序意识和证据意识，正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系，贯彻落实宽严相济刑事政策，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

相关案例

《刑事审判参考》第630号案例：（范泽忠等组织、领导黑社会性质组织案）在审理黑社会性质组织犯罪案件时，把握宽严相济刑事政策，需着重体现“严中有宽，宽以济严”的政策精神。“相济”的根本依据是罪责刑相适应原则。无论宽还是严，对被告人最终所处的刑罚，都应当是与其所犯罪行和所承担的刑事责任相适应的，都是在准确认定犯罪社会危害性的前提下，在充分考量犯罪人的主观恶性和人身危险性，准确认定犯罪人罪责大小的前提下，确定是否从宽、从严以及从宽和从严的幅度，确保罚当其罪，最大限度发挥刑罚功能，最大限度实现刑罚目的。黑社会性质组织犯罪严重破坏国家的经济和社会秩序，危害人民群众的生命财产安全，社会危害性大，应当作为严惩的重点，依法从严处罚。因此，在司法实践中，对黑社会性质组织犯罪的处罚在总体上要体现“严”的一面。但是，“总体从严”绝不是对涉案的每个被告人都一概判处重刑。“相济”的核心是刑罚个别化原则。对严重刑事犯罪原则上要依法从严打击，但在具体处罚上，不仅要根据不同时期、不同地区的社会形势、治安状况等因素，有区别地把握“严”的尺度，而且对其中主观恶性和人身危险性较小、具有自首、立功、真诚悔罪、积极赔偿等法定、酌定从宽处罚情节的犯罪分子，应依法、依政策从宽处理、济之以宽。对于首要分子、骨干分子等主观恶性深、罪行严重的犯罪分子，应体现出“严”的一面，依法从严惩处，该判处重刑或死刑的要坚决依法判处。但对于一般参加者，特别是在犯罪中起次要、辅助作用的从犯，就应侧重于体现“宽”的一面，依法从宽处理，宽以济严。没有区别就没有政策。切实把握好“严中有宽、宽以济严”，对于有效打击黑社会性质组织犯罪、分化瓦解犯罪分子具有重大意义。

四、关于刑事责任和刑罚适用

1.关于黑社会性质组织成员的刑事责任

《解释》第三条规定，组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，依照数罪并罚的规定处罚；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。

《2009纪要》指出，对黑社会性质组织的组织者、领导者，应根据法律规定和本纪要中关于“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”的规定，按照该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。组织者、领导者对于具体犯罪所承担的刑事责任，应当根据其在该起犯罪中的具体地位、作用来确定。对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者，应按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用，依照罪责刑相适应的原则，确定应承担的刑事责任。

相关案例

《刑事审判参考》第624号案例：（区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案）界分组织犯罪和成员个人犯罪：1．是否由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施。组织、领导者是黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪行为，都应认定为组织犯罪。2．是否基于组织意志实施。黑社会性质组织的犯罪行为应体现组织意志，受组织意志的制约。也就是说，组织成员实施的犯罪行为是得到了组织者、领导者认可或者默许的，抑或是按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的犯罪活动。3．是否为了组织利益实施。实施犯罪活动的目的是为犯罪组织谋取利益，而不是为了追求个人利益或其他个人目的。对于组织成员为了组织利益而实施的犯罪，并不要求组织者、领导者知情。如组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法犯罪活动。反之，如果是组织成员仅仅为了个人利益，在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动，组织、领导者并不知情，则不应认定为该黑社会性质组织实施的犯罪活动，而应认定为组织成员个人犯罪。

《刑事审判参考》第626号案例：（张宝义等组织、领导、参加黑社会性质组织案）如何认定黑社会性质组织成员的罪责：1.对黑社会性质组织的组织者、领导者，应按照该组织所犯全部罪行承担刑事责任，但对非组织犯罪不应承担刑事责任。2.对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者，应按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用，依照罪责刑相适应的原则，确定应承担的刑事责任。3.对黑社会性质组织犯罪中涉案的非黑社会组织成员的被告人，应当按照其在共同犯罪中的地位、作用，确定应当承担的刑事责任。

《刑事审判参考》第629号案例：（王江等组织、领导、参加黑社会性质组织案）认定犯罪集团是否是黑社会性质组织，必须审查其是否符合上述四个方面的特征。在案证据证实，杀害章军是以被告人王江为首的黑社会性质组织所犯的罪行，王江起到了组织、领导作用，应当承担组织、领导责任及主要罪责。

《刑事审判参考》第1153号案例：（朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案）在认定“骨干成员”时应分以下几个层次来把握：第一，骨干成员是积极参加者中的一部分，应当满足积极参加者的认定条件。第二，“骨干成员”应当是直接听命于组织者、领导者的积极参加者。第三，“骨干成员”在黑社会性质组织中所起的作用应当大于一般的积极参加者。最后，“骨干成员”与积极参加者之间是包含与被包含关系，不能混为一谈。

2.关于已退出或者新接任的组织者、领导者的刑事责任问題

《2015纪要》明确，对于在黑社会性质组织形成、发展过程中已经退出的组织者、领导者，或者在加入黑社会性质组织之后逐步发展成为组织者、领导者的犯罪分子，应对其本人参与及其实际担任组织者、领导者期间该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。

3.关于量刑情节的运用问题

（1）自首。《2015纪要》明确，黑社会性质组织的成员虽不具有自首情节，但到案后能够如实供述自己罪行，并具有以下情形之一的，一般应当适用《刑法》笫六十七条第三款的规定予以从轻处罚：1.如实交代大部分尚未被掌握的同种犯罪事实；2.如实交代尚未被掌握的较重的同种犯罪事实；3.如实交代犯罪事实，并对收集定案证据、査明案件事实有重要作用的。

（2）立功。《2009纪要》指出，积极参加者、其他参加者配合司法机关查办案件，有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为，并对侦破黑社会性质组织犯罪案件起到一定作用的，即使依法不能认定立功，一般也应酌情对其从轻处罚。组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使依法构成立功或者重大立功，在量刑时也应从严掌握。

对此，《2015纪要》进一步细化：积极参加者、一般参加者配合司法机关査办案件，有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为，并在侦破黑社会性质组织犯罪案件、认定黑社会性质组织及其主要成员、追缴黑社会性质组织违法所得、查处“保护伞”等方面起到较大作用的，即使依法不能认定立功，一般也应酌情对其从轻处罚。

组织者、领导者、骨干成员以及“保护伞”协助抓获同案中其他重要的组织成员，或者骨干成员能够检举揭发其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，原则上依法应予从轻或者减轻处罚。组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，如果在是否认定立功的问题上存在事实、证据或法律适用方面的争议，应当严格把握。依法应认定为立功或者重大立功的，在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，应当根据罪责刑相一致原则从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。

（3）附加刑、累犯、假释

《2015纪要》明确，对于黑社会性质组织的组织者、领导者，可以适用《刑法》第五十六条第一款的规定附加剥夺政治权利。对于因犯参加黑社会性质组织罪被判处5年以上有期徒刑的积极参加者，也可以适用该规定附加剥夺政治权利。

《2018意见》规定，对于组织者、领导者和因犯参加黑社会性质组织罪被判处5年以上有期徒刑的积极参加者，可以根据《刑法》第56条第一款的规定适用附加剥夺政治权利。对于符合《刑法》第37条之一规定的组织成员，应当依法禁止其从事相关职业。符合《刑法》第66条规定的组织成员，应当认定为累犯，依法从重处罚。



对于因有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的黑社会性质组织犯罪分子，可以根据《刑法》第50条第二款的规定同时决定对其限制减刑。对于因有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的黑社会性质组织犯罪分子，应当根据《刑法》第81条第二款规定，不得假释。



（4）财产刑

《2015纪要》明确，对于黑社会性质组织的组织者、领导者，依法应当并处没收财产。黑社会性质组织敛财数额特别巨大，但因犯罪分子转移、隐匿、毁灭证据或者拒不交代涉案财产来源、性质，导致违法所得以及其他应当追缴的财产难以准确查清和追缴的，对于组织者、领导者以及为该组织转移、隐匿资产的积极参加者可以并处没收个人全部财产。

对于确属骨干成员的积极参加者一般应当并处罚金或者没收财产。对于其他积极参加者和一般参加者，应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节，依法决定财产刑的适用。（《2018意见》表述上有所简化）

（5）民事赔偿。《2015纪要》明确，审理黑社会性质组织犯罪案件，应当通过判处和执行民事赔偿以及积极开展司法救助来最大限度地弥补被害人及其亲属的损失。被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当査明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。

相关案例

《刑事审判参考》第1161号案例：（邓统文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案）黑社会性质组织犯罪具有极大的社会危害，对于此类犯罪分子原则上不能因被害方谅解而予以从宽处罚。如果被害方确因特殊生活困难急需获得经济赔偿的（如丧失劳动能力以及急需支付就学、就医费用等），在考虑是否从宽以及确定从宽幅度时，要以保证罪责刑相一致、实现刑罚目的以及全案量刑平衡为底线。

（6）加重处罚。《解释》第四条规定，国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。

五、关于证据收集、审查及庭审

1.关于视听资料的收集、使用

《2009纪要》指出，公安机关在侦查时要特别重视对涉黑犯罪视听资料的收集。对于那些能够证明涉案犯罪组织具备黑社会性质组织的“四个特征”及其实施的具体违法犯罪活动的录音、录像资料，要及时提取、固定、移送。通过特殊侦查措施获取的视听资料，在移送审查起诉时，公安机关对证据的来源、提取经过应予说明。

2.关于分案审理问题

《2015纪要》明确，为便宜诉讼，提高审判效率，防止因法庭审理过于拖延而损害当事人的合法权益，对于被告人人数众多，合并审理难以保证庭审质量和庭审效率的黑社会性质组织犯罪案件，可分案进行审理。分案应当遵循有利于案件顺利审判、有利于査明案件事实、有利于公正定罪量刑的基本原则，确保有效质证、事实统一、准确定罪、均衡量刑。对于被作为组织者、领导者、积极参加者起诉的被告人，以及黑社会性质组织重大犯罪的共同作案人，分案审理影响庭审调查的，一般不宜分案审理。

实践中，应当注意的是，在审判实践中分案审理只能是例外情形，凡有条件并案审理的涉黑案件不得随意分案。（最高法关于《2015纪要》的理解与适用）

3.关于证明标准和证据运用问题

《2015纪要》强调，办理黑社会性质组织犯罪案件应当坚持“事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准。黑社会性质组织犯罪案件侦查取证难度大，“四个特征”往往难以通过实物证据来加以证明。审判时，应当严格依照刑事诉讼法及有关司法解释的规定对相关证据进行审查与认定。在确保被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据取证合法、内容真实，且综合全案证据，已排除合理怀疑的情况下，同样可以认定案件事实。

相关案例

《刑事审判参考》第628号案例：（乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案）确保上述四个方面的特征均有证据予以证明之外，对该类犯罪证据的审查判断和分析，还需要把握以下几个方面的要点：第一，不仅需要重视分析各被告人尤其是骨干人员的供述，而且需要重视分析会计账目、借据、合同等书证以及证人证言、被害人陈述等证据。第二，不仅需要审查证据的表层含义，而且需要挖掘证据的深层价值。第三，不仅需要审查单个证据的可靠性，而且需要审查各个证据之间的融貫性。第四，不仅需要重视单个证据独立的证明价值，而且需要重视证据之间的关联分析，同时还要重视所有证据的整体证明价值。黑社会性质组织犯罪涉及的证据数量大、种类多，对证据分析工作的要求较高。在实践中，单个证据本身可能不能完全证明某项事实，但如果将多个证据整合起来，形成完整的证据链条，就能够有力地证明特定的事实，产生整体大于部分之和的证明功效。如果仅仅罗列证据而不重视证据分析，很难有效地证明案件事实。因此，在证据分析过程中，在挖掘单个证据证明价值的基础上，要重视对多个证据进行关联分析。

4.关于法庭举证、质证问题

《2015纪要》指出，审理黑社会性质组织犯罪案件时，合议庭应当按照刑事诉讼法及有关司法解释的规定有效引导控辩双方举证、质证。不得因为案件事实复杂、证据繁多，而不当限制控辩双方就证据问题进行交叉询问、相互辩论的权利。庭审时，应当根据案件事实繁简、被告人认罪态度等采取适当的举证、质证方式，突出重点；对黑社会性质组织的“四个特征”应单独举证、质证。为减少重复举证、质证，提高审判效率，庭审中可以先就认定具体违法犯罪事实的证据进行举证、质证。对认定黑社会性质组织行为特征的证据进行举证、质证时，之前已经宣读、出示过的证据，可以在归纳、概括之后简要征询控辩双方意见。对于认定组织特征、经济特征、非法控制特征（危害性特征）的证据，举证、质证时一般不宜采取前述方式。

5.关于对出庭证人、鉴定人、被害人的保护问题

《2015纪要》明确，人民法院受理黑社会性质组织犯罪案件后，应当及时了解在侦査、审査起诉阶段有无对证人、鉴定人、被害人采取保护措施的情况，确保相关保护措施在审判阶段能够紧密衔接。开庭审理时，证人、鉴定人、被害人因出庭作证，本人或其近亲属的人身安全面临危险的，应当采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。必要时，可以进行物理隔离，以音频、视频传送的方式作证，并对声音、图像进行技术处理。有必要禁止特定人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属的，以及需要对证人、鉴定人、被害人及其近亲属的人身和住宅采取专门性保护措施的，应当及时与检察机关、公安机关协调，确保保护措施及时执行到位。依法决定不公开证人、鉴定人、被害人真实姓名、住址和工作单位等个人信息的，应当在开庭前核实其身份。证人、鉴定人签署的如实作证保证书应当列入审判副卷，不得对外公开。

六、关于黑社会性质组织犯罪案件审判工作相关问题

1. 重点打击的11种黑恶势力行为



按照《2018意见》，各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应聚焦黑恶势力犯罪突出的重点地区、重点行业和重点领域，重点打击：

（1）威胁政治安全特别是政权安全、制度安全以及向政治领域渗透的黑恶势力；

（2）把持基层政权、操纵破坏基层换届选举、垄断农村资源、侵吞集体资产的黑恶势力；

（3）利用家族、宗族势力横行乡里、称霸一方、欺压残害百姓的“村霸”等黑恶势力；

（4）在征地、租地、拆迁、工程项目建设等过程中煽动闹事的黑恶势力；

（5）在建筑工程、交通运输、矿产资源、渔业捕捞等行业、领域，强揽工程、恶意竞标、非法占地、滥开滥釆的黑恶势力；

（6）在商贸集市、批发市场、车站码头、旅游景区等场所欺行霸市、强买强卖、收保护费的市霸、行霸等黑恶势力；

（7）操纵、经营“黃赌毒”等违法犯罪活动的黑恶势力；

（8）非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力；

（9）插手民间纠纷，充当“地下执法队”的黑恶势力；

（10）组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力；

（11）境外黑社会入境发展渗透以及跨国跨境的黑恶势力。



同时，坚决深挖黑恶势力“保护伞”。

2.关于涉案财产的处置问题

《解释》第七条规定：对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。

《2009纪要》指出，在办案时，要依法运用查封、扣押、冻结、追缴、没收等手段，彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础，防止其死灰复燃。对于涉黑犯罪财物及其收益以及犯罪工具，均应按照刑法第六十四条和《解释》第七条的规定予以追缴、没收。黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益，是指在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。在办案工作中，应认真审查涉案财产的来源、性质，对被告人及其他单位、个人的合法财产应依法予以保护。

《2015纪要》进一步细化，审理黑社会性质组织犯罪案件时，对于依法査封、冻结、扣押的涉案财产，应当全面审查证明财产来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据，调查财产的权属情况以及是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他财物。属于下列情形的，依法应当予以追缴、没收：1.黑社会性质组织形成、发展过程中，该组织及其组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益，以及合法获取的财产中实际用于支持该组织存在、发展和实施违法犯罪活动的部分；2.其他单位、个人为支持黑社会性质组织存在、发展以及实施违法犯罪活动而资助或提供的财产；3.组织成员通过个人实施的违法犯罪活动所聚敛的财产及其孳息、收益，以及供个人犯罪所用的本人财物；4.黑社会性质组织及其组织成员个人非法持有的违禁品；5.依法应当追缴的其他涉案财物。

《2018意见》再次细化，其第26条规定，公安机关、人民检察院、人民法院根据黑社会性质组织犯罪案件的诉讼需要，应当依法查询、查封、扣押、冻结全部涉案财产。公安机关侦查期间，要会同工商、税务、国土、住建、审计、人民银行等部门全面调查涉黑组织及其成员的财产状况。

对于不宜查封、扣押、冻结的经营性资产，可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管。

对黑社会性质组织及其成员聚敛的财产及其孳息、收益的数额，办案单位可以委托专门机构评估；确实无法准确计算的，可以根据有关法律规定及查明的事实、证据合理估算。

第27条要求，对于依法查封、冻结、扣押的黑社会性质组织涉案财产，应当全面收集、审查证明其来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据。符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收：

（1）组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其莩息、收益；

（2）组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；

（3）其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产；

（4）通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法资产中，实际用于支持该组织活动的部分；

（5）组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；

（6）其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益；

（7）其他应当迫缴、没收的财产。



第28条明确，违法所得已用于清偿债务或者转让给他人，其有下列情形之一的，应当依法追缴：

（1）对方明知是通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益的；

（2）对方无偿或者以明显低于市场价格取得的；

（3）对方是因非法债务或者违法犯罪活动而取得的；

（4）通过其他方式恶意取得的。



第29条规定，依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。



第30、31条强调，黑社会性质组织犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的，应当依照法定程序没收其造法所得。



对于依法查封、扣押、冻结的涉案财产，有证据证明确属被害人合法财产，或者确与黑社会性质组织及其违法犯罪活动无关的，应当予以返还。

3.关于发挥庭审功能问题

《2015纪要》要求，黑社会性质组织犯罪案件开庭前，应当按照重大案件的审判要求做好从物质保障到人员配备等各方面的庭审准备，并制定详细的庭审预案和庭审提纲。同时，还要充分发挥庭前会议了解情况、听取意见的应有作用，提前了解控辩双方的主要意见，及时解决可能影响庭审顺利进行的程序性问题。对于庭前会议中出示的证据材料，控辩双方无异议的，庭审举证、质证时可以简化。庭审过程中，合议庭应当针对争议焦点和关键的事实、证据问题，有效引导控辩双方进行法庭调査与法庭辩论。庭审时，还应当全程录音录像，相关音视频资料应当存卷备查。

《2009纪要》明确，为确保庭审效果，人民法院在开庭审理涉黑案件之前，应认真做好庭审预案。法庭调查时，除必须传唤共同被告人同时到庭质证外，对各被告人应当分别讯问，以防止被告人当庭串供或者不敢如实供述、作证。对于诉讼参与人、旁听人员破坏法庭秩序、干扰法庭审理的，法庭应按照刑事诉讼法及有关司法解释的规定及时作出处理。构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

4.关于对“恶势力”团伙的认定和处理

《2009纪要》“恶势力”，是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织。因此，及时严惩“恶势力”团伙犯罪，是遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。

“恶势力”是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。“恶势力”一般为三人以上，纠集者、骨干成员相对固定，违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神，结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征，对黑社会性质组织与“恶势力”团伙加以正确区分。同时，还要本着实事求是的态度，正确理解和把握“打早打小”方针。在准确查明“恶势力”团伙具体违法犯罪事实的基础上，构成什么罪，就按什么罪处理，并充分运用刑法总则关于共同犯罪的规定，依法惩处。对符合犯罪集团特征的，要按照犯罪集团处理，以切实加大对“恶势力”团伙依法惩处的力度。

按照《2018意见》，具有下列情形的组织，应当认定为“恶势力”：经常纠集在起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法掏禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设賭场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。



在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力”等表述加以描述。



恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有3名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施3次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。



公安机关、人民检察院、人民法院在办理恶势力犯罪案件时，应当依照上述规定，区别于普通刑事案件，充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。

5.利用“软暴力”实施的犯罪

主要包括寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪和非法拘禁罪。具体来说，《2018意见》规定，黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地釆用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯入身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，构成犯罪的，应当分别依照《刑法》相关规定处理：



（1）有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第293条第一款第（二）项规定的“恐吓”、《刑法》第226规定的“威胁”，同时符合其他犯罪构成条件的，应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚。



《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干间题的解释》第2条至第4条中的“多次”一般应当理解为2年内实施寻衅滋事行为3次以上。2年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的，应当追究刑事责任。



（2）以非法占有为目的强行索取公私财物，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，同时符合《刑法》第274条规定的其他犯罪构成条件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。同时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为的有组织性的，应当认定为《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若千问题的解释》第2条第（五）项规定的“以黑恶势力名义敲诈勒索”。



采用上述手段，同时又构成其他犯罪的，应当依法按照处罚较重的规定定罪处罚。



雇佣、指使他人有组织地采用上述手段强迫交易、敲诈勒索，构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处；为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。



黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第238条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人3次以上、每次持续时间在4小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在12小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。

6.非法放贷讨债的犯罪活动

《2018意见》规定，在民间借贷活动中，如有擅自设立金融机构、非法吸收公众存款、骗取贷款、套取金融机构资金发放高利贷以及为强索债务而实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等行为的，应当按照具体犯罪侦查、起诉、审判。依法符合数罪并罚条件的，应当并罚。



对于以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立偾权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强追交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虚高“债务”和以“保证金”“中介费”“服务费”等各种名目扣除或收取的额外费用，均应计入违法所得。对于名义上为被害人所得、但在案证据能够证明实际上却为犯罪嫌疑人、被告人实施后续犯罪所使用的“借款”，应予以没收。



21、对釆用讨债公司、“地下执法队”等各种形式有组织地进行上述活动，符合黑社会性质组织、犯罪集团认定标准的，应当按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者犯罪集团侦查、起诉、审判。

6、依法严惩“保护伞”

《2018意见》第22条规定，《刑法》第294条第三款中规定的“包庇”行为，不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚。包庇、纵容黑社会性质组织，事先有通谋的，以具体犯罪的共犯论处。



第23条要求，公安机关、人民检察院、人民法院对办理黑恶势力犯罪案件中发现的涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织犯罪、收受贿赂、渎职侵权等违法违纪线索，应当及时移送有关主管部门和其他相关部门，坚决依法严惩充当黑恶势力“保护伞”的职务犯罪。



第24条突出，依法严惩农村“两委”等人员在涉农惠农补贴申领与发放、农村基础设施建设、征地拆迁补偿、救灾扶贫优抚、生态环境保护等过程中，利用职权恃强凌弱、吃拿卡要、侵吞挪用国家专项资金的犯罪，以及放纵、包庇“村霸”和宗族恶势力，致使其坐大成患，或者收受贿赂、徇私舞弊，为“村霸”和宗族恶势力充当“保护伞”的犯罪。



第25条明确，公安机关在侦办黑恶势力犯罪案件中，应当注意及时深挖其背后的腐败问题，对于涉嫌特别重大贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人，及时会同有关机关，执行《刑事诉讼法》第37条的相关规定，辩护律师在侦查期间会见在押犯罪嫌疑人的，应当经相关侦查机关许可。



7.辩护、刑罚执行及其他



《2018意见》第32条-35条。具体略。

相关案例

《刑事审判参考》第627号案例：（张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案）黑社会组织或者黑社会性质组织，存在的类型通常有两种：一种是公开的非法组织，如意大利的黑手党等，典型意义上的黑社会组织大多属此类；另一种是以合法形式掩盖非法目的的非法组织。此类犯罪组织表面上具有合法的组织形式，但实质上是以有组织地实施违法犯罪为主要活动。由于后者具有“合法外衣”，与那些有违法犯罪行为的单位较为相似，实践中有必要对此进行严格区分。

《刑事审判参考》第1156号案例：（焦海涛等人寻衅滋事案）黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙最为显著的区别就在于，黑社会性质组织实施违法犯罪活动的目标不仅是攫取经济利益，同时也追求对经济、生活秩序的非法控制，之后再通过由其掌控的非法秩序来实现经济利益的最大化。也就是说，是否追求非法控制是区分黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙的关键标尺。就犯罪集团来说，其犯罪的动机和目的一般都比较单一和明确，就是要通过抢劫、盗窃、走私、贩毒、组织卖淫、拐卖人口等具体犯罪来谋取不法利益，但不追求对经济、社会生活的非法控制，因此，其犯罪活动往往是较隐秘的，与黑社会性质组织公开、半公开地实施违法犯罪活动明显有别。就恶势力团伙来说，其特征与黑社会性质组织相对更为接近，其实施违法犯罪活动不单纯是为了获取经济利益，同时也有在社会上逞强争胜、“扬名立万”的意图。但与黑社会性质组织追求非法控制不同，恶势力团伙好勇斗狠、逞强争胜的目的更多的是满足树立恶名、寻求刺激等心理需要，并没有清晰、明确的追求对经济、社会生活进行非法控制进而攫取更大经济利益的意愿。从某种意义上说，恶势力团伙与黑社会性质组织实际上只隔着一层“窗户纸”，一旦恶势力团伙开始有意识、有计划、有组织地通过违法犯罪活动试图在正常社会里建立非法秩序，那么其就跨越了向黑社会性质组织升级转型的鸿沟，剩下的只需要完成量的积累。对于黑社会性质组织的四个特征不能简单套用，而是应以非法控制为核心，将四个特征作为一个有机整体来判断。黑社会性质组织并不是单纯为实施违法犯罪而存在，违法犯罪只是服务于非法控制目的的手段，违法犯罪的性质、次数、严重程度也都是由实现非法控制的需要所决定。

《刑事审判参考》第1157号案例：（符青友等人敲诈勒索，强迫交易，故意销毁会计账簿，对公司、企业人员行贿，行贿案）仅仅形成一定程度的非法控制并不能满足认定黑社会性质组织的全部条件。

《刑事审判参考》第1159号案例：（王云娜等人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案）黑社会性质组织的司法认定具有高度的复杂性。就危害性特征来说，不能仅根据一个或数个孤立事实来认定，而是要通过一系列的违法犯罪事实来反映。而且，对于具体的违法犯罪事实也不能只看客观上造成的后果，还要审查行为时的主观意图。在对涉案犯罪组织是否形成非法控制与重大影响进行司法判断时，除了要对照两个纪要的相关规定，还应着重审查涉案犯罪组织是否是基于争抢势力范围、树立非法权威、攫取不法利益等非法控制目的而实施违法犯罪行为；是否在一段较长的时期内连续、多次通过实施违法犯罪行为对他人的自主性造成干扰或破坏；被侵害对象的数量以及所造成的后果是否已达到形成非法控制或重大影响的严重程度。如果以上几点都已齐备，危害性特征一般能够成立。反之，则不能认定。

《刑事审判参考》第1160号案例：（牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案）在案并无充分证据证实被告人牛子贤犯罪团伙同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征等“四个特征”，故依法不能认定为黑社会性质组织。





恶势力及恶势力犯罪集团的认定标准--详解《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》

全国扫黑办于4月9日在京首次举行新闻发布会，发布最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》等4个意见，自2019年4月9日起施行。



正值扫黑除恶专项斗争全面深入推进，大批涉黑涉恶案件陆续进入审查起诉、审判环节之际，4个意见在2018年1月16日两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“《2018年指导意见》”）的基础上进一步坚持法治原则、聚焦问题意识、凸显指导效果，为科学贯彻落实党中央开展专项斗争的部署要求提供了更系统更有针对性的法律政策指引，既是精准办案、依法严惩的迫切之需，也是回应社会关切、增进法治共识的务实之举。



这4个意见的出台，对于提高涉黑涉恶案件办理质效，依法准确及时地打击黑恶势力违法犯罪必将产生积极而深远的影响，故有必要对意见内容进行深入系统的解读。



笔者将以问题为导向，结合“4个意见”与刑法、刑事诉讼法及相关司法解释、规范性文件之规定，对意见涉及的相关问题做导读式梳理。











第一篇



恶势力及恶势力犯罪集团





《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《2019年恶势力案件意见》”）全文共19条，分为“总体要求（1-3条）”“认定标准（4-12条）”“宽严相济政策（13-16条）”“其他问题（17-20条）”共四个部分。现就“恶势力”及“恶势力犯罪集团”的“认定标准”作重点论述，下文将不按照《2019年恶势力案件意见》的条文排序照本宣科，试结合实务争点与刑法条文、《2018年指导意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》等有关规定进行编排组合。



一、恶势力的认定标准



（一）基本概念



刑法条文中并无“恶势力”的概念，但司法实务界早已形成共识，即“恶势力”是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织，故及时严惩“恶势力”团伙犯罪，是遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。但因其在刑法概念体系中的“缺位”，对“恶势力”的认定标准一直争议不断；且对于不构成犯罪集团的“恶势力”之惩处，在刑法总则亦难寻觅罪责承担的具体规定，只能依据抽象的宽严相济政策或者用足具有“普适性”的条文实现依法从严打击。



2009年两高一部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》首次在司法规范性文件中明确其定义——“恶势力”是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。“恶势力”一般为三人以上，纠集者、骨干成员相对固定，违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。《2009年纪要》对“恶势力”之定义及认定标准，是以全国打黑除恶专项斗争协调小组办公室制定的《“恶势力”战果统计标准》为基础，根据当时的实践情况总结、归纳而来，以期为司法实践中如何正确区分“黑”与“恶”提供参考。



2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》对于“恶势力”的认定标准未作修正，但着重强调——正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系。“打早打小”，是指各级政法机关必须依照法律规定对有可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击，绝不能允许其坐大成势，而不应被理解为对尚处于低级形态的犯罪组织可以不加区分地一律按照黑社会性质组织处理。“打准打实”，就是要求审判时应当本着实事求是的态度，在准确查明事实的基础上，构成什么罪，就按什么罪判处刑罚。对于不符合黑社会性质组织认定标准的，应当根据案件事实依照刑法中的相关条款处理，从而把法律规定落到实处。由于黑社会性质组织的形成、发展一般都会经历一个从小到大、由“恶”到“黑”的渐进过程，因此，“打早打小”不仅是政法机关依法惩治黑恶势力犯罪的一贯方针，而且是将黑社会性质组织及时消灭于雏形或萌芽状态，防止其社会危害进一步扩大的有效手段。而“打准打实”既是刑事审判维护公平正义的必然要求，也是确保打黑除恶工作实现预期目标的基本前提。



《2018年指导意见》第14条规定：“具有下列情形的组织，应当认定为‘恶势力’：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众‘打砸抢’等。”



《2018年指导意见》在《2009年纪要》的基础上对“恶势力”的概念作出了修正：一是在“为非作恶”后增加“欺压百姓”的认定条件，进一步明确“恶势力”区分于一般违法犯罪的行为特征；二是将“纠集者、骨干成员相对固定”删减为“纠集者相对固定”，降低“组织特征”的认定“门槛”；三是对于“恶势力”惯常实施的违法犯罪活动进一步明确化，列举了更具体的行为表现形式，并划分为“主要违法犯罪行为”与“可能伴随实施的违法犯罪行为”两类。



《2019年恶势力案件意见》第4条规定：“恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”第6条第一款规定：“恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。”



从上述规定来看，“恶势力”的认定有三个的要件：



一是组织特征。经常纠集在一起，一般为3人以上，纠集者相对固定。



二是行为特征。以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓。



三是危害特征。扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织。



因“恶势力”系黑社会性质组织的雏形或萌芽状态，虽尚处于由“恶”转“黑”的渐进阶段，但已经具备可能坐大成势、向“黑”演化的征兆。因此，可以比较借鉴黑社会性质组织犯罪的认定标准来评价“恶势力”，构建系统化、层次化的“黑恶势力”犯罪评价标准。需要说明的是—— 《2019年恶势力案件意见》对于“恶势力”认定并无上述三个特征的表述，但便于构建“恶势力”认定标准的逻辑体系，也便于对“黑社会性质组织”认定标准的系统掌握并进行“黑恶”对比，笔者仅凭一己之见而采用该表述方式，确实有待商榷，敬请批评指正。









（二）组织特征



“恶势力”在组织特征上应具备一定的稳定性、层级性、规模性。



1.稳定性——“经常纠集在一起”。



（1）内外结合判断稳定性。《2009年纪要》《2018年指导意见》关于“恶势力”的定义中，首要条件便是“经常纠集在一起”，但以何种时间跨度或频率来界定“经常”？“纠集在一起”仅指为从事违法犯罪活动而纠集，还是包括因同乡、同事、同行等世人常规交往事由而纠集？均是容易引发争议的问题。“恶势力”团伙的纠集，往往通过地缘（同乡）、血缘（同宗）、利缘（同行）、事缘（同事、同监）、情缘（朋友）等关系而相互结识并渐成团伙，故团伙的形成发展与日常生活中的成员交往，经常交织在一起、难以绝对分离，比如对成员施加纪律规约的管束、给予生活开支的资助、成员地位的排序等便是融入到日常交往当中。此种“黑恶病毒”逐渐蔓延侵蚀的“隐性”过程，虽有别于侵害对象明显的违法犯罪活动，但对于团伙内在凝聚力的汇集与外在破坏力的培育，均有重要作用。所以，“经常纠集在一起”的行为或判断标准，不仅是指一起从事对外的违法犯罪活动，还包括一起形成团伙内在的“凝聚力”。《2019年恶势力案件意见》对于团伙内在“凝聚力”虽然没有单独强调，但亦体现于外在违法犯罪活动的持续性当中。



（2）判断稳定性的违法犯罪行为标准。《2019年恶势力案件意见》第7条规定：“‘经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动’，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。对于‘纠集在一起’时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到‘多次’标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。”该条亦是以内外结合的标准来评价“经常纠集在一起”：一是从违法犯罪活动的持续性，该团伙成员在2年内以暴力、威胁或者其他手段在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动；二是团伙成员结构的固定性，一般要求要多次参与实施违法犯罪活动的至少有2名相同的成员。



2.层级性——“纠集者相对固定”。



（1）纠集者的定义。《2009年纪要》明确“恶势力”的认定需“纠集者、骨干成员相对固定”；《2018年指导意见》仅要求“纠集者相对固定”。《2019年恶势力案件意见》第6条第一款规定：“恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。”《2019年恶势力案件意见》延续《2018年指导意见》关于层级性的规定，并首次给“恶势力纠集者”下定义。



“恶势力的纠集者”与“黑社会性质组织的组织、领导者”在认定逻辑上存在差异。《2018年指导意见》第4条规定：“发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为 ‘组织黑社会性质组织’；实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为 ‘领导黑社会性质组织 ’。”即“黑社会性质组织的组织、领导者”的认定，系以行为人在组织发起、创建、发展、运行、活动中的作用为评价基准；而“恶势力的纠集者”的评价，系以具体违法犯罪活动中的作用为评价基准。之所以有此区别：一是组织、领导黑社会性质组织罪系刑法分则明确规定的罪名，与其组织、领导行为对应的便是“黑社会性质组织”；而“恶势力”并非单独罪名，仅是以具体违法犯罪事实为基础对特殊犯罪团伙所作的刑事政策性评价；二是组织、领导黑社会性质组织罪中“组织、领导”地位认定，关系到行为人是否对组织罪行整体负责；而认定“恶势力”后的量刑，仍需在具体犯罪事实中体现。



“恶势力的纠集者”与“共同犯罪的主犯”在认定逻辑上也存在差异。《刑法》第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”在共同犯罪中起主要作用，既包括组织、策划、指挥，还包括犯罪实施过程中的主要作用等；而“纠集者”仅指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。



（2）多次实施违法犯罪活动的2名相同成员的组成。关于 《2019年恶势力案件意见》第7条所指：“包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。”该条款所指多次实施违法犯罪活动的2名相同成员组成，是至少包含“1名纠集者”加其他成员？还是可由“任意2名成员”？存在不同认识：



一种意见认为多次实施违法犯罪活动的“2名相同成员”，仅需“任意2名成员”。一是《2019年恶势力案件意见》第6条第一款规定：“成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。”根据该款规定，多次实施的违法犯罪活动，可以由不同的成员纠集。不排除某些“老大较多”“山头分立”“轮流坐庄”等结构相对松散的恶势力团伙，尚未确立处于绝对组织领导地位的纠集者，但其社会危害性并不亚于其他恶势力团伙。二是《2019年恶势力案件意见》第7条所指“2名相同成员”，仅要求包括纠集者在内，但并没有要求其中一名必须是纠集者。因此，不一定要求多次实施违法犯罪活动的“2名相同的成员”中必须有一人以上系纠集者。



另一种意见认为多次实施违法犯罪活动的“2名相同的成员”，其组成必须是“1名以上纠集者”再加其他成员。一是《2019年恶势力案件意见》第7条系在第6条第一款之后，作出“2名相同成员”包括纠集者在内的规定，应视为对成员构成要求的最终明确。二是《2019年恶势力案件意见》第6条第一款主要是明确“纠集者”的认定标准，而并不是对组织的“稳定性”作出要求。三是如果尚无多次参与违法犯罪活动的1名纠集者，表明该团伙结果稳定性不强、过于松散，没有必要以恶势力犯罪团伙论处。



笔者倾向于第二种意见。



3.规模性——“一般为3人以上”。



（1）人数计算。《2009年纪要》《2018年指导意见》以及《2019年恶势力案件意见》对于“恶势力”成员人数，均要求均为3人以上；《2019年恶势力案件意见》首次对“恶势力”除纠集者之外其他成员的认定标准作出规定。



“恶势力”成员的计算依据，《2019年恶势力案件意见》第6条第二款指明“恶势力”成员“包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。”



（2）成员认定。《2019年恶势力案件意见》第6条第二款规定：“恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子，包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。”



上述规定参照了认定参加黑社会性质组织的相关规定，《2018年指导意见》第5条规定：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其領导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为‘参加黑社会性质组织’。”



“恶势力”其他成员的认定主要考量：



一是主观明知，指导知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪；



二是参与意愿，按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动；



三是排除“三类人员”——临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动，因上述人员并无主观明知或参与意志，故不应认定为“恶势力”成员。



（3）特殊人群的慎重把握。《2019年恶势力案件意见》第12条规定：“全部成员或者首要分子、纠集者以及其他重要成员均为未成年人、老年人、残疾人的，认定恶势力、恶势力犯罪集团时应当特别慎重。”









（三）行为特征



“恶势力”在行为特征上应具备涉恶性、暴力性、多次性、团伙性。



1.涉恶性。



（1）“涉恶性”之特殊含义。“恶势力”之“恶”，并非单纯的共同犯罪之恶，而是在团伙违法犯罪活动中兼有“为非作恶、欺压百姓”之恶、呈现向黑社会性质组织转化之势，这便“恶势力”犯罪与其他犯罪的实质区别。《2019年恶势力案件意见》第5条着重强调：“单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。”《2009年纪要》《2018年指导意见》虽然并无此类“除外规定”，但理论界及实务界对于“恶势力系黑社会性质组织的雏形或萌芽状态”早已达成共识，普遍认为应有针对性的对由“恶”转“黑”可能性的犯罪团伙予以精准打击，而不应四面撒网、主次不分。



单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，有的仅以牟利为目的而无公然对抗社会的行为，有的力求行为隐蔽而刻意避免与百姓的正面冲突，如黄、赌、毒；有的虽直接侵害人民群众人身财产权利，但仅有转化为犯罪集团的可能而无“转黑”之趋势，如盗、抢、骗。对于上述犯罪行为，可以通过针对个罪的专项整治予以严惩即可，将此类罪行纳入“恶势力”犯罪行为之中，有违开展“扫黑除恶”专项斗争的初衷。



因民间纠纷引发或事出有因的违法犯罪活动，一般具有案发偶然性、对象特定性、危害有限性等特点，明显不同于经常纠集在一起的犯罪团伙所实施的违法犯罪活动。



因此，“为非作恶、欺压百姓”是界定“恶势力”行为特征的基准。



（2）《2018年指导意见》第14条便规定“恶势力”的违法犯罪活动分为两类：一是主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等；二是同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。其中：



第一类“主要违法犯罪活动”所涉罪名，明显带有“为非作恶、欺压百姓”的特征，既严重侵犯人民群众人身财产安全、导致安全感下降，又是“黑恶势力”制造社会影响、压制群众反抗、妨碍正常秩序的惯常手段。



第二类“可能伴生的违法犯罪活动”所涉罪名，或罪行隐蔽性与犯罪人流动性相对较强、或对群众切身利益及安全感的影响相对较弱、或难以在一定地区或者行业做大成势等，此类行为是否具备“涉恶性”仍需结合具体案情具体分析。



《2019年恶势力案件意见》第8条在上述规定的基础上作出进一步强调：“恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动，但仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。”表明中央坚持以法治精神设定“恶势力”的行为特征，力求杜绝机械对应“7+11”（也有人称之为“7+12”）个罪名、不进行“为非作恶、欺压百姓”的实质判断从而导致降低“恶势力”认定标准的错误做法。



2.多样性。



（1）暴力性。恶势力“为非作恶、欺压百姓”，其行为当然需具备暴力特征，如主要实施的强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等7类犯罪，其犯罪手段均有明显的暴力性，但其暴力既包括“硬暴力”，也包括“软暴力”。



（2）软暴力。2019年4月9日两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年软暴力意见案件》）第四条规定：“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。第一条规定：“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。



由上述规定可见：



一是明确“软暴力”属于“恶势力”概念中的“其他手段”。《2018年指导意见》第17条规定：“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，构成犯罪的，应当分别依照《刑法》相关规定处理：......”，虽有将“软暴力”纳入“恶势力”评价体系之意，但未明确其属于“恶势力”中的“其他手段”。



二是明确“软暴力”包含“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势”等手段。该条并未明确要求“软暴力”需“以暴力作为后盾”或者“具备暴力转化的可能性”，笔者认为对于“软暴力”的认定无需设定以上附加条件，理由有四：



其一、《2019年软暴力意见案件》并未附加“以暴力为后盾”或“暴力转化可能”的条件；



其二、上述条件均系可能性判断，在司法实践中对上述或然性事实往往难以举证，徒增办案压力；



其三、黑恶势力犯罪手段不断翻新，围而不打、打而不伤、伤而不重等方式较为普遍；



其四、“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势”等手段的危害性，亦可与“硬暴力”相当，足以对人产生形成心理强制，足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或正常生活工作及生产经营。



（3）多次性。



《2019年恶势力案件意见》第9条第一款规定：“办理恶势力刑事案件，‘多次实施违法犯罪活动’至少应包括1次犯罪活动。对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，但按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定累加后应作为犯罪处理的，在认定是否属于‘多次实施违法犯罪活动’时，可将已用于累加的违法行为计为1次犯罪活动，其他违法行为单独计算违法活动的次数。已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任。”



由上述条款可见：



一是认定为“恶势力”的团伙，必须有1次以上犯罪活动。



二是尚不构成犯罪的单一性质违法行为被累加作为犯罪处理的，仅计算为1次犯罪活动，以体现对其罪行不重复评价；未累加作犯罪处理的其他违法行为可单独计算为违法活动次数。笔者认为，对于该条掌握应以“犯罪活动充分评价”为前提，即单一性质违法行为可以纳入犯罪评价的，应充分进行一体性犯罪评价，不再人为分割另作违法活动评价。



三是已处理行为的行为，可以作为评价“恶势力”的依据，以次作为贯彻“宽严相济”刑事政策的依据但不就该事实本身重新追究法律责任，如同结合行为人一贯表现而作出“人身危险性”的考量，不属于对于同一行为重复评价。



（四）危害特征



《2019年恶势力案件意见》第10规定：“认定‘扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响’，应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握。”



对于“恶势力”犯罪团伙其危害特征的认定主要考量两个方面：一是其违法犯罪行为对经济、社会生活秩序的影响；二是其“为非作歹、欺压百姓”行为对人民群众安全感的影响。



因《2019年恶势力案件意见》并未详细界分组织、行为及危害特征的认定标准，但对于危害性特征的认定亦要求综合把握，不能仅因符合组织、行为特征便予以认定。《2019年恶势力案件意见》第7条规定：“对于‘纠集在一起’时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到‘多次’标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。”体现了对“恶势力”认定的依法从严掌握。











二、恶势力犯罪集团



“恶势力犯罪集团”由“恶势力”“犯罪集团”两个概念组成，司法实践中对于“犯罪集团”的认定一般争议不大，而是否属于“恶势力”的认定则是评价“恶势力犯罪集团”的关键争点。



1.犯罪集团。《刑法》第二十六条第二、三款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”



1984年6月15日两高一部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出：“刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：(1)人数较多(三人以上)，重要成员固定或基本固定。(2)经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。(3)有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始时就是组织者和领导者。(4)有预谋地实施犯罪活动。(5)不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。”



2.恶势力+犯罪集团。《2018年指导意见》第15条规定：“恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为:有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。”《2019年恶势力案件意见》第11条第一款规定：“恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”因此，恶势力与恶势力犯罪集团的区别，主要在组织特征、行为特征上：



一是恶势力仅要求“纠集者相对固定”，而恶势力犯罪集团要求“明显的首要分子，重要成员较为固定”；



二是恶势力仅要求出于共同故意而多次实施为非作恶、欺压百姓的违法犯罪活动（含1次以上犯罪活动），而恶势力犯罪集团要求“共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动”。





3.恶势力犯罪集团组成人员。《2019年恶势力案件意见》第11条第二款规定：“恶势力犯罪集团的首要分子，是指在恶势力犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。恶势力犯罪集团的其他成员，是指知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。”此处对于“首要分子”与“其他成员”的划分，在根据刑法总则区分犯罪集团参加者个人罪责时有价值。不同于首要分子、重要成员、其他成员的“三层次”划分，系用于“恶势力犯罪集团”组织特征的认定。



4.恶势力犯罪集团的违法犯罪活动。《2019年恶势力案件意见》第11条第二款规定：“恶势力犯罪集团应当有组织地实施多次犯罪活动，同时还可能伴随实施违法活动。恶势力犯罪集团所实施的违法犯罪活动，参照《指导意见》第十条第二款的规定认定。”即对于恶势力犯罪集团的违法犯罪活动，应当一并评价，不同于普通的犯罪集团一般只评价其犯罪行为；其违法犯罪活动的罪责范围，按照是否符合“集团利益”“集团意志”“集团规约”“集团惯例”等标准来确定。具体参照《2018年指导意见》第10条第二款规定：“符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：(1)为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的;(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的;(3)组织者、领导者直接组织、策划、推挥、参与实施的;(4)由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的;(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的;(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。”



（以上个人浅见，请批评指正！其他内容，后期待续）



作者简介：钟晋，第四届全国十佳公诉人提名奖、全国优秀公诉人、首批全国检察机关调研骨干人才、湘潭市第七届优秀专家，湘潭市人民检察院副检察长。







黑社会性质组织犯罪“四个特征”的认定问题综述 ——2000-2018年“扫黑”相关司法解释及规范性文件的梳理





来源：法术仁心







前 言



一、“四个特征”内在联系的总体评价

（一）本质特征。

（二）组织形态特征。

（三）外部现象与当然要件。



二、“四个特征”认定标准的具体问题

（一）组织特征

1、关于组织特征的基本标准问题。

2、组织成员的层级认定问题。

3、组织成员主观明知的认定问题。

4、组织存在、发展时间的认定问题。

5、组织形成时间点（组织存续时间的起点）应否认定及如何认定问题。

6、组织纪律、活动规约的作用问题。

7、两类特殊背景涉黑组织的组织特征认定问题。

（二）经济特征

1、关于经济特征的基本标准问题。

2、涉黑资产的认定及经济基础的摧毁问题。

（三）行为特征

1、关于行为特征的基本标准问题。

2、关于“其它手段”的认定问题。

3、关于组织罪行的认定标准问题。

4、关于“多次进行违法犯罪活动”的理解问题。

（四）危害性特征

1、关于危害性特征的基本标准问题。形成非法控制或重大影响的手段；；形成非法控制或重大影响的对象、范围；形成非法控制或重大影响的程度。

2、保护伞为何不作为认定黑社会性质组织犯罪的必备要件？

3、危害性特征的演变新形势。







前 言



历年来，有关黑社会性质组织犯罪“四个特征”实体认定的法律、司法解释及司法规范性文件如下：一是2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）；二是2002年4月28日第九届全国人大常委会第二十七次会议《关于＜中华人民共和国刑法＞第二百九十四条第一款的解释》（以下简称“立法解释”）；三是2009年12月9日“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称“2009年《纪要》”）；四是97刑法第294条以及2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《刑法修正案（八）》将黑社会性质组织的“四个特征”正式写入刑法，修正案（八）就“四个特征”的表述与立法解释一致，并修改了组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的法定刑（以下简称“刑法条文”）；五是2015年10月13最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“2015年《纪要》”）；六是2018年1月16日“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“2018年《指导意见》”）。需要说明的是，2012年9月11日最高人民法院 、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》，包括管辖、立案、强制措施和羁押、证人保护、特殊情况处理、涉案财产的控制和处理、律师辩护代理、刑罚执行等八大内容，因该规定系以刑事诉讼程序内容为主，但因与“四个特征”认定的实质关联性较小，故未将该规定纳入本文的梳理之列。本文中所简称的“司法解释”，特指前述2000年最高法院单独制定的司法解释。

黑社会性质组织“四个特征”的文字表述，经由刑法修订才趋于统一，但司法实践中的争议一直不断，相关司法解释及司法规范性文件对“四个特征”内涵和外延的界定也确有差异，这表明“四个特征”的认定是一个极其复杂且问题不断翻新的司法难题。立法机关及最高司法机关对于诸多现实争议尚有一个不断加深理解并逐步统一认识的漫长过程，如2018年《指导意见》规定：“本意见颁布实施后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布或者单独制定的其他相关规范性文件，内容如与本意见中有关规定不一致的，应当按照本意见执行。”因此，在司法实践中就“四个特征”认定的争议时有发生也在情理之中。笔者试以问题为导向，对上述法律、司法解释及司法规范性文件作一系统梳理，并从黑社会性质组织犯罪规律和“四个特征”的逻辑联系入手，围绕“四个特征”认定的具体问题结合相应法律文件发表个人浅见，供批评指正！



一、“四个特征”内在联系的总体评价



刑法条文及立法解释规定：“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

黑社会性质组织必须同时具备刑法条文或立法解释中规定的危害性特征、组织特征、行为特征、经济特征，“四个特征”相互结合体现了黑社会性质组织的反社会性质和危害程度。根据立法本意和黑社会犯罪客观规律，深刻认识黑社会性质组织罪“四个特征”相互间的内在联系，是正确办理黑社会性质组织犯罪案件的前提和基础。在司法实践中，有些同志将“四个特征”等同于犯罪的四个构成要件，仅认为“四个特征”各自独立、平行并列，忽略四者的内在关联。这样既割裂了四个特征的逻辑联系，又未分清四个特征的主次，导致对黑社会性质组织犯罪的本质统揽把握不准，使得在收集证据、认定事实、性质判断上陷入误区，导致打击不力。

关于“四个特征”认定的宏观把握，2009年《纪要》和2018年《指导意见》有一致规定：“黑社会性质组织应同时具备《刑法》第294条第五款（2009年《纪要》出台时尚只此处为‘立法解释’）中规定的‘组织特征’‘经济特征’‘行为特征’和‘危害性特征’。由于实践中许多黑社会性质组织并非这“四个特征”都很明显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，做到不枉不纵。”2015年《纪要》也指出：“‘四个特征’中其他构成要素均已具备，仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求，但已较为接近，且在非法控制特征（危害性特征）方面同时具有2009年《座谈会纪要》相关规定中的多种情形，其中至少有一种情形已明显超出认定标准的，也可以认定为黑社会性质组织。”上述规定表明，“四个特征”的认定应从内在联系上进行评价，且应特别重视“危害性特征”的地位和意义。

笔者认为，“四个特征”虽相互关联，但并非简单的平行并列关系，而是有主次之分。危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会组织区别于一般犯罪集团的关键所在；组织特征是黑社会性质组织的组织形态特征，表明组织成员组合方式及组织结构的内部联系；行为特征和经济特征均是形成和反映危害性特征的外部现象，是构成危害性特征的当然要件。



（一）本质特征

本质是对事物的性质、特点以及发生、发展产生影响的事物本身固有的属性，是一事物区别于他事物的内部规定性，犯罪的本质特征是其社会危害性，而危害性特征准确揭示了 “黑社会性质组织犯罪”的社会危害性，是其本质的反应。

从词义上来看，“黑社会”英文“under-world-society”，直译为“地下社会”，即对社会的非法控制。世界各国对“黑社会组织”的定义虽然因违法犯罪现状、法律文化背景、语法表达方式等差异而各有不同，但普遍认为“黑社会组织”在本质上即是对社会进行非法控制的组织。笔者认为，这一共识亦适用于我国黑社会性质组织的本质认定。在1997年修订刑法时，立法者充分注意到境外黑社会组织对我国的渗透及国内已经出现的黑社会性质组织对社会造成的严重危害，借鉴国外立法例，在刑法已规定了犯罪团伙、犯罪集团之外，新设定了黑社会性质组织犯罪。

虽在“黑社会”后附加“性质”为后缀，仍不改变“非法控制”这一本质特征：一是因为“性质”是一事物和他事物相互联系中表现出来的特性，在认识程度上，性质虽比现象更能反映和接近本质，但仍服从于本质；二是在我国明显的、典型的黑社会组织还没有出现，但表现出黑社会的萌芽状态，我国刑法规定的“黑社会性质组织”是“黑社会组织”的初级形态，“黑社会性质组织”表现出的非法控制性与“黑社会组织”虽有量的差距，但无本质区别。因此，对社会的非法控制仍是“黑社会性质组织”的本质特征。

正是在危害性特征这一点上，黑社会性质组织与一般犯罪集团及其他犯罪组织有明显区别：其一，一般犯罪集团，有可能具备组织、行为、经济特征，如张君犯罪集团，在组织上犯罪集团成员之间形成了较为固定的联系，在行为上多次实施严重暴力犯罪，在经济上非法获取了巨额资金，但其控制性仅表现为犯罪集团成员的内部控制，即犯罪集团的首要分子对一般成员的控制，尚未达到对社会的外部控制。其二，一般犯罪集团的存在是为了单纯的实施犯罪，而黑社会性质组织并非单纯地实施犯罪而存在，实施犯罪是为了控制社会，控制社会又是为了对抗并削弱政府对社会的合法控制以便更好地实施犯罪，具有实施犯罪与控制社会之间的互动性。因此，黑社会性质组织是高于一般犯罪集团的犯罪组织形式。

需要说明的是，刑法条文、立法解释、司法解释规定危害性特征的表现形式包含“非法控制”与“重大影响”，但均以“严重破坏经济、社会生活秩序”为要件，可见二者在社会危害性质以及程度上均具备相当性，在法益侵害性上并无实质区别。所以，“重大影响”亦能反映黑社会性质组织犯罪的社会危害性，仍属于该罪的本质体现。



（二）组织形态特征

第一，“组织特征”确定了本质特征判断的评价范围。“黑社会性质组织”由“黑社会性质”和“组织”两个概念所组成。前者是定语，揭示刑法评价对象的本质；后者是主语，表明刑法的评价对象。“四个特征”中 “危害性特征”用来阐释本质评价的标准，“组织特征”据以框定本质评价的对象。确定评价对象是否为“组织”，是进行本质判断的前提和基础，否则，本质判断将成无源之水、无本之末。

第二，“组织特征”是刑法条文、立法解释、司法解释为何谓“组织”所设定的标准，反映了黑社会性质组织成员的内部组合方式，表明了黑社会性质组织犯罪不仅属于必要的共同犯罪。而且在组织稳定性、严密性、层级性及人数等方面已经完全具备了犯罪集团的成立条件，蕴藏着比普通犯罪集团更大的社会危害能力，以高级犯罪集团为违法犯罪“角色”、而非以个人或一般共犯形式为违法犯罪“角色”，从而与其“危害性特征”相匹配。另值得注意的是，“组织特征”是从共犯与组织的关系出发阐明“有组织性”；另根据立法解释和司法解释的规定，“经济特征”、“行为特征”在经济利益的来源与去向以及共犯行为的组织方式上也均以“组织性”为必要条件，是以行为与组织的关系为角度标示“有组织性”。前后虽然均是从不同的角度揭露有组织犯罪，但笔者认为，“经济特征”、“行为特征”中“组织性”主要在于说明组织通过其行为实现对外的非法控制能力，并不在于表明其对内组成紧密结构形成“组织”这一违法犯罪角色，故认定是否为“组织”仍只应以“组织特征”为评价标准。

因此，“组织特征”作为黑社会性质组织犯罪的基本组织形态特征，是“危害性特征”的评价对象，二者均是“四个特征”体系中的基础要素。



（三）外部现象与当然要件

现象是本质的外化，也是认知本质的依据。黑社会性质组织犯罪的客观规律表明：

1、一个违法犯罪组织要实现对一定区域或行业的非法控制或形成重大影响，该组织必须通过实施一定数量的具备多样性、公开性的违法犯罪行为，施以对人民群众的打压、对经济利益的掠夺、对政府的渗透、对合法秩序的破坏等，才能形成和巩固其非法控制者的地位，建立和维护非法秩序。否则，不可能实现非法控制。而实现非法控制过程中所必须实施的一定数量的违法犯罪行为，恰恰表现为黑社会性质组织的行为特征。

2、从近年打黑除恶工作的实际来看，一个违法犯罪组织在发展成为黑社会性质组织的过程中，攫取经济利益已成为该组织实施违法犯罪行为的直接动因和根本目的，黑社会性质组织的形成发展也必须有一定的经济基础作为支撑。黑社会性质组织形成以后，获取经济利益更是其非法控制后果的必然体现，并形成违法犯罪与“黑色经济”相互促进的恶性循环。因而，行为特征和经济特征是危害性特征的外在现象，也是危害性特征的应有之义。

结合上述分析，笔者认为，有人主张黑社会性质组织犯罪认定仅需具有“危害性特征”、“组织特征”二者即可的观点不无道理，该观点或许将“危害性特征”、“组织特征”的外延解释得更为宽泛，但仍然把握了黑社会性质组织犯罪的实质，对于我们准确认定黑社会性质组织犯罪提供了可资借鉴的逻辑思维模式。我们应在正确理解“四个特征”内在逻辑结构的基础上统揽全局、构建证据体系、把握关键事实，以本质特征、共犯组织形态特征为基点，结合“经济特征”、“行为特征”进行判断，既不能主次不分，也不能相互割裂。特别是在“四个特征”并非全部都很明显的情况下，应以黑社会性质组织本质特征、组织特征为基础，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵。





二、“四个特征”认定标准的具体问题



（一）组织特征



1、关于组织特征的基本标准问题。

司法解释规定为：“组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律”；立法解释规定为：“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”；2009年《纪要》规定为：“黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工”。司法解释对组织性特征表述为“组织结构比较紧密”且“有较为严格的组织纪律”，而刑法条文及立法解释改为“形成较稳定的犯罪组织”。前后精神基本一致，但侧重点有所不同：司法解释强调组织结构的紧密性、刑法条文及立法解释着重强调犯罪组织的稳定性。犯罪组织与组织结构属于属种概念，司法解释的规定更细、要求更高，除需查证组织架构、领导层次、成员分工外，还应查证纲领、章程、纪律等内容。从法律位阶及有利于打击的角度出发，应按照刑法条文及立法解释的规定执行。2009年《纪要》也沿袭了此前立法解释的精神，对组织的稳定性、严密性进行了进一步阐述，并与之后的刑法修正案八相统一。2015年《纪要》对组织特征的基本标准未作变更规定，仅就具体问题有所细化。组织特征的具体特点如下：

一是具备稳定性。组织成员于较长时间内在某一区域或行业有组织的实施违法犯罪活动，组织结构较为稳定，组织成员并非临时纠集或偶然相遇。黑社会性质组织为逃避打击，往往采取打手“市场化”、结构“松散化”等手段制造“人员频繁更替、组织结构松散”假象，要特别注意组织者、领导者以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密，不要被其组织形式的表象所左右。笔者认为，首先，要以该组织“核心成员”是否基本固定作为识别组织稳定性的关键。犯罪组织经历较长时间发展，“铁打的营盘流水的兵”，其组织成员不可能一成不变，非“核心成员”的变动不影响组织稳定性的认定。其次，要以该组织违法犯罪行为的延续性作为识别组织稳定性的重点。如果某一个犯罪组织在较长时间内有组织的持续实施违法犯罪，其违法犯罪是固定的或稳定的，不管成员如何变动，该组织对社会的破坏力仍得到持续体现，应认定为较稳定的犯罪组织。

二是具备严密性和层级性。为准确评判组织特征，纪要在立法及司法解释的基础上还明确要求组织结构中要“有比较明确的层级和职责分工”。黑社会性质组织在组织结构上一般有三级以上的层级划分，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，形成了比较明确的首要分子——骨干分子——般成员的层级结构和职责分工。

需要说明的是，刑法条文第294条仅就组织者、领导者、积极参加者、一般参加者三个层级设置了相应的法定刑，也未明确“骨干成员”应归属何一层级，仅在该条第四款关于组织特征的表述中要求“骨干成员基本固定”。在司法实践中，往往将骨干成员、积极参加者视为同质概念，而积极参加者并非均系骨干成员。2015年《纪要》明确指出：“骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。”此规定以“直接听命”、“多次”、“长时间”等限定条件，以示骨干成员与一般的积极参加者的区别。

三是具备规模性。黑社会性质组织成员人数一般在10人以上，但组织人数不应“一刀切”。关于“人数较多”的理解，普遍认为，虽然刑法规定3人以上即可构成犯罪集团，但黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形态，要形成一个“地下社会”继而达到“称霸一方”的目的，应具有一定规模的人数，3人以上显然标准过低，不符合客观实际。从实际案例来看，黑社会性质组织成员一般在10人以上，多则达数十人，但是除考虑人数因素外，还应注意犯罪成员之间的个体差异，不排除10名以下具备高超犯罪技能的犯罪分子，其社会危害性远远超出10名以上一般犯罪分子的可能。因此，笔者认为对黑社会性质组织成员人数也不应机械限定必须在10人以上。

对于“组织人数”问题，2015年《纪要》明确规定：“黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。其中，既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。”目前理论界、实务界多数认可认可“10人说”，但应注意对于未到案、未起诉、未定罪处罚的人员也可在认定黑社会性质组织时算作组织成员，这一规定既可避免不当提高组织人数认定标准降低打击力度，又可防止办案机关为拼凑组织人数而不当扩大处罚范围。但在司法实践中，是否作具体的组织人数限定、是采“”10人说“还是采“7人说”均有不同认识，2009年《纪要》和2018年《指导意见》均未组织人数作具体规定，指出“对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出’一刀切’的规定。”

2、组织成员的层级认定问题。

（1）第一层级：组织者、领导者。2009年《纪要》规定：“组织者、领导者是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。”2018年《指导意见》对组织、领导行为及地位作了进一步明确：“发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为‘组织黑社会性质组织’；实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为‘领导黑社会性质组织’。黑社会性质组织的组织者、领导者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。”组织者、领导者即犯罪集团的首要分子，应结合其在黑社会性质组织的发起、创建或在整个组织的运行、活动等各环节之中的地位来认定。其组织地位既可通过在组织内部经一定程序正式明确的职务、称谓予以表明，也可依据组织成员公认的实际地位来体现。

关于组织者、领导者发生更替如何确定刑事责任范围的问题。2009年《纪要》规定，按照其在具体犯罪中的地位、作用来确定责任程度。在具体犯罪中，组织者、领导者并非一定是罪责最为严重者。2015年《纪要》规定：“对于在黑社会性质组织形成、发展过程中已经退出的组织者、领导者，或者在加入黑社会性质组织之后逐步发展成为组织者、领导者的犯罪分子，应对其本人参与及其实际担任组织者、领导者期间该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。”笔者认为，已退出或者新接任的组织者、领导者的刑事责任承担，还涉及犯罪集团首要分子的犯罪中止以及承继共犯等诸多刑法理论问题，不宜简单以组织者、领导者的退出推出或接任时间点来作为其刑事责任的起止范围。且何谓“有效退出”，是否要求卸任组织、领导者有效切断其先前组织、领导行为与组织后续行为之间的原因力？何谓“有限接任”，是否要求后任组织、领导者与前任组织、领导者有明确的“交接分工”？上述问题，均有待深入研讨。

（2）第二层级：2009年《纪要》规定：“积极参加者是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较为严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。”2015年《指导意见》规定：“ 参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的，一般应当认定为’积极参加黑社会性质组织’：多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的情形，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。”积极参加者的一般认定标准是：一是违法犯罪次数多。多次积极参与组织一般违法犯罪活动（包括积极参与违法或犯罪活动，但要求多次）；二是违法犯罪作用突出。积极参与较为严重的组织犯罪且作用突出（仅限积极参与犯罪活动且作用突出，但无次数限制）；三是组织地位相对重要。如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等。

（3）第三层级：2009年《纪要》规定：“其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”笔者认为，若单从理论上讲分析，“其他参加者”的认定以“接受黑社会性质组织领导和管理”为构罪标准，不要求实施其他违法犯罪活动。理由如下：一是《刑法》第294条表明，组织、领导、参加黑社会性质的组织本身就是犯罪，并未附加实施其他违法犯罪活动等条件。刑法规定，如果行为人又实施了其他犯罪行为的，应数罪并罚。二是司法解释对“边缘人物”的处理所采用的法律术语是“情节轻微、可不作为犯罪处理”，而不是如刑法第13条“但书”所表述的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。2015年《纪要》关于此类“边缘人物”处理的表述同样是“对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，也可以不作为犯罪处理”。上述规定均表明参加黑社会性质组织，接受该组织的领导和管理，不论是否实施违法犯罪活动，在刑法理论上可认定为参加黑社会性质组织罪，只是为贯彻宽严相济刑事政策而对情节轻微的“边缘人物”不作为犯罪处理。在司法实践中对于其它参加者的认定，一般是以客观上实施了1次以上犯罪活动或实施了3次以上违法活动为标准。但是，该标准不应绝对化，应按照行为的社会危害性等具体情况具体分析。值得注意的是，上述不作为犯罪处理的人数，仍可以作为黑社会性质组织的总人数予以计算。

3、组织成员主观明知的认定问题。

（1）认定主观明知的基本准则。

2009年《纪要》规定：“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”组织成员主观明知历来是争议的焦点。组织、领导、参加黑社会性质组织罪在主观上必须有故意，但由于黑社会性质组织犯罪的特殊性，并不要求其主观上确知自己参加的是黑社会性质组织。

笔者认为：一是不要求行为人明确知道组织的法律性质。即不要求行为人如司法人员一样确切认识到组织、领导、参加的属于刑法意义上的黑社会性质组织。“黑社会性质组织”的评判，应由司法机关认定并以法院生效裁判最终确定，且司法机关对犯罪性质的认定系事后判断，既不能期待犯罪分子具备司法人员的法律素养和认知能力从而对组织性质做出准确评价，更不能要求犯罪分子先于司法认定准确做出其参加的系黑社会性质组织的预期判断。我国关于黑社会性质犯罪的立法也不同于意大利、日本等国，事先明确国内某些特定犯罪组织如“山口组”为黑社会组织，参与者在加入时即有判断组织性质的可能性。

二是对组织性质有概括性明知。即明知“该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的”。故意犯罪中的认识因素是指明知自己行为的内容、社会意义和结果的实质危害性，其实质是要求行为人认识到法益侵害性。概括性明知也是以明知行为的法益侵害性为基础，符合故意犯罪中认识因素的认定标准。如行为人明知“组织的规模性”及“该组织以实施违法犯罪为主要活动”，已认识到了该组织及其加入行为的法益侵害性，即该组织的基本属性。只要是行为人明知其法益侵害性仍加入该组织，体现了参加该违法犯罪组织的主观故意，即使其对自身行为是否构成犯罪以及应当成立何种罪名或应处刑罚轻重有错误认识，均不影响其犯罪故意的认定。

三是推定规则的适用。由于行为人主观是否明知“该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的”，不能仅凭行为人口供，而应综合考虑全案情况，依据组织在社会上的影响程度、公众的认知程度、行为人与组织领导者或骨干成员的关系密切程度、行为人参加组织行为的次数时间等证据，结合行为人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况，进行综合分析判断。纪要规定的“应当知道”，是根据基础事实与待证事实之间的常态联系，依照情理判断和逻辑推理所作出的结论，以有效避免“唯口供论”，契合打击需要。但由于推定有可能出现例外情况，允许反言，如果行为人能作出合理解释或反证便不能认定其明知。另外，“明知”或“应当明知”均符合故意犯罪认识因素的要求，这在刑法、司法解释及规范性文件中就、、等故意犯罪的相关规定中多有体现。因此，“应当知道”实际是认定行为人是否“明知”的事实判断方法，不同于中的“应当预见而没有预见”。

（2）“关联人物”的处理原则。

2015年《纪要》界定了不应认定为黑社会性质组织成员的三类人员：“1.主观上没有加入社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。”根据“主客观一致”的基本原则，如果行为人主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，不应认定为黑社会性质组织成员，如刘汉、刘维案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪，并未被认定为是黑社会性质组织成员。但是，涉黑犯罪的隐蔽性进一步增强，在司法实践中对于主观要件的评价需要综合案件事实证据作审慎分析，如有证据证明或足以推定“三类人员”与黑社会性质组织在长期稳定的行为关联中相互渗透融合，则应当认定为黑社会性质组织成员。

关于主观明知的认定及其他“关联人物”的处理，2018年《指导意见》吸收了2009年《纪要》和2015年《纪要》的规定，进一步明确：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为‘参加黑社会性质组织’。”

4、组织存在、发展时间的认定问题。

刑法条文、立法解释、司法解释及2009年《纪要》均为对黑社会性质组织的“存在、发展时间”作出具体规定。2015年《纪要》讨论稿中曾提出：“黑社会性质组织的存在、发展时间一般在12个月以上。”因在征求意见过程中争议较大，2015年《纪要》未再作出明确的时间要求，但有提示性规定“存在、发展时间明显过段、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织”。黑社会性质组织作为“较稳定的犯罪组织”，其组织架构的形成发展以及形成真正意义的非法控制必然在客观上需要一定的时间跨度。2018年《指导意见》对于存在、发展时间亦未作明确量化的限制性规定：“黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，但鉴于‘恶势力’团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出‘一刀切’的规定。”

笔者认为，鉴于黑社会性质组织有其特殊的形成规律，对黑社会性质组织的存在时间不应限定统一标准。黑社会性质组织的形成方式一般有二：一种是由已存在的犯罪组织“转变形成”。是指黑社会性质组织以普通犯罪集团、“恶势力”团伙作为组织基础，通过建立或强化经济基础并实现对一定区域或行业的非法控制或重大影响而发生性质转变，其转变过程没有明显的阶段式发展轨迹，是在继续实施普通犯罪集团及“恶势力”违法犯罪活动的过程中逐渐发生性质转变，无明显的性质转变“节点”。此种转变方式有已经存在的组织架构及先前违法犯罪活动所造成的影响为基础，转化难度低，所需时间短，加之我国正处在社会矛盾复杂期，转化可能性大，普通犯罪集团、“恶势力”团伙演变为黑社会性质组织的“短期化”现象屡有出现。在某些存在高额利润的行业或市场，巨大的利益诱惑往往使得普通犯罪集团、“恶势力”团伙趋之若骛，甚至成为数股势力”拼死争抢的“肥肉”。如采矿、客运、物流、批发市场等，往往在一伙黑势力被打掉后，马上就有“恶势力”团伙或其他犯罪组织出头操控该行业或市场，在几个月内都有可能转化为黑社会性质组织。另一种是由自然人“始创形成”。是指黑社会性质组织并无普通犯罪集团、“恶势力”团伙等原始犯罪组织作为依托，该组织从无到有，经历了发起、创建到发展、壮大的过程，呈现出明显的阶段式发展轨迹，此种方式一般需经历较长时间，每一个案的存在时间长短也各有差异。因此，从犯罪客观规律来看，两种方式形成黑社会性质组织的时间长短不可一概而论，较短时间并非不可能形成黑社会性质组织，不应对黑社会性质组织存在时间作出“一刀切”规定。

5、组织形成时间点（组织存续时间的起点）应否认定及如何认定问题。

刑法条文、立法解释、司法解释及2009年《纪要》对黑社会性质组织“形成时间点”的认定均未明确规定。2015年《纪要》首次对“形成时间点”作出规定：“黑社会性质组织存续时间的起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行审査判断。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审査判断。存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织。”

从逻辑上讲，“四个特征”同时具备之时才是黑社会性质组织形成之日，而这一事件点是难以已准确判断和把握的。因此《纪要》作出原则性规定，将“举行成立仪式或者进行类似活动”“标志性事件”“首次实施有组织的犯罪活动”依次作为认定黑社会性质组织起始时间的审查判断依据。其中，“标志性事件”主要包括两种情形：一是足够反映涉案犯罪组织已初步形成较稳定获利来源的重大事件，如为涉足某一行业而成立公司、企业等经济实体等；二是足以反映涉案犯罪组织已在一定区域或行业内初步形成强势地位的重大事件，实践中比较常见的就是在逞强争霸、排除竞争对手过程中具有“一战成名”作用的违法犯罪活动。此外，应当注意“首次实施有组织的犯罪活动”，仅指犯罪活动，而不包括违法活动。2015年《纪要》的规定既要求认定“形成时间”，还将“形成时间点”量化到具体仪式、事件、活动的时间点，而不主张将“形成时间点”划定为较长的时间段。

2018年《指导意见》规定：“黑社会性质组织未举行成立仪式或者进行类似活动的，成立时间可以按照足以反映其初步形成非法影响的标志性事件的发生时间认定。没有标志性事件的，可以按照本意见中黑社会性质组织违法犯罪活动认定范围的规定，将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间。该组织者、领导者因未到案或因死亡等法定情形未被起诉的，不影响认定。”2018年《指导意见》基本延续2015年《纪要》的认定思路。

笔者认为“形成时间点”关系到组织罪行的时间范围界定、首要分子的罪责承担、存在时间如何起算等与定罪量刑相关的重大事项。在以往的司法实践中，一般以某一具有标志性的违法犯罪行为或其他组织活动作为黑社会性质组织形成的认定依据。如湖南永州周某涉黑案，一、二审判决均以组织、领导者周某指使手下三股原本相对独立的恶势力首次结伙作案打砸竞争对手木材加工厂作为该组织基本形成的标志性事件。然而，此类标志性事件或活动并不是在每一起黑社会性质组织犯罪中均有明显体现，并且上述事件或活动能否作为黑社会性质组织形成的标志争议不断，黑社会性质组织形成时间的认定一直是困扰司法机关的一大难题。

有人认为，不应确定形成时间点。从犯罪发展的客观规律来看，不论是“始创形成”还是“转变形成”，黑社会性质的形成均需经过一个复杂的过程。在此过程中任一组织事件或组织行为均难以作为该组织转变为黑社会性质的标志。黑社会性质组织“四个特征”的齐备不是在某一时间点、某一违法犯罪活动或其他某一组织行为中一蹴而就，黑社会性质组织由普通犯罪集团、“恶势力”团伙转变形成时“没有明显的性质转变的节点”。因此，黑社会性质组织犯罪发展的客观规律表明，形成时间节点并不存在，且严格要求确定形成时间也不利于打击需要，故不应确定形成时间点。

笔者认为“形成时间点”应当予以认定：一是“形成时间点”如不认定，将导致组织罪行与非组织罪行的时间界线、首要分子的罪责范围等事关定罪量刑的重要事项难以确定。二是陷入了不可知论误区。黑社会性质组织形成发展虽然是一个复杂的过程，但其性质并非不可认知。立法解释所确立的“四个特征”即是认定黑社会性质的法定标准，当该组织齐备“四个特征”之时，便是该组织的形成时间点节点。该组织某一具有标志性的违法犯罪行为及其他组织活动的发生等均是考量“四个特征”是否齐备的重要内容。三是片面理解黑社会性质组织犯罪的客观规律。将黑社会性质组织的形成时间精确到某年某月某日虽有违客观事实，但将其形成时间点确定在某一时间段内，却符合实际。至于“形成时间点”是一定要确定在某一时间点或是某一时间段，笔者认为不应一概而论，“四个特征”齐备的时间界限往往不是非常清晰，相关组织仪式活动、标志性事件、违法犯罪等行为从预备到实施也有一定的时间跨度，因此，形成时间既可以是“形成时间点”也可以“形成时间段”，只是该时间段也不宜过长，应围绕标志性事件等行为的具体发生情况而作判断。

6、组织纪律、活动规约的作用问题。

司法解释规定要有“较为严格的组织纪律”，立法解释取消了这一要件。黑社会性质组织为维护该组织的生存、发展，强化组织内部控制，巩固组织结构稳定性，提升组织违法犯罪能力，一般会有一些纪律、规约，以口头、书面、行为习惯等不同的方式出现。执行纪律规约时，既有惩罚行为又有奖励行为。因此，组织纪律、活动规约虽不是认定黑社会性质组织特征的必要条件，但是认定组织特征时的重要参考依据。

2009年《纪要》规定：“具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织时的重要参考依据。”2015年《纪要》进一步明确：“对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约，应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。”

对于为保障成员战斗力而规定其成员“不准吸毒、不准赌博、定期锻炼”等表面上不违反法律、道德要求的规约如何认识？有人认为，由于上述规约不是为了确保组织者、领导者对组织成员的控制力、约束力而制定，应不属于组织纪律的主要内容，且对黑社会性质组织特征的证明力有限。但黑社会性质组织的组织纪律、活动规约表现形式多种多样，且内容也会带有一定的迷惑性、欺骗性。上述看似劝人向善的要求，与传统意义上的“帮规”“家法”存在一定差异，但如果确系为实现黑社会性质组织的发展壮大而设立，也可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。笔者认为，在侦查取证及审查认定过程中，一般不宜将上述规约作为组织纪律中的重要内容，特别应注意不宜将上述规约作为组织纪律的全部内容，以免产生负面影响。

7、两类特殊背景涉黑组织的组织特征认定问题。

（1）以公司、企业、行业协会等为外在形式的涉黑组织。涉黑犯罪已明显呈现组织形式“去江湖化”、“公司化”现象，以登记注册的公司、企业及合法存在的行业协会等民间组织为外衣，取代明显带有黑恶性质的帮派，不再使用“帮”、“门”、“帮主”、“龙头”等江湖名号，以公司的名义或公司股东、员工的身份作为从事行业、市场垄断等违法犯罪活动的掩护，往往组织层级性以单位的管理层级体现、组织地位以单位职务体现、组织纪律以单位规章制度体现等。一旦事发，便以公司等合法外衣作为其涉黑罪行的“挡箭牌”。对于黑社会组织成员身份与公司、企业职务具备“重叠性”的问题，笔者认为，一是应明确以单位名义实施的黑社会性质组织犯罪亦应以涉黑犯罪论处；二是应注重涉黑组织成员与正常公司企业人员的剥离；三是应注重从公司的层级安排、职务分配、规章设置等方面挖掘有价值的线索，辅助组织特征的认定。

（2）以地域、聚居、血缘、行业、同监等社会关系为依托的涉黑组织。黑社会性质组织犯罪形成规律表明，犯罪主体之间在很大程度上是以某种内部因素而关联、相互影响，且这种关联有规律可循，内部关联方式主要有：地域、聚居、血缘、行业、同监等社会关系，如因血缘的天然联系而形成“宗族”式黑社会性质组织。这一关联系不仅表现为联结作用，还表现为辐射作用，如在以血缘、地域等为纽带的群体中，当个别犯罪主体因违法犯罪行为而致富后，就产生一种负面示范效应，其他人争相效仿，逐渐形成了以血缘、地缘等关系来维系的犯罪组织。以上规律表明：犯罪组织发展、扩大其成员，血缘、地缘等社会关系也是一种天然、可靠的路径和优势。所以，涉黑组织成员的社会身份或地位往往成为组织、领导者与其他成员联结的天然纽带。特别是当中具备“族长”、“兄长”等社会身份的组织、领导者，该身份对其发展、掌控黑社会性质组织起到积极的促进作用，也往往成为其组织、领导地位的“代名词”。笔者认为，对于上述称谓，切忌仅从形式上注意到是其原本社会身份或地位的体现，却在本质上忽略了对其组织地位的标示作用。从黑社会性质组织犯罪的发展规律来看，在组织的发起、创建过程中，一般需要组织者、领导者借助原有的社会关系招揽人员形成“犯罪场域”，如有的组织领导者利用宗族“老大”身份，聚集亲友发起、创建“家族式”黑社会性质组织。此类组织领导者在涉黑组织内的称呼，虽然仍是延用其原有的亲缘称谓，但并不仅不影响其组织地位的认定，反而可进一步揭示该涉黑组织的发起、创建规律。







（二）经济特征



1、关于经济特征的基本标准问题。

一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势，称霸一方的基础。为保证组织内部的运作，增强犯罪实力，必须具备一定的经济实力；同时，经济实力也是黑社会性质组织向主流社会渗透、发展壮大的资本。因此，经济基础是黑社会性质组织的内在构成要素之一。从犯罪规律来看，黑社会性质组织犯罪活动表现出明显的趋利性，以往的江湖义气演变为黑恶势力捞钱的手段，获取经济利益成为黑恶势力犯罪活动的根本目的。经济实力的壮大为黑社会性质组织的稳定与发展奠定了坚实的经济基础，为黑社会性质组织收买国家工作人员、进一步加强非法控制、谋取更大的“黑色利益”以及投资合法行业、捐赠公益事业等树立正面社会形象的“漂白”行为提供了雄厚的资金支持。经济基础的认定应从以下三个方面入手：

（1）具备一定的经济实力。这是区别一般犯罪集团与黑社会性质的组织的重要特征之一，凡是不具有一定的经济实力的犯罪集团不能认定为黑社会性质组织。但是，认定具有一定的经济实力，不能一般性地明确具体的数额标准，也不要求存在现实的经济实体或特定规模，只要黑社会性质组织具有一定的经济来源，以支持其组织活动，即可认定具有一定的经济实力。由于各地区经济发展水平、各行业利润空间存在较大差异，黑社会性质组织存在、发展时间也各有不同。因此，不能对经济实力的数量或规模设定“绝对值”。3、经济基础的数额标准。

2009年《纪要》考虑到司法实践的复杂性，没有明确规定“一定经济实力”的数额标准。2015年《纪要》起草过程中，考虑到刑法第二百九十四条规定黑社会性质组织需要具有“一定经济实力”，认为明确标准的做法更加符合罪刑法定的基本精神，且“经济实力”虽不是黑社会性质组织的本质特征，但却可以反映出涉案犯罪组织的发展成熟程度。2015年《纪要》便规定：“各级高级人民法院可以根据本地区的实际情况......在20万－50万元幅度内，自行划定一般掌握的最低数额标准。”2018年《指导意见》不主张对经济特征设定具体的数额标准，而是规定：“由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异，加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。”

（2）来源的多样性。黑社会性质组织获取经济利益的手段既可能是赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动取得，也可能是通过开办公司、企业等形式合法的方式“以商养黑、以黑护商”，还可以是组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分或全部支持该组织活动，但不论其经济来源合法还是非法，只要用以支持该组织的活动，均符合黑社会性质组织的经济特征。司法解释规定为“通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力”；立法解释规定：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。前后精神基本一致，但是侧重点又有不同：司法解释着重强调经济实力的大小；刑法条文及立法解释还强调获利手段须有组织性，获利去向须用以支持组织的活动。可见，刑法条文及立法解释对经济基础的建立要求具备“组织性”，比司法解释严苛。

笔者认为，刑法条文及立法解释强调经济基础“来源”的“组织性”并无必要。其一，从黑社会性质组织犯罪规律来看，经济基础系因其“去向”是为黑社会组织发展、壮大及具体组织活动提供财力支持，使黑社会性质组织得以形成、延续并具备超出普通犯罪集团的犯罪能力，故而有必要将其列为“四个特征”之一。而其经济“来源”是否具备“组织性”，与组织的发展壮大以及犯罪能力提升等不具备直接的关联性，不应成为经济特征考量的内容。其二，从经济基础来源的多样性来看，有些案件的经济基础来源于黑社会性质组织成员本身的原始积累。如“黑商勾结”的情形，从商的组织、领导者自主出资招揽人员、创建黑社会性质组织的案例并不鲜见。当然，笔者认可“黑商”投入是为了谋取更大的利益，最终也将产生有组织的获利行为。但是，不能因此否认“非组织手段”也可成为获取经济基础的来源之一，至于最终攫取更大利益的行为如垄断经营获利等主要是“危害性特征”所涵盖的内容，不是“经济特征”评价的重点。

2009年《纪要》就经济基础“来源”的“组织性”未予强调，仅规定为：“黑社会性质组织的敛财方式也具有多样性”、“无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法的方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或维系犯罪组织的生存、发展即可”。2015年《纪要》则规定：“‘一定的经济实力’，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。包括：（1）有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产；（2）有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产；（3）组织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。通过上述方式获取的经济利益，即使是由部分组织成员个人掌控，也应计入黑社会性质组织的‘经济实力’。”可见，2015年《纪要》仍要求经济基础的来源具备“组织性”。

2018年《指导意见》对“具有一定的经济实力”的标准有两点变化：一是除规定上述“三种方式”获得一定数量的经济利益应当认定为“具有一定的经济实力”，同时规定“经济实力”还包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。二是规定组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用以支持该组织活动，其个人或者家庭资产可全部计入“一定的经济实力”，但数额明显较小或仅提供动产、不动产使用权的除外。即2018年《指导意见》进一步细化了涉黑资产的评价标准，扩展了经济基础的认定范围。

（3）用以支持该组织的活动。经济实力须用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，包括：组织违法犯罪活动，如购买作案工具、提供作案经费；维护的组织成员的稳定发展，如为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费以及为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用；为组织寻求非法保护，如腐蚀拉拢国家工作人员；以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用指出等。2009年《纪要》列举了将经济基础支持组织活动等具体情形。但考虑到黑社会性质组织逐渐改变利益分配手法，2015年《纪要》规定：“无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”

2、涉黑资产的认定及经济基础的摧毁问题。

司法解释第7条规定：“对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法予以追缴、没收”。2009年《纪要》进一步明确：“黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益，是指在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。”修正后的刑法第294条第1款规定：“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”2015年《纪要》规定：“对于黑社会性质组织的组织者、领导者，依法应当并处没收财产。黑社会性质组织敛财数额特别巨大，但因犯罪分子转移、隐匿、毁灭证据或者拒不交代涉案财产来源、性质，导致违法所得以及其他应当追缴的财产难以准确查清和追缴的，对于组织者、领导者以及为该组织转移、隐匿资产的积极参加者可以并处没收个人全部财产。对于确属骨干成员的积极参加者一般应当并处罚金或者没收财产。对于其他积极参加者和一般参加者，应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节，依法决定财产刑的适用。”

2018年《指导意见》对于强力摧毁经济基础更是作出非常详细的规定：一是要全面核查。“公安机关、人民检察院、人民法院根据黑社会性质组织犯罪案件的诉讼需要，应当依法查询、查封、扣押、冻结全部涉案财产。公安机关侦查期间，要会同工商、税务、国土、住建、审计、人民银行等部门全面调查涉黑组织及其成员的财产状况。”“对于依法查封、冻结、扣押的黑社会性质组织涉案财产，应当全面收集、审查证明其来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据。”二是要依法罚没。“符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收：（1）组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其莩息、收益；（2）组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；（3）其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产；（4）通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法资产中，实际用于支持该组织活动的部分；（5）组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；（6）其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益；（7）其他应当迫缴、没收的财产。”“黑社会性质组织犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的，应当依照法定程序没收其造法所得。”三是要深挖“隐匿黑金”。“违法所得已用于清偿债务或者转让给他人，其有下列情形之一的，应当依法追缴：（1）对方明知是通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益的；（2）对方无偿或者以明显低于市场价格取得的；（3）对方是因非法债务或者违法犯罪活动而取得的；（4）通过其他方式恶意取得的。”“依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。”

笔者认为，应当综合运用追缴、没收涉黑资产以及判处财产刑等多重法律手段，全方位打击其经济基础。一是充分运用刑法就黑社会性质组织犯罪所设置的财产刑，采取追缴、没收等各种方式摧毁经济基础。二是注重黑社会性质组织犯罪往往伴生有非法采矿罪、逃税罪、非法经营罪、、贩毒罪、走私罪等可以判处财产刑的个罪，加大对上述犯罪的财产刑适用。三是积极查处黑社会性质组织在案发前后采取各种手段隐匿、转移涉黑资产的行为。只有彻底摧毁黑社会性质组织的“黑色经济”，掐断其经济命脉，才可遏制其发展蔓延并防止其死灰复燃。



（三）行为特征



1、关于行为特征的基本标准问题。

司法解释规定为：“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”；刑法条文及立法解释规定为：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。司法解释强调“保护伞”特征，而刑法条文及立法解释只是将其作为认定的途径之一。2009年《纪要》根据立法解释精神进一步指出：“暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征，但有时也会采取一些‘其他手段’”。2015年《纪要》规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。”2018年《指导意见》规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。”

根据上述规定，行为特征的具体特点如下：第一，暴力性、胁迫性。暴力或以暴力相威胁是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的主要方式，是黑社会性质组织称霸一方、为非作恶、欺压、残害群众的主要手段，也是认定黑社会性质组织行为特征的基本要素。第二，多样性。近年来，黑社会性质组织规避法律的意识和逃避打击的能力均有明显增强，特别是一些黑势力团伙经过早期的“打打杀杀”造成人民群众心理恐惧，并积累了一定经济基础和反打击经验之后，往往不采取明显的违法犯罪手段来实现其非法控制目的，其行为手段呈现多样性，“软暴力”等多种新型犯罪手段出现。第三，组织性。黑社会性质组织实施的违法犯罪活动一般由组织成员为贯彻组织意志、维护组织利益而有组织、有预谋、有计划的共同实施。第四，多次性。黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法犯罪活动，对此均应作为黑社会性质组织犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。

2、关于“其它手段”的认定问题。

2009年《纪要》认为“其他手段”主要包括：“以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的‘谈判’、‘协商’、‘调解’；‘滋扰’、‘哄闹’、‘聚众’等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段”。2018年《指导意见》对“其他手段”作出了进一步解释：“暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第294条第五款第（三）项中的‘其他手段’，包括但不限于所谓的‘谈判’‘协商’‘调解’以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。”

笔者认为，“其他手段”主要包括两类情形：一是“隐性”暴力或胁迫手段。利用之前树立的“威名”对人民群众实行人身威胁，逼其就范。此类行为仍是暴力性、胁迫性为后盾，是加以掩饰的“软暴力”行为；二是摒弃暴力性、胁迫性的手段。因“打打杀杀”犯罪成本过高、风险较大，且并不一定能直接有效实现其非法控制目的，反而采取聚众围堵、滋扰生事等手段更容易规避风险和实现非法控制，如为打压餐饮行业竞争对手长期派人到他人店内每人各占一桌进行小额消费使其无法正常经营等。此类干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段，在本质上也是黑社会性质组织实现非法控制的行为方式。

3、关于组织罪行的认定标准问题。

2009年《纪要》规定的“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”主要包括五种情形：一是由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动；二是由组织成员以组织名义实施，并得到组织、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；三是多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；四是组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动；五是由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。2015年《纪要》规定：“属于2009年《座谈会纪要》规定的五种情形之一的，一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动，但并未明确予以禁止的，如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用，可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。”

2018年《指导意见》规定：“为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，应当认定为‘有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众’。符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：（1）为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；（2）按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；（3）组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；（4）由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；（5）多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；（6）其他应当认定为黑社会性质组织实施的。”

笔者认为，从2009年、2015年《纪要》到2018年《指导意见》，对于“组织行为”的认定，均以是否符合“组织意志”为基本准则。在司法实践中，认定行为的组织性也应以符合“组织（集团）意志”为评价标准。黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形态，其组织罪行的认定不同于普通共同犯罪的认定。共同犯罪以各行为人对具体罪行是否基于共同犯意所实施为认定标准，要求共犯之间必须事前或事中形成共同犯意；而黑社会性质组织是为实施犯罪活动而建立并以违法犯罪活动为常业，其形成及发展阶段一般有总体性、概括性的犯罪计划、目标，即“组织意志”。

其“组织意志”主要表现为：（1）组织者、领导者意志。组织者、领导者统领黑社会性质组织，其主观意志即代表了黑社会性质组织的“组织意志”。刑法规定犯罪集团的首要分子应对犯罪集团全部犯罪行承担责任，犯罪集团的全部罪行与首要分子的全部罪行在此是一个问题的两个方面。认定集团罪行应以首要分子对具体罪行主观上有罪过为前提，如将首要分子主观上无罪过的罪行认定为集团犯罪并要首要分子承担责任，则有失公平公正。首要分子主观罪过的表现形式多样，既有直接授意等积极表现方式，又有认可、默许等消极表现方式。如果是组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施违法犯罪活动，直接体现了明确的“组织意志”，自然应当认定为黑社会性质组织违法犯罪活动。而如果未经组织者、领导者组织、策划、指挥、参与，也未按组织纲领、规约、惯例行事，即使是组织成员以“组织名义”实施或“多名组织成员”共同参与的违法犯罪活动，尚不足以认定为“组织意志”的体现。但是，上述行为如得到组织者、领导者的认可或者默许，即从“个体意志”上升为“组织意志”。至于组织者、领导者的认可或者默许，必须发生在事前、事中，而不能在事后。组织者、领导者对于违法犯罪活动仅是事后知情，且违法犯罪活动本不在组织者、领导者的确认、指示或组织规约、习惯范围之内，则组织者、领导者在行为发生时并无主观罪过，也没有体现出“组织意志”，不应要求组织者、领导者承担责任，也不能认定组织罪行。如果组织者、领导者在组织成员首次实施上述违法犯罪活动后，并不反对，甚至赞同、怂恿，此后又有组织成员实施该种违法犯罪活动的，组织者、领导者对此后的违法犯罪活动明显存在认可或默许。虽首次犯罪不认定为组织罪行，但此后罪行应当认定。

（2）为组织根本利益或按组织纲领、规约、惯例等实施的行为所体现的“组织意志”。组织成员“为争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威等”，以及“按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动”。前者是实现黑社会性质组织非法控制或重大影响的主要罪行，是维护黑社会性质组织生存、发展、壮大等根本利益的需要，应认定为“组织意志”的当然体现。后者是黑社会性质组织总体性、概括性“组织意志”的外化形式，组织、纲领、惯例等一般由组织者、领导者制定、确立或为其所认可，并对全体组织成员有约束力，同样是“组织意志”的当然体现。只要所实施的行为符合组织纲领、规约、惯例，即使未经组织者、领导者直接授意、参与，均可认定为合乎黑社会性质组织“组织意志”的组织罪行。因此，2015年《纪要》规定：“组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动，但并未明确予以禁止的，如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用，可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。”黑社会性质组织的宗旨就是要通过实施违法犯罪活动建立非法秩序，组织者、领导者在创建、管理犯罪组织时，对于组织成员可能实施多种违法犯罪活动有概括的预见和故意。组织者、领导者作为核心人物，犯罪组织的意志很大程度上就是通过组织者、领导者的意志来体现。组织者、领导者在明知组织成员多次实施类似行为的情况下不予以明确禁止，可以说明其对此类行为持放任、纵容的态度，也说明此类行为并不违反犯罪组织的意志和宗旨，加之这些行为客观上又对扩大组织影响起到作用，组织者、领导者应当承担责任。

4、关于“多次进行违法犯罪活动”的理解问题。

2009年《纪要》指出，黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法犯罪活动，但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。2015年《纪要》、2018年《指导意见》对此未再作出规定。笔者认为，首先，黑社会性质组织犯罪可以将一些违法活动纳入刑法评价，是黑社会性质组织犯罪构成一个特殊之处。违法事实是认定黑社会性质组织犯罪的一个重要方面，违法事实在实施频率、事件数量、波及范围上，往往要大于犯罪事实，如“摆场子”、滋扰生事、聚众围堵、轻微伤害等，对于黑社会性质组织的形成、发展、壮大起到了非常积极的作用，是认定黑社会性质组织的重要内容。在司法实践中，往往对犯罪事实的重视程度高，但违法事实有所忽视，未能充分体现黑社会性质组织非法控制社会的根本属性。要提高对违法事实的重视程度，正确发挥违法事实对于认定“四个特征”的作用，进一步揭露黑社会性质组织的社会危害性。其次，黑社会性质组织行为方式多样。既包括违法活动，又包括犯罪活动，且上述行为必须达到一定程度的社会危害性才科以刑罚。因此，一个黑社会性质组织，在客观上不可能只有刑法第294条一个罪名。





（四）危害性特征



1、关于危害性特征的基本标准问题。

司法解释规定为：“在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序”。刑法条文及立法解释规定为：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。司法解释和立法解释除对“保护伞”的在认定危害性特征的地位和作用存在分歧外，对危害性特征的手段、后果等仅存在文字表述的差异，基本精神一致。2009年《纪要》对司法解释和立法解释的精神予以了结合与升华，指出：“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在”。2015年《纪要》、2018年《指导意见》在2009年《纪要》的基础上对于“一定地区”“一定行业”的范围、“形成非法控制或重大影响”的具体认定标准作了进一步明确。有关危害性特征认定的三个基准问题如下：

第一，形成非法控制或重大影响的手段。

根据刑法条文及立法解释的规定，实现危害性特征的手段包括：“通过违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或纵容”。即实现非法控制或重大影响的途径有二：（1）直接对抗公权力，即通过实施违法犯罪活动，扰乱合法秩序，并由此建立非法秩序；（2）间接对抗公权利，即在公然对抗政府管制力的同时，对政府进行渗透，通过贿买等手段、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员的参加黑社会性质组织犯罪活动，或为其提供非法保护，从而削弱政府的合法控制。在一般情况下，犯罪分子要在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，如果没有国家机关工作人员包庇或者纵容是难以实现的。但也不排除尚未取得国家机关工作人员的包庇或者纵容，通过有组织地实施犯罪活动而实现非法控制的情形。

第二，形成非法控制或重大影响的对象、范围。

关于“一定区域”、“一定行业”怎样理解和把握？所谓“一定区域”是指一定的地区范围。2009年《纪要》指出：“区域的大小具有相对性，且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身，而是在一定区域中生活的人，以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此，不能简单地要求‘一定区域’必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合判断分析。”2015年《纪要》进一步明确：“黑社会性质组织所控制和影响的‘一定区域’，应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此，应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对‘一定区域’的控制和影响。”2018年《指导意见》指出:“鉴于黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的大小具有相对性，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。”考虑到不同区域的经济发展、社会环境、资源及人口分布等存在的客观差距，要求不能机械的以特定的空间范围作为确定危害区域的绝对标准。为准确体现黑社会性质组织犯罪的法益侵害性，确保法律适用的公平性，要以对人民群众合法权益、经济社会生活秩序的侵害范围为基准，确定危害的范围。如某些矿区内涉黑案，有的涉黑团伙仅非法控制某乡镇内数个矿藏丰富的自然村即可带来巨大利益，虽控制地域空间范围相对较小，但对经济秩序的实质破坏较大，符合黑社会组织犯罪认定的危害范围要求。并且，黑社会性质组织范围并非黑社会犯罪，不可能要求黑社会性质组织在太大的区域内形成控制。如要求黑社会性质组织在某省、某市形成非法控制或重大影响，也不符合客观实际。

所谓“一定行业”，既包括合法行业，也包括非法行业。2009年《纪要》指出：“黑社会性质组织所控制和影响的行业既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个环节。”2015年《纪要》再次明确：“黑社会性质组织所控制和影响的’一定行业’，是指在一定区域内存在的同类生产、经营活动。黑社会性质组织通过多次有组织地实施违法犯罪活动，对黄、赌、毒等非法行业形成非法控制或重大影响的，同样符合非法控制特征（危害性特征）的要求。”关于非法行业是否认定为黑社会性质组织危害的范围？笔者认为，从国内外黑社会组织的演变过程及发展现状来看，大肆操控黄、赌、毒等非法行业是黑社会组织积累巨额黑金的重要来源，也是其对抗政府执法权的具体体现。从社会危害程度来看，黑社会性质组织的危害性主要体现为对合法社会的对抗，通过非法手段控制非法行业，其控制手段、经营内容均为非法，体现了对社会合法管理秩序的双重对抗性，比通过非法手段控制合法行业的社会危害更重，更应当认定为黑社会性质组织犯罪予以从严打击。

第三，形成非法控制或重大影响的程度。

“非法控制”与“重大影响”在社会危害程度上具有相当性，2009年《纪要》就黑社会性质组织的危害程度例举了下列八种情形：（1）对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的；（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；（4）干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的；（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；（6）多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；（7）利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。2009年《纪要》规定只要具备上述情形之一的，就可以认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。

2015年《纪要》在2009年《纪要》规定的基础上，对相关问题进行了补充和变更，主要表现在对相关经济损失、敛财数额的认定设置了具体数额标准，明确了八种情形必须齐备两种以上才可认定为符合危害性特征，以及设置危害性特征认定的“兜底条款”。

（1）对2009年《纪要》所列八种情形的具体把握：第1种情形中的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；第2种情形中的“形成垄断”，是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”，是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力，或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大（最低数额标准由各高院根据本地情况在20-50万元的幅度内自行划定）、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上等情节之一；第3、4、5种情形中的“造成严重影响”，是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大（数额标准同上）、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一；第6种情形中的“多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序”，包括以拉拢、收买、威胁等手段多次得到国家机关工作人员包庇或纵容，或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打击、报复的情形；第7种情形中的“获取政治地位”，是指当选各级人大代表、政协委员。“担任一定职务”，是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。

（2）“八种情形”中是否只要具备其中之一便可认定为符合“危害性特征”？2015年《纪要》明确：“根据实践经验，在黑社会性质组织犯罪案件中，2009年《座谈会纪要》规定的八种情形一般不会单独存在，往往是两种以上的情形同时并存、相互交织，从而严重破坏经济、社会生活秩序。审判时，应当充分认识这一特点，准确认定该特征。”

（3）危害性特征认定的“兜底条款”。2015年《纪要》规定：“四个特征”中其他构成要素均已具备，仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求，但已较为接近，且在非法控制特征（危害性特征）方面同时具有2009年《座谈会纪要》相关规定中的多种情形，其中至少有一种情形已明显超出认定标准的，也可以认定为黑社会性质组织。“该规定考虑到司法实践中的复杂情况，确有必要保持惩治黑社会性质组织犯罪的灵活性。其目的在于突出非法控制特征（危害性特征）的重要性，但是并不意味着已经量化的标准可以忽略，《纪要》也对适用“兜底”规定认定黑社会性质组织的情形设定了多项限制条件，以避免出现标准虚置的问题。

2018年《指导意见》基本援引2009年《纪要》的规定，其认定危害型特征的标准并不如2015年《纪要》那样严格。2018年《指导意见》规定：“具有以下情形之一的，可认定为‘在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序’：（1）致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法权利遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告的；（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；（4）干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位以及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；（6）多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；（7）利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。”

笔者认为，上述情形表明，黑社会性质组织的危害程度集中体现在两个方面：一方面是对人民群众生活、经济社会秩序的侵害程度，主要表现为欺压残害群众形成心理强制、威慑；垄断一定行业生产经营；干扰、破坏正常生产、经营、工作、生活秩序，干预行业准入、经营、竞争等经济活动，造成重大影响等。另一方面是削弱国家管制力、对抗行政执法权、破坏社会管理秩序从而危及政府职权的正常行使的程度，主要表现为插手民间纠纷、经济纠纷，造成严重影响，如“地下处警队”；多次干扰、破坏国家机关及基层组织工作秩序，使其职能不能正常行使；利用组织势力、影响，渗透到党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务，或者获取其他政治地位等。

2、保护伞为何不作为认定黑社会性质组织犯罪的必备要件？

实践证明，黑恶势力之所以在一个地方发展坐大，往往离不开“关系网”和“保护伞”的庇护。狠狠打击黑恶势力“保护伞”，坚决防止黑恶势力向我政权内部渗透，是打黑除恶专项斗争的重要内容，是斗争是否取得长效的重要标志。但是，黑社会性质组织“保护伞”的形成需要一个过程，有的黑社会性质组织已成熟壮大，通过贿赂、威胁等手段，拉拢腐蚀党政干部，建立起了密集的“关系网”和“保护伞”；有的黑社会性质组织正处于发展时期，尚未寻求到“保护伞”；有的黑社会性质组织的头目、骨干成员骗取了政治荣誉和称号，本身具有人大代表、政协委员、优秀企业家等“政治光环”作为“保护色”，客观上形成自我保护。因此，“保护伞”特征不是认定黑社会性质组织的必要条件，但绝不能因“保护伞”不是黑社会性质组织的必备要件便放松对“保护伞”的打击。

3、危害性特征的演变新形势。

一是对社会治安的危害急剧化。在黑社会性质组织在一定行业或区域形成非法控制或重大影响后，不仅是个案的打打杀杀，而是代行社会公共管理职权，危及社会的整体稳定，动摇社会主义社会的执政基础。如一些群体事件中，有的系黑恶势力在背后推波助澜或直接操控，有的系黑恶势力猖獗导致人民群众对当地政府积怨较深，遇有突发事件便极易引发群体性暴力事件。

二是对政权的腐蚀加大。扫黑除恶斗争是反腐败的另一战场，随着黑社会性质组织经济实力的进一步增强，对国家工作人员的腐蚀加剧；有些黑社会性质组织成员还不择手段捞取“人大代表”、“政协委员”等红帽子，涂抹“保护色”；有些黑社会性质组织成员还直接掌控农村、居委会等基层组织，甚至改变以往寻找“保护伞”进行庇护的方式，直接渗透进入国家机关掌握行政权力。





当前，黑社会性质组织犯罪在部分地区、部分行业、部分领域仍处于活跃期，犯罪行为的破坏性很大，犯罪分子逃避法律制裁的行为方式不断变换，向政治领域的渗透日益明显，对人民群众的生命、财产安全，对经济、社会生活秩序和基层政权建设都构成了严重威胁。因此，严厉打击黑社会性质组织犯罪，遏制并最大限度地减少黑社会性质组织犯罪案件的发生，是当前乃至今后相当长一个时期政法机关的重大使命。我们应当准确把握黑社会性质组织犯罪的本质和规律，全面理解“四个特征”的内在逻辑联系和基本特点，详细研究探讨相关具体问题，深刻理解立法原意，化解认识分歧、统一执法尺度、形成打击合力，深入推进扫黑除恶工作取得更新更大的成绩。



（作者钟晋：第四届全国十佳公诉人提名奖、全国优秀公诉人、首批全国检察机关调研骨干人才、湘潭市第七届优秀专家，湘潭市人民检察院副检察长）









“软暴力”及关联罪名认定标准综述

——详解《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》



2019年4月9日两高三部发布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称“2019年《“软暴力”案件意见》”）。该意见共12条，包括“软暴力”的概念、表现形式、客观认定标准、与黑恶势力犯罪的关系、在强迫交易罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪中的认定、罪数处理、行政处罚折抵刑罚、雇佣指使者刑事责任、施行日期等。现就其主要内容分述如下，分为“软暴力”的基本认知、“软暴力”的表现形式、“软暴力”的客观认定标准、“软暴力”与个罪认定、其它问题等五个部分。

一、“软暴力”的基本认知



（一）“软暴力”的概念。

2019年《“软暴力”案件意见》第一条首次对“软暴力”下定义——“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。

其定义主要集中于四个内容（即“目的+对象或场域+表现形式+客观认定标准”）：

主观目的，包括“为谋取不法利益”或“形成非法影响”。“形成非法影响”的实质仍是为了“谋取不法利益”，但黑恶势力意图盘踞与某些地区或行业，其违法犯罪活动并不一定都聚焦于“眼前利益”，如摆场炫耀实力、“免费调停”纠纷等，上述行为背后的“利益瓜葛”也难以全部查清，故二者均系软暴力的目的。

行为对象或行为场域，包括“他人”或者“在有关场所”。“软暴力”行为既可针对特定对象，也可针对不特定对象；既可以针对公民个人，也可以针对有关单位或组织；既可在家庭、租住房等私人场所实施，又可在国家机关、工厂、企业、医院、学校等单位场所实施，还可以在民众自由使用的公共场所实施。“软暴力”的行为“触角”极具广泛性，对“他人”或者“在有关场所”的理解不应过于限缩。

表现形式（行为方式），包括“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等”。黑恶势力组织及其关联违法犯罪活动的作案手法，已经超越“打打杀杀”“拳头起家”的“草莽阶段”，许多并非黑恶势力实施的寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁、强迫交易等违法犯罪活动也呈现出向“软暴力化”转型的态势，确有必要明确此类行为的法律性质，依法予以规制。

客观认定标准（不同于危害结果）。对于“软暴力”的认定，除考量其行为方式之外，仍需要结合其客观危害程度予以认定。公安部副部长、全国扫黑办副主任杜航伟“就办理扫黑除恶案件的四个意见有关问题答记者问”中指出：关于“软暴力”手段认定问题，意见专门明确了客观认定标准。这里要强调的是，意见中讲到两个“足以”，即“软暴力”应当足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营，才能构成违法犯罪的手段。对哪些情形可以认定为“足以”，意见也作了进一步细化。应该说在这个问题上，意见的规定是比较明确的。（从“软暴力”的概念表述来看，其客观认定标准采用“足以……，或者足以……，影响……”的逻辑句式，两个“足以”与一个“影响”的关系值得研究，笔者将在后文中具体阐述）



（二）明确“软暴力”概念的必要性。

“软暴力”，虽然并非刑法条文中的明确概念，但确属违法犯罪活动的客观表现，也是司法认定中极易引发争议的问题。“两高两部”此次以专门意见的形式对“软暴力”作出规定，确有其必要性：

1.犯罪手段的新演化。近年来，一些黑恶势力的犯罪手段逐渐出现“去血腥化”现象，有的是因为“打打杀杀”的淫威犹在、无须直接用“大棒”便可威慑他人，有的是因为“反打击意识”增强、有意识地游离于违法与犯罪的“边缘”地带，有的是因为“信息化时代”到来、更便于新型犯罪手法的传播蔓延，使得黑恶势力的“软暴力化”趋势非常明显。黑恶势力经常借助自身恶名或者人多势众，采取言语恐吓、摆场示威、滋扰纠缠或者采取围而不打、打而不伤、伤而不重的方式，制造恐慌氛围，恫吓震慑受害人及周围群众，黑恶势力实施的强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁等犯罪行为时的“软暴力”特征尤为突出。此外，“软暴力”不仅与黑恶势力犯罪紧密交织，在其他犯罪活动中亦有大量出现，如“医闹”“网络敲诈”等。

2.犯罪组织的新形式。一方面，由于社会闲散人数居高不下且现代通讯手段日益发达，打手“市场化”的问题极其严重。“给钱招之即来、拿钱挥之即去”“不问缘由、不分对象、不论场合、不计后果”的“马仔后备军”大量存在，黑恶势力无需长期豢养成员也可具备“快速反应能力”。另一方面，黑恶势力组织的“地下出警队”猖獗，专门受雇于人“摆平”纠纷、“追讨”债务等，其社会危害性远超个人犯罪，也往往使得雇主与他人的矛盾升级、酿成罪案。犯罪组织的聚合方式、延伸范围等均有别于传统“帮会”模式，许多不同地域、不同时段、不同起因、不同人员等看似“无关”的案件，却有“黑恶势力”操控的内在关联，但暴露于外的往往仅系危害程度有限的“枝叶”“片段”而非“主干”“全貌”，难以对外表“散乱”“柔性”的违法犯罪行为系统查证并予以全面打击。

3.犯罪认定的大难题。由于“软暴力”行为存在实害后果不明显、人员组成较松散、调查取证颇复杂、责任界限难划分等特点，许多案件若以社会危害程度论当以犯罪论处并从重处罚，但常被以轻缓刑论处，甚至仅作治安处罚。如此打击不力，则使得为非作恶者更加嚣张，而百姓心理更加恐惧。刑法虽然不断完善，但对于此问题长期未得到有效解决。2011年《刑法修正案（八）》作出相应规定意图对“软暴力”进行打击，如明确将“恐吓”作为寻衅滋事犯罪的行为之一，意在严厉打击以各种手段威胁、滋扰对人进行心理威慑、使他人产生心理恐惧、恐慌的行为。《刑法修正案（八）》开启了刑事立法关注“软暴力”问题的先河，相关司法解释及规范性文件随后陆续颁布，如2013年“两高”先后制定了《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、2014年“两高两部”及国家卫生和计划委员会出台了《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》，均对于“软暴力”的入罪作出相应规定。然而，实践分歧依然较大，以至于2018年《指导意见》对“软暴力”问题再作出专门规定。但是，该意见仅解决了部分“软暴力”行为是否符合特定犯罪构成的问题，而未明确“软暴力”的基本概念，也未阐明“软暴力”与黑社会性质组织及“恶势力”的关系。

2019年《“软暴力”案件意见》便是聚焦上述问题，明确“软暴力”的基本概念、表现形式、客观认定标准，以期有利于在司法实践中准确认定采用“软暴力”实施的具体违法犯罪。



（三） “软暴力”与“黑恶势力”及相关罪名的关系。

2019年《“软暴力”案件意见》第四条规定：“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。2019年《“软暴力”案件意见》第五、六、七、八条又对采用“软暴力”手段实施寻衅滋事、强迫交易、非法拘禁、非法侵入他人住宅、敲诈勒索等犯罪的相关认定问题作出规定。

公安部副部长、全国扫黑办副主任杜航伟“就办理扫黑除恶案件的四个意见有关问题答记者问”中指出：这次“两高”“两部”联合出台意见将“软暴力”界定为一种与暴力、威胁手段并列的犯罪手段。作为犯罪手段的“软暴力只是一种方法，并不是刑法意义上一个完整的犯罪行为。也就是说，“软暴力”既可以作为寻衅滋事罪的行为手段，也可以作为敲诈勒索罪的行为手段，就像暴力犯罪既可以作为故意伤害罪的手段，也可以作为非法拘禁罪的手段一样。特别要强调的是，“软暴力”作为一种违法犯罪手段，是否能构成犯罪，还应符合具体罪名的构成要件；能否构成黑恶势力，还应符合具体罪名的构成要件；能否构成黑恶势力，还应当符合黑恶势力的特征和黑恶势力的认定标准。

由上可见，“软暴力”属于犯罪构成客观方面的概念，是一种与暴力、威胁手段并列的犯罪手段，既可用于解决有组织犯罪的行为特征评价，又可用于寻衅滋事、敲诈勒索等个罪的客观方面认定。“软暴力”但实际蕴藏着“两个层次三个方面”的问题。

（1）“两个层次”——既包含违法行为层次的评价，又包含犯罪行为层次的评价，但均统一于犯罪认定。其违法行为评价既涉及黑社会性质组织及“恶势力”的行为特征认定（违法行为的认定，影响违法犯罪活动次数的计算），又关乎个罪的犯罪构成标准（如多次实施采用“软暴力”手段实施的寻衅滋事违法行为，可构成寻衅滋事罪）。

（2） “两个层次”的内容，又寓于“三个方面”当中：

一是涉及对“黑社会性质组织行为特征”的评价，关系到黑社会性质组织犯罪的认定；

二是涉及对“恶势力”概念中“其他手段”的评价，关系到“恶势力”及“恶势力犯罪集团”的认定；

三是涉及对个罪客观方面的评价如寻衅滋事的“恐吓”、敲诈勒索罪的“威胁”的认定等，关系到个罪犯罪构成的认定。

以上可见，对“软暴力”的认识，不应简单以刑法关于“暴力”“胁迫”的传统概念作为参照物。刑法意义上的“暴力”“胁迫”，其侵害客体往往是直接针对人身权益，而不直接针对财产权益以及社会秩序，如抢劫罪、妨碍公务罪中的“暴力”皆是如此。但是：

（1）“软暴力”并非以“软”来修饰“暴力”，而是一个与暴力、胁迫并列的犯罪手段，也不需要以暴力为后盾或者转化为暴力的现实可能性。

（2）“软暴力”的概念使用与刑事法律评价的时间虽然不长，但“软暴力”与暴力、胁迫手段的历史一样悠久。人类犯罪史中从来都不乏“软硬兼施”的手段，有的黑恶势力从“硬暴力”为主逐渐转变为“软暴力”为主，这仅是行为人犯罪手段的选择性改变，但并非犯罪手段本身“由硬到软”“由明到案”的变异，也不是“软暴力”本身压倒或取代了“硬暴力”。各种犯罪手段始终独立存在，只是因情势变化导致行为人的选择各有差异，而司法机关则根据这种选择性差异适时调整策略，对于“软暴力”的蔓延予以相应遏制。

（3）“软暴力”并未明确写入刑法条文，但与犯罪构成相关。如黑社会性质组织犯罪中的“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动”、寻衅滋事罪中的“恐吓”等，均与“软暴力”相关。



二、“软暴力”的表现形式

“软暴力”的具体认定主要包括表现形式、客观认定标准两个方面。

（一）“四类”基本表现形式。

2019年《“软暴力”案件意见》第二条第一款规定：“软暴力”违法犯罪手段通常的表现形式有：（一）侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段，包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等；（二）扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等；（三）扰乱社会秩序的手段，包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等；（四）其他符合本意见第一条规定的“软暴力”手段。

对于上述四类“软暴力”表现形式的理解应注重以下内容：

1.对“软暴力”侵害的法益作了“三个类别”的划分——即“侵犯人身权利、民主权利、财产权利”“扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序”“扰乱社会秩序”。该划分方式与刑法分则关于具体犯罪的分类方法保持了高度一致。既有利于全面囊括和准确划分“软暴力”的表现形式，又有利于司法实践中准确对照适用刑法分则的相关规定；同时表明对于“软暴力”的惩处是一项系统工程，不仅是贯穿于“扫黑除恶”专项斗争中，还体现在对于其他相关刑事犯罪的打击处理过程中。

2.对“软暴力”的典型形态作出了例示性规定。黑恶势力的犯罪手段朝“智能化”“隐蔽化”方向转变的趋势明显，明火执仗、打打杀杀等危险结果明显、易被立即查处的“硬暴力”逐渐被摒弃，但利用各种心理强制手段达到“不战而屈人之兵”效果的手段不断出现。如为规避直接对被害人实施人身攻击或强制带来的犯罪风险，或采取“看活牛”的方式长期近身贴靠伴随其工作生活，或对其家属、通讯录朋友进行威胁、恐吓、骚扰等。条文中所例举的各种“软暴力”手段，即是现实生活中犯罪分子实施“软暴力”的惯用伎俩，但“软暴力”手段仍会不断翻新，其表现形式“包括但不限于条文所例举的形态。另外，“软暴力”还包括“三个类别”之外的其它手段。

3.对“软暴力”的“形式”界定结合了“目的”与“对象”“场域”。2019年《“软暴力”案件意见》第一条所指“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等”的行为手段，需要综合“目的+对象或场域+表现形式”三个要素综合理解。“软暴力”的目的包括“为谋取不法利益”或“形成非法影响”，“软暴力”的实施既可针对“他人”、也可“在有关场所”。软暴力以“三个类别”对表现形式作出划分，也需结合其“目的”与“对象”“场域”来综合界定。因此，“软暴力”包括侵害特定公民权利或在有关场所实施的以期谋取不法利益或形成非法影响的行为，如欺行霸市者在经营场所纠集多人摆场架势示威排挤打压竞争对手，如高利贷讨债者在欠债单位实施的“驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所”的行为等。

(二)“网络软暴力”。

2019年《“软暴力”案件意见》第二条第二款规定：通过信息网络或者通讯工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为“软暴力”。

“网络软暴力”是通过“信息网络”或者“通讯工具”实施的“软暴力”，符合“软暴力”的基本特征，也集中表现在对于“侵犯人身权利、民主权利、财产权利”“扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序”“扰乱社会秩序”这“三个类别”之中。现实生活中，网络空间的虚拟性为犯罪提供了主体多元、责任分散、身份隐蔽的场域空间，且网络早已由单纯的“虚拟信息媒介”过渡为“现实生活平台”，网络领域的违法犯罪形势日趋严峻，“网络黑社会”问题也一直广受专注。因此，惩处的法律规定也应与时俱进。但我们应到意识到，大多数网络犯罪仅是普通犯罪在行为手段或行为场域上的变化，其本质上并无多大改变，依据刑法罪名体系的既有规定能基本囊括网络犯罪的类型，需要进一步明确的主要是两个方面的问题：

1.网络犯罪的入罪标准和量刑幅度。如网络由于波及面广且取证难而改变”惟数额论”的入罪模式，而兼采“行为标准”，2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定对于诈骗数额难以查证，可以“发送诈骗信息五千条以上”“拨打诈骗电话五百人次以上”或“在互联网上发布诈骗信息、网页浏览量累计五千次以上”作为诈骗罪（未遂）的定罪标准。又如利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的量刑标准不“惟数量论“，2017年两高《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》明确对于此类罪行的量刑，不可“惟信息数量论”，还应充分考虑“传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节”，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，以确保罪责刑相适应。

2.通过网络实施的危害行为与刑法分则条文的对应关系。如2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2013年《网络诽谤等案件解释》）对于利用信息网络实施的、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪等罪名作出了相应规定。

（1）如寻衅滋事罪的场域变化。2013年《网络诽谤等案件解释》第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。而刑法第二百九十三条第一款第（四）项规定：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。有关观点认为，司法解释中规定的“造成公共秩序严重混乱”比刑法条文中的“造成公共场所秩序严重混乱”外延更广，司法解释偷换“公共秩序”与“公共场所秩序”的概念，违背罪刑法定原则。

笔者并不认同该观点：一是寻衅滋事罪的侵害客体为公共秩序，包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。网络空间的信息传播秩序显然包含在公共秩序之列，且对于“公共场所”的理解也需顺应时代步伐、不应将其局限为机械的物理空间概念。立法者制定该法时虽无法意识到无形的“网络空间”将会对社会生活的各个层面产生何种影响，但现实早已告诉我们，行为人虽然不可能在网络空间触犯“公共场所禁止吸烟”的规定，却足以利用网络实施危害程度完全不亚于线下的扰乱公共秩序行为。对于刑法的解释不应拘泥于“立法原意”，可以通过合理的解释方式弥补刑法的“滞后性”。二是寻衅滋事罪中的“公共秩序”与“公共场所秩序”，具有罪质上的统一性。无论是“公共秩序”还是“公共场所秩序”，均体现为人与人之间共同生活的行为准则。在有形物理空间即公共场所实施的编造虚假信息、故意散布虚假信息、起哄闹事行为的行为，与在无形网络空间实施的上述行为，均会转嫁到现实的生活空间并对人们的生活秩序产生损害。寻衅滋事罪的评价目的，既不是为了衡量行为对公共场所本身的危害，也不是为了衡量行为对网络空间的危害，而是针对公共场所与网络空间内人们生活秩序的危害结果。正如马克思在《关于反对盗窃林木法案的辩论》一文中指出：盗窃林木这一“犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身。”即在“公共场所”或“网络空间”实施的寻衅滋事犯罪，均侵害了该罪的客体即公共秩序。



（2）又如关于“有偿删帖”与“有偿发布虚假信息”等是否构成非法经营罪。2013年《网络诽谤等案件解释》第七条第一款规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为’情节严重’，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚: (一)个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的; (二)单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。”关于“有偿删帖”与“有偿发布虚假信息”等是否构成非法经营罪，存在一定争议。

有观点认为，该解释的规定有违罪刑法定原则：一是非法经营罪属于典型的行政犯，需具备双重违法性，即应以行政违法（违反市场准入的国家法规）为确定刑事违法的前提。该罪意在保护那些实行特殊市场准入或国家特许经营的领域，如金融、烟草等。此种“有偿删帖”或“有偿发贴”的网络公关服务具备一定的社会危害性，但该市场是自由、开放的，不涉及市场准入问题。二是刑法第二百二十五条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，虽然是作为“兜底条款”且无前三项违反“法律、行政法规规定的专营、专卖许可或限制买卖”等规定为适用条件，但仍需以“违反国家规定”为前提，且该罪之主要目的在于规范“市场秩序”。因此，在此类网络公关服务中的“有偿删帖”与“有偿发布虚假信息”，如果侵害其它法益如涉嫌诽谤罪、敲诈勒索罪等即以此类犯罪论处即可，如不构成其它犯罪不宜以破坏社会主义市场经济秩序罪论处。该罪的界定，有待进一步研究。

另，对于2013年《网络诽谤等案件解释》中关于诽谤罪、敲诈勒索罪及可能同时构成的损害商业信誉、商品声誉罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪（择一重罪处罚）等规定，实践中一般并无争议。



三、 软暴力的客观认定标准

“软暴力”的认定，在以“三个类别”为主要参考明确其具体表现形式的基础上，还应参照客观认定标准以评价该行为是否确属于“软暴力”。以往诸多违法犯罪行为客观方面的认定标准，均包含表现形式和危害结果两个方面。但“软暴力”的认定有其特殊性，其行为手段系滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，其危害往往是心理强制、限制自由、危及财产等，没有非常明显的“实害结果”，且其行为的“隐性危害”往往与行为方式直接对应。如“以黑恶势力名义实施”，虽系行为手段，但体现其行为可能产生的现实威胁程度，从而影响对该行为是否给予刑法评价（或单独评价为犯罪、或纳入“多次违法行为”）的“门槛”。这也是“软暴力”认定标准的一个特殊之处。

2019年《“软暴力”案件意见》第三条第一款规定：行为人实施“软暴力”，具有下列情形之一，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营：（一）黑恶势力实施的；（二）以黑恶势力名义实施的；（三）曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的；（四）携带凶器实施的；（五）有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的；（六）其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。

对于“客观认定标准”的理解应从以下两个方面入手：

（一）两个“足以”与一个“影响”的关系。

2019年《“软暴力”案件意见》第一条在“软暴力”的概念中对其客观认定标准的表述是“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段”。但是，在2019年《“软暴力”案件意见》第三条中对于客观认定标准却有细微变化，由“软暴力”概念中的“足以……，或者足以……，影响……”，改变为“客观认定标准”中的“足以……或者足以……或者影响……”（在2019年《“软暴力”案件意见》第三条第一款“前置式条款”及“兜底性条款”两处均系如此表述）。

有人认为，如果按照第一种表述方式，两个“足以”与一个“影响”属于递进反制关系，“软暴力”的客观认定标准只有两个“足以”，而一个“影响”属于对两个“足以”的限定性条款，进一步严格设定客观认定标准。如果按照第二种表述方式，两个“足以”与一个“影响”属于平行并列关系，三者均是“软暴力”的客观认定标准；且两个“足以”例举的内容均是对于“他人”的心理强制、限制自由或危及财产等，并未体现“在有关场所”并无特定被害人的“软暴力”行为。

对于这一问题，公安部副部长、全国扫黑办副主任杜航伟“就办理扫黑除恶案件的四个意见有关问题答记者问”中作出了明确解读：这里要强调的是，意见中讲到两个“足以”，即“软暴力”应当足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营，才能构成违法犯罪的手段。对哪些情形可以认定为“足以”，意见也作了进一步细化。应该说在这个问题上，意见的规定是比较明确的。

笔者同意第一种意见，认为应以两个“足以”作为客观认定标准。

一是《“软暴力”案件意见》本就是为科学界定“软暴力”的认定标准而制定。公安部领导答记者问中对该问题已有明确解读，不宜作过度阐释；

二是一个规范性文件中存在条文语义的差异，虽无法区分位阶高与低、特殊与一般，但笔者倾向于以第一条中“软暴力”的基本概念表述为准，后续条文的细化仍是围绕基本概念而进行解读，不能舍本而逐末。

三是两个“足以”与一个“影响”实则有机统一。“影响正常生活、工作、生产、经营”均需要通过对他人的人身、财产等权利侵害方能实现，而对人身财产权利的侵害也会相应的影响生活、工作、生产、经营。两个“足以”的内容寓于一个“影响”之中，而“影响”系认定“足以”程度的补充条文，共同框定危害程度的“界限”。

四是两个“足以”与一个“影响”不宜并行并列。三者处于不同的标准幅度，缺乏认定标准划分的统一性。“足以”虽有“完全可以、够得上”之意，但属于一般性、单方性、可能性评价，即以通常人的角度衡量违法犯罪行为危害程度即可，无需要考量是否已对行为对象造成实质损害；但“影响”却属于特定性、交互性、实害性评价，认定“门槛”明显高于两个“足以”。既已设定两个认定要求更低的危害程度标准，无须在此基础上再设定一个更高标准作为“补充”。

总而言之，笔者主张以两个“足以”作为客观认定标准，但认为同一规范性文件的前后语言逻辑，应当尽量保持一致。

（二）“客观认定标准”之六项。

2019年《“软暴力”案件意见》第三条第一款所规定之六项“客观认定”标准，试分述如下：

1.“黑恶势力实施的”。

笔者认为，该款主要是解决“黑恶势力个别成员”与该团伙外的人员共同实施违法犯罪活动的性质认定问题，不涉及该团伙共同违法犯罪行为的定性。理由是：

“软暴力”是认定黑恶势力的判断依据之一。“软暴力”为认定条件，“黑恶势力”为认定结果。如果该条款是以某团伙系“黑恶势力”的评价结果来定性该团伙的行为是否属于“软暴力”，难免有“循环论证”“本末倒置”之嫌。在司法实践中，对于某一团伙的性质认定，往往要先界定“软暴力”，尔后再认定“黑恶势力”。不可能存在认定该团伙系“黑恶势力”在前，而认定该“黑恶势力”德行为是否属于“软暴力”在后。因此，该条款的设置应当并不是为了解决“黑恶势力团伙”自身行为的“软暴力”评价，而是针对虽不属于该团伙组织实施但有部分成员与他人共同实施的行为的“软暴力”认定问题。

2.“以黑恶势力名义实施的”。

2019年《“软暴力”案件意见》第三条第二款规定：由多人实施的，编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的，或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相关行为的有组织性的，应当认定为“以黑恶势力名义实施”。

笔者认为，该条款所指应当认定为“以黑恶势力名义实施”的情形有三，以“……的，……的，或者……的”句式分割。

一是“由多人实施的”，即以人多势众形成心理震慑；

二是“编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的”，此处所指之违法犯罪经历特指“暴力违法犯罪经历”，且无论系编造还是属实，必须故意向被害人显露，即以“打打杀杀”的余威恐吓他人；

三是“以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相关行为的有组织性的”，即行为人尽管是打打独斗或在三人以下，但以言语、着装、纹饰等明示、暗示方式进行心理威慑，足以使人感知到其行为的“有组织性”；在此并不要求行为人确系某犯罪团伙成员。

但是，该条款仅是例举了应认定为“以黑恶势力名义实施”的典型形态，但并未囊括全部情形。该款采用“✖️✖️✖️、✖️✖️✖️是✖️✖️✖️”这一被判断项在前、对应概念在后的判断句式，而不是“✖️✖️✖️是指✖️✖️✖️”这一概念在前、内涵在后的定义句式。即被判断项并非概念的全部外延。

3.“曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的”。

（1） 此系对于“特殊再犯人员”之规定。

其一，行为人本身有“特殊前科”，曾因黑恶势力犯罪或者黑恶势力犯罪惯常实施的5种罪行而受到过刑事处罚。

其二，此类人员之“受过刑事处罚后又实施的”，是指再次实施黑恶势力犯罪及相关5种违法犯罪活动，而不包括其他违法犯罪活动。

其三，此处之“又实施”，既不需要多人参与，也不需要向人明示或暗示其犯罪经历，还不需要让他人意识到其行为的“有组织性”，即可认定为“软暴力”。

（2）值得注意的是，除黑恶势力犯罪外，条文并未全部列举黑恶势力主要实施的7类犯罪，仅规定强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事5个罪名，不含故意伤害、故意毁坏财物2个罪名。笔者认为，此处之“等”当系“等内”、而不是“等外”，理由有二：

一是“等”之后并无界定“等外”条件的规定，缺乏作“等外”理解的直接依据和参照标准；

二是故意伤害等暴力违法犯罪的“特殊前科”已在2019年《“软暴力”案件意见》第三条第二款中予以规定，仅要求行为人向他人显露，而此款规定的“特殊前科者”还须是再度实施特定种类的违法犯罪活动。

因此，此处仅规定此5个罪名且不设定“等外”条件，并非制定者的疏漏，而应是有意为之，以此科学确定“软暴力”犯罪的认定标准。

4.“携带凶器实施的”。

何谓“携带凶器实施”，可参照2010年两高《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“携带凶器抢夺”的规定。此处所指之“携带凶器”包括“随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”以及“为了实施违法犯罪活动而携带其他器械”。司法实践中应当注意，行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械，需要查明其是否系为实施违法犯罪活动而准备，有证据证明该器械确实不是为了实施违法犯罪活动而准备的，不认定为“软暴力”。如行为人随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，便是暴力、胁迫，而不是“软暴力”。

5.“有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的”。

（1）“有组织地实施”应是指多人共同实施，不包括一、二人“有预谋地实施”。组织，是指安排分散的人或事物使具有一定系统性或整体，或是按照一定的宗旨和系统建立起来的集体。“有组织地实施”，应是经违法犯罪组织内数人集体谋划并安排人员付诸实施。“有组织地实施的”这一标准，与前述“黑恶势力实施的”“由多人实施的”有语意交叉，黑恶势力实施当然属于有组织地实施，有组织地实施也往往需经组织内部多人串谋筹划。在此单列“有组织地实施”这一客观认定标准，应当主要是为了打击以组织背景作为后盾的“软暴力”。

（2）“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的”意在强调“软暴力”对行为人的心理强制程度。该标准系以一般人的判断标准来认定侵害行为是否构成“足以”，而不以他人心理的实际感受为准。该条款也表明，“暴力、威胁具有现实可能性”并非认定“软暴力”的必要条件，足以使他人认识到暴力的“现实转化可能性”，仅是“软暴力”的客观认定标准之一。

6.其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。

该“兜底条款”采“两个足以+一个影响”的认定标准，但正如前文所述，仍应以“两个足以”为基准。值得注意的是，“软暴力”的客观认定标准，既包括有形的权利侵害，又包括无形的精神强制；既包括有组织实施或多人实施的共同行为，又包括有“特殊前科”的个人行为等。其他“软暴力”的行为性质认定，需要以软暴力的基本概念为基准综合分析。

（三）共犯与客观认定标准。

1.部分行为共同责任。2019年《“软暴力”案件意见》第三条第三款规定：由多人实施的，只要有部分行为人符合本条第一款第（一）项至第（四）项所列情形的，该项即成立。

即并不要求“软暴力”行为的参与者均具备黑恶势力成员、“特殊前科”等身份或者实施携带凶器、明示暴力违法犯罪经历等行为，只要部分参与者具备上述条件，多人实施的共同行为便应认定为“软暴力”。该款也表明客观认定标准第（一）项“黑恶势力实施的”，意在解决“黑恶势力成员”与非团伙成员共同实施的行为是否定性为“软暴力”的问题。

2.雇佣者、指使者或者纠集者的特殊身份影响“软暴力”的认定。2019年《“软暴力”案件意见》第三条第四款规定：虽然具体实施“软暴力”的行为人不符合本条第一款第（一）项、第（三）项所列情形，但雇佣者、指使者或者纠集者符合的，该项成立。

即雇佣者、指使者或者纠集者如果符合“黑恶势力成员”“特殊再犯”之身份，而具体实施者不具备前述身份时，也认为符合“软暴力”的客观认定标准。



四、“软暴力”与个罪认定



2019年《“软暴力”案件意见》第五、六、七、八条对于“软暴力”在强迫交易罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪四个罪名中的认定标准，作出进一步界定：

（一）强迫交易罪。

明确“软暴力”系强迫交易罪中的“威胁”手段。

（二）寻衅滋事罪。

1.明确“软暴力”系寻衅滋事罪中的“恐吓”手段；

2.明确寻衅滋事罪中的“多次”寻衅滋事行为“一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上”，且“三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为”。

（三）非法拘禁罪。

明确非法拘禁罪的三项入罪标准：

1.有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为“以其他方法非法剥夺他人人身自由”；

2.非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上；

3.非法拘禁他人累计时间在十二小时以上。

（四）非法侵入住宅罪。

明确以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅的，属于“非法侵入他人住宅”的犯罪手段。

（五）敲诈勒索罪。

（1）明确“软暴力”系敲诈勒索罪的犯罪手段；

（2）明确敲诈勒索罪定罪标准中的“二年内敲诈勒索三次以上”，包括已受行政处罚的行为。 （详见下表：）

罪名

刑法及司法解释

《“软暴力”案件意见》

强迫交易罪

《刑法》第二百二十六条 强迫交易罪

以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金.....

采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，属于《刑法》第二百二十六条规定的“威胁”。

寻衅滋事罪

《刑法》第二百九十三条 寻衅滋事罪

有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。.....

《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》

第二条　随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”:……(三)多次随意殴打他人的;……

第三条　追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”:(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的;……

第四条　强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”:……(二)多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的;……

采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，属于《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项规定的“恐吓”。







《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。

三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。





非法拘禁罪

《刑法》第二百三十八条 非法拘禁罪

非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。……

有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。

非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。

非法侵入住宅罪

《刑法》第二百四十五条 非法侵入住宅罪

非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。

以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅的，应当认定为《刑法》第二百四十五条规定的“非法侵入他人住宅”，同时符合其他犯罪构成要件的，应当以非法侵入住宅罪定罪处罚。

敲诈勒索罪

《刑法》第二百七十四条 敲诈勒索罪

敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……

《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》

第三条 二年内敲诈勒索三次以上的，应当认定为刑法第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”。

以非法占有为目的，采用“软暴力”手段强行索取公私财物，同时符合《刑法》第二百七十四条规定的其他犯罪构成要件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。

《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中“二年内敲诈勒索三次以上”，包括已受行政处罚的行为。

五、其他问题



（一）想象竞合犯的处断。

2019年《“软暴力”案件意见》第九条规定：采用“软暴力”手段，同时构成两种以上犯罪的，依法按照处罚较重的犯罪定罪处罚，法律另有规定的除外。

（二）行政处罚折抵刑罚。

2019年《“软暴力”案件意见》第十条规定：根据本意见第五条、第八条规定，对已受行政处罚的行为追究刑事责任的，行为人先前所受的行政拘留处罚应当折抵刑期，罚款应当抵扣罚金。

（三）雇佣、指使者刑事责任。

1.雇佣、指使者一般认定为主犯。2019年《“软暴力”案件意见》第十一条第一款规定：雇佣、指使他人采用“软暴力”手段强迫交易、敲诈勒索，构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。

2019年《“软暴力”案件意见》第十一条第二款规定：为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人采用“软暴力”手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。

2.对于因民间纠纷而雇佣、指使者的刑事政策。2019年《“软暴力”案件意见》第十一条第二款规定：因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。该条款注重宽严相济的刑事政策运用，对于确系事出有因、没有造成严重后果的明确从宽，对于经批评制止或者处理处罚后仍不改正的坚决从严。

需要注意的是，雇佣、指使者并不一定因其雇佣、指使行为而认定为黑恶势力成员，具体理由详见本人系列文章第一篇《恶势力及恶势力犯罪集团的认定标准综述》



（以上个人浅见，请批评指正！其他内容，后期待续）



（作者钟晋：第四届全国十佳公诉人提名奖、全国优秀公诉人、首批全国检察机关调研骨干人才、湘潭市第七届优秀专家，湘潭市人民检察院副检察长）







黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题



作者：黄京平（中国刑法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授、博士生导师），来源：《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2018年02期；“中国刑法学研究会”公号。



摘 要: 关于黑恶势力“软暴力”的规定方式、“软暴力”与暴力性手段的关联程度、“软暴力” 手段的阶段性特征和恶势力的制度定位，最新规范文件与既有规范文件的规定有所不同。在当前“扫黑除恶专项斗争”中，一种颇具代表性的司法观点认为，“软暴力”可以是恶势力形成的基础性手段，恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，无须以暴力性手段为基础，更无须以暴力随时付诸实施为条件。在“恶势力”已成为半正式制度的背景下，应当以法治思维为基础，以对规范的实质解释为方法，以刑事政策适时调整的妥当性为基准，明确恶势力及其利用“软暴力”犯罪的认定规则: 以暴力性手段为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动中具有支配性影响力，是认定恶势力的必要要件，也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。涉刑事案件的“软暴力”，分为黑社会性质组织的“软暴力”、恶势力的“软暴力”与普通刑事犯罪中的“软暴力”三类，各有其特征，应分类判断，不可混淆。



关键词: 软暴力; 恶势力; 黑社会性质组织; 暴力性; 威胁; 恐吓; 半正式制度; 寻衅滋事; 强迫



黑恶势力“软暴力”入罪，是以黑恶势力“软暴力”入刑为基础的。也就是说，在刑事司法中认定黑恶势力采用“软暴力”手段构成犯罪，须以刑法对“软暴力”构成特定犯罪作出相应规定为基本前提。2011 年 5 月 1 日施行的《刑法修正案( 八) 》，在完善惩处黑社会性质组织有关犯罪的法律规定，进一步明确黑社会性质组织犯罪的特征，提高法定刑 ( 刑法第 294 条) 的基础上，同时配套修改了与黑社会性质犯罪采取手段有关的强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，修改了有关构成要件，提高了法定刑(刑法第 226 条、第 274 条、第 293 条) 。刑法规定作出这种调整的背景是，强迫交易行为、敲诈勒索行为、寻衅滋事行为( 尤其是其中的恐吓行为) ，已经成为黑恶势力犯罪的经常性手段。其中，立法机关高度关注的重点问题是，黑恶势力攫取利益的手段，逐渐由以往的暴力方式演变为更多地使用 “软暴力”手段。由于立法规定的欠缺或有关规定相对模糊，对黑恶势力利用“软暴力”实施的行为，能否认定为犯罪? 具体认定为何种犯罪? 司法判断的难点多、分歧大。由于无法实现基本的司法共识，对黑恶势力“软暴力”行为的规模化入罪明显受阻，对黑恶势力“软暴力”不法行为的惩治出现了盲区，惩治黑恶势力犯罪的刑事法律效果受到负面影响。于是，“恐吓”作为“软暴力”的最典型手段，被明确增列为与“追逐、拦截、辱骂”同质的手段。依据修正后刑法第 293 条第 1 款第(2) 项的规定，恐吓他人情节恶劣的，成立寻衅滋事罪。一定程度上，正是刑法第 293 条寻衅滋事罪的这一新的规定，在立法上开启了对黑恶势力“软暴力”予以刑事规制的进程。在此基础上，以“软暴力”手段实施的强迫交易罪、敲诈勒索罪的立法规范，也得到进一步明确，入罪门槛降低、刑罚处罚力度提高。

在黑恶势力“软暴力”入刑数年之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》( 法发〔2018〕1 号) ( 以下简称《指导意见》) 首次对黑恶势力利用“软暴力”实施的犯罪作出明确、具体的规定。该《指导意见》第 17 条规定，黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，符合刑法规定的相关犯罪构成条件的，应当分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等定罪处罚。同时，《指导意见》对恶势力作出了区别以往规范文件的更加细化的新规定，尤其是《指导意见》第 14 条第 2 款明确规定，在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力”等表述加以描述。与之前规范文件的规定相比较，《指导意见》的规定特点显著: 在规范文件中明确使用“软暴力”提法; 相对系统地规定了“软暴力”的各项特征; 细化了“软暴力”手段在寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪构成要件中的定位; 与“恶势力”载入法律文书的措施相配套。以上述规定为基础，恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，就有了与黑社会性质组织利用“软暴力”实施的犯罪相区别的特征，对恶势力以“软暴力”手段实施的犯罪，也就当然具有独立进行刑法判断，慎重予以司法认定的必要。围绕恶势力以“软暴力”手段构成犯罪的核心议题，并兼及黑社会性质组织利用“软暴力”实施犯罪的问题，本文着重探讨以下几个问题。

一、“软暴力”入罪的规范沿革梳理

如前所述，对黑恶势力“软暴力”入罪，须以黑恶势力“软暴力”入刑为前提; 而对黑恶势力“软暴力”入刑的安排，又源自刑事司法对黑恶势力“软暴力”入罪的现实需求。事实上，有关司法解释或规范文件，早就对黑恶势力的“软暴力”有所关注， 而立法机关对此长期持审慎态度，在关于黑社会性质组织的基本特征的法律解释中，依然着重强调黑社会性质组织违法犯罪活动的暴力性和多样性。即便如此，最高司法机关对黑恶势力的 “软暴力”依然持续关注，并在后续制定的规范文件中作出了更加细化的规定。涉及黑恶势力“软暴力”的规范文件，主要有: 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》( 法〔2009〕382 号) ( 以下简称《2009 年纪要》) ，最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》( 法〔2015〕 291 号) ( 以下简称《2015 年纪要》) 。观察这两个座谈会纪要和《指导意见》对黑恶势力“软暴力”规定的变化情况，把握黑恶势力“软暴力”的演化规律，是准确认定黑恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪界限的首要条件。比较分析这些规范文件所规定的相关内容，可以清晰地感觉到，《2009 年纪要》和《2015 年纪要》的精神与《指导意见》的主旨存在差异。

(一) 对“软暴力”的规定方式不同

两个纪要采用暗含规定的方式，而《指导意见》使用明确规定的方式。《指导意见》的规定方式，如前所述，十分明确、具体，不再赘述。两个纪要的暗含式规定，一是，未明确使用极具提示价值、指引功能的“软暴力”词汇。二是，对各种“软暴力”的手段仅做例举式规定，没有像《指导意见》那样同时规定“软暴力”的主观特征、组织性特征等。《2009 年纪要》关于黑社会性质组织的行为特征的规定，特别强调，根据司法实践经验，“其他手段”主要包括: 以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的 “谈判”“协商”“调解”; 滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。只是在理解与适用文献中，说明了上述两类行为与 “软暴力”的关联。^［7］771规范文件对“软暴力”采用暗含规定方式，且欠缺对“软暴力”主要特征的明确或提示性解读，难以统一司法裁判尺度，难以实现“软暴力”行为的规模化入罪。

(二) “软暴力”与暴力性手段的关联程度不同

《2009 年纪要》之所以对“软暴力”采用暗含式规定的方式，极大程度上是因为，当时的司法经验显示，黑社会性质组织无论如何变换手法，特别是其所采取的非暴力手段，即“软暴力”手段，始终是以暴力、暴力威胁为基础的。《2015 年纪要》依然延续这种立场，明确规定，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。对此，最高人民法院态度极其鲜明地主张，不管黑社会性质组织的行为方式如何变化，如何“软化”，暴力( “硬暴力”) 或者以暴力相威胁的手段，仍旧是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。换言之，“软暴力”是以暴力、暴力威胁为基础的，“软暴力”的心理强制力、实际威慑力，是以暴力随时付诸实施为条件的。需要特别注意的是，两个纪要关于“软暴力”与暴力性手段关联性的规定，仅限于黑社会性质组织行为特征的认定。

与两个纪要的规定不同，《指导意见》规定“软暴力”的细化认定标准，对恶势力的“软暴力”手段与暴力、暴力威胁手段的关联性，并没有特别明确的规定。只是对刑法第 294 条第 5 款第(3) 项中的“其他手段”作出细化规定时，特别明确规定，黑社会性质组织的“其他手段”暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础。换言之，《指导意见》依旧强调了黑社会性质组织的暴力性手段与“软暴力”的关联性，但对恶势力的“软暴力”与暴力性手段的关联性未作直接、明确的规定。《指导意见》的上述规定，一定程度上弱化了恶势力的“软暴力”与暴力、暴力威胁手段的关联程度，甚至可能阻断恶势力的“软暴力”与暴力、暴力威胁手段的关联性。受此影响，在当前“扫黑除恶专项斗争”中，一种颇具代表性的司法观点认为，“软暴力”可以是恶势力形成的基础性手段，恶势力利用 “软暴力”实施的犯罪，无须以暴力性手段为基础，更无须以暴力随时付诸实施为条件。类似的观点，即“认为黑社会性质组织不需要实施暴力性的违法活动也可以形成非法控制”的观点，曾被最高司法机关视为可能导致司法认定错误的“模糊认识”。换言之，“软暴力”手段是否必须以暴力性手段为基础，是未来司法实务中认定恶势力犯罪、尤其是认定恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，必须直面的关键问题。这不仅会成为控辩双方的争点，也会成为法院裁判的内容。

(三) “软暴力”手段的阶段特征不同

这是与前一问题有关、但又有所区别的问题，主要涉及“软暴力”手段与黑恶势力发展的阶段性特征的相互关系。对此，《2015 年纪要》关于黑社会性质组织的组织特征和行为特征的规定，从不同角度均有所涉及。关于黑社会性质组织的组织特征认定，最高人民法院认为，黑社会性质组织一般都是由犯罪集团、恶势力团伙逐步演化而来，会经历一个渐进的、从量变到质变的过程。有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，往往是黑社会性质组织发展初期的明显特征，而构建非法秩序也大多是在这个阶段完成。当其发展到比较成熟的阶段之后，由于凭借前期积累的恶名和影响力便可维持非法控制的状态，行为方式中的暴力性特点会逐渐趋于隐蔽，违法犯罪活动的数量也会相应减少。关于黑社会性质组织的行为特征认定，最高人民法院认为，当黑社会性质组织发展到一定阶段后暴力色彩会有所减弱，往往会更多地采用滋扰恫吓、造势摆场等非暴力、“软暴力”手段来达到不法目的。针对司法实务中“认为黑社会性质组织不需要实施暴力性的违法活动也可以形成非法控制”的“模糊认识”，最高人民法院特别强调，无论行为方式最终如何变化，暴力( “硬暴力”) 或者以暴力相威胁的手段是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。即便在发展到较为成熟的阶段之后，暴力性也依然是黑社会性质组织行为方式的基本特点，一旦需要使用便随时可能付诸实施。因此，如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。

事实上，最高人民法院对黑社会性质组织的 “软暴力”惯用时间、惯用特征等所持的司法立场，在《2009 年纪要》中就已经确立。《2009 年纪要》关于黑社会性质组织的行为特征中“其他手段”的规定，主要是基于: 黑社会性质组织通过暴力性的违法犯罪活动形成非法控制之后，会更多地使用 “软暴力”手段，这不仅能够掩盖、隐藏其以暴力、暴力威胁形成非法控制的事实，而且会给依法惩治制造障碍。例举规定“其他手段”，重点在于强调，认定利用“软暴力”实施犯罪，须查实其客观上以暴力、暴力威胁为基础，主观上具有“干扰、破坏正常经济、社会生活秩序”的不法目的。

两个纪要的上述规范内容，在《指导意见》第 9 条中被重申。 足见最高司法机关对黑社会性质组织利用“软暴力”实施犯罪的认定规则，始终一致，至今未作调整。其要旨为: 一是，黑社会性质组织发展到比较成熟的阶段，或者在其发展的后期，惯用“软暴力”手段实施违法犯罪。此为黑社会性质组织“软暴力”的发展时段特征。二是，将“软暴力”用作经常性的违法犯罪手段，是以黑社会性质组织足以维持非法控制状态为前提的; “软暴力”手段对社会公众形成心理强制效果，实际是以既往所实施的暴力、暴力威胁为基础的，或者是以未来可能随时付诸实施的暴力为条件的。此为黑社会性质组织“软暴力”的暴力基础特征。三是，尽管黑社会性质组织在特定的发展阶段，惯用“软暴力”手段实施违法犯罪，或者维持非法控制状态的具体手段暴力、暴力威胁色彩并不明显，但违法犯罪手段具有相当程度的暴力性，或者暴力、暴力威胁手段在全部违法犯罪手段中占比达到较为明显的程度，是认定黑社会性质组织行为特征的必要要件。此为黑社会性质组织的暴力性手段必备特征。包含两个纪要、《指导意见》在内的规范文件的上述精神，也与法律解释相关规定的精神基本吻合或部分吻合。2002 年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》的原意在于，黑社会性质组织的犯罪多以暴力、暴力威胁为主要手段，或者以暴力手段为后盾，同时其也使用“其他欺骗、金钱收买等较为缓和的手段”，但当某种利益以较为缓和的手段不能取得时，往往会毫不犹豫地诉诸暴力。

总结前述，两个纪要和《指导意见》的规范内容或其精神是，黑社会性质组织在其成熟阶段或发展后期，惯用非暴力手段、“软暴力”手段实施违法犯罪，甚至有意减少以这种手段实施的违法犯罪; 而在黑社会性质组织的发展初期，有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，凭借暴力性违法犯罪活动构建非法秩序或实现非法控制，是其鲜明的阶段性特征。与“成熟阶段”只有一种含义不同，“发展初期”会有多重含义。“成熟阶段”仅指黑社会性质组织已经形成、主要凭借组织影响力或不法控制力便足以维持非法控制状态的稳定发展期。“发展初期”的多重含义，至少包括: 组织形态或组织化程度尚处于恶势力团伙( 或恶势力犯罪集团) 的阶段，即黑社会性质组织的雏形阶段; 黑社会性质组织形成之后的初期发展阶段，即恶势力的属性已经发生质变、黑社会性质组织业已成型的阶段。换言之，前者可以称为广义的“发展初期”，即由“恶”到“黑”的整个发展过程的初期; 后者对应地称为狭义的“发展初期”，即已完成由“恶”到 “黑”质变之后的黑社会性质组织的发展初期。对 “发展初期”的多义解读，并不是纯粹的文字游戏，而是涉及恶势力基本特征、恶势力“软暴力”本质属性的司法观念分歧。这种分歧会导致两种不同的司法判断，一种判断结果是，恶势力实施的违法犯罪，完全可以由纯粹的“软暴力”手段构成。这种以狭义“发展初期”观点为基础的判断规则，事实上确定了极低的恶势力认定门槛。另一种判断结果是，恶势力的“软暴力”手段必须以暴力性手段为基础，以暴力性手段实施的违法犯罪，必须在恶势力实施的多种违法犯罪活动中具有支配性的影响力。据此形成的恶势力认定标准，显然更加严格，门槛明显提升。这种高门槛的恶势力判断规则，是以广义的“发展初期”观点为基础的。总之，在关于黑社会性质组织各项特征的规定中，这是一个悬而未决的问题。那么，《指导意见》针对恶势力“软暴力”的专门规定，能否妥当解决这个问题呢?

然而，专门性规定及其文义理解，并无助于分歧的解决。《指导意见》关于黑恶势力利用“软暴力”犯罪的专门规定即第 17 条的规定，并没有明示或暗示“软暴力”手段与暴力性手段的联系。换言之，《指导意见》关于“软暴力”规定的专门条款，并没有要求“软暴力”须以暴力、暴力威胁为基础，更没有要求“软暴力”须以暴力随时付诸实施为条件。如果将该规定( 包括第 14 条规定) 精神与《指导意见》第 9 条规定的内容对比分析，仅从字面含义理解的层面，结论便显而易见: 恶势力的“软暴力”手段，包括恶势力团伙、恶势力集团的“软暴力”手段，不具有依附于暴力性手段的属性，不必以暴力性手段为基础，不必以暴力随时付诸实施为条件。这无疑是恶势力“软暴力”与黑社会性质组织“软暴力” 相区别的重要特征之一。以此为基础形成的司法观点认为，《指导意见》所明确的司法判断规则是，恶势力( 包括恶势力犯罪集团，但主要是恶势力团伙) 的形成，完全可能仅以“软暴力”为基本手段，恶势力可以只是利用“软暴力”手段实施多种违法犯罪。

换言之，仅从规范语义的直观层面看，既有规范文件所呈现的“软暴力”阶段特征是: 两端多使用“软暴力”手段，中间暴力性手段突出。也就是说，在黑社会性质组织的雏形阶段即恶势力团伙阶段，以及黑社会性质组织的成熟阶段，黑恶势力多使用非暴力手段、“软暴力”手段，或者仅使用这种手段;而在黑社会性质组织的发展初期，或许也包括恶势力犯罪集团即将转型为黑社会性质组织的过渡阶段，黑社会性质组织的手段特征是，有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动。这正是前述司法观点的规范基础、理据所在。显然，这种司法观点，具有易入罪、难出罪的特点。其不甚妥当、有失公允的主要原因是，对黑社会性质组织的“发展初期”做狭义解读、做形式理解。

(四) 恶势力的制度定位不同

《2009 年纪要》和《2015 年纪要》，都对恶势力问题有所涉及。其中，《2009 年纪要》对恶势力团伙的基本特征、认定标准、处罚原则等，做出了较为明确的规定。《2015 年纪要》着重对恶势力团伙、恶势力犯罪集团“打早打小”的惩治策略与“打准打实”的审判原则的关系，做出了较为细化的规定。这两个规范文件的基本精神实际一致，都认为“恶势力”并非法律用语，或不属于正式制度的规范内容。在此前提下，上述纪要对恶势力团伙的基本特征、认定标准作出规定的核心，是要求办案机关严格区分黑社会性质组织犯罪与恶势力团伙、恶势力犯罪集团犯罪的界限; 尤其是在“恶势力”并未入刑的情况下，用足用好刑法总则关于共同犯罪的相关规定。所以，在《指导意见》之前，“恶势力”仅具有非正式制度的属性。在“恶势力”仅为非正式制度的背景下，刑事诉讼的控辩审，对恶势力犯罪的事实认定和法律适用问题，只是围绕恶势力是否构成共同犯罪、是否成立犯罪集团，以及恶势力构成何种罪名而进行。

《指导意见》关于恶势力犯罪的专门规定，明显改变了恶势力作为非正式制度的状态。导致这种变化的关键原因是，《指导意见》明确规定: 在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力” 等表述加以描述。具体而言，《指导意见》重申恶势力的特征，调整细化了恶势力的认定标准，明确规定了恶势力犯罪集团的成立条件，强调对恶势力犯罪案件要区别于普通刑事案件，充分运用刑法总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。与此同时，显然是作为一种与普通刑事犯罪相区别的从严惩处措施，或与从严惩处相配套的细化措施，《指导意见》明确规定，允许以“恶势力”对特定组织及其违法犯罪活动作整体评价、对行为主体作区分性标示。以《指导意见》的这一规定为节点，恶势力的制度定位发生了改变，涉及恶势力犯罪事实认定和规范评价的刑事诉讼活动，就会增加是否应当认定为恶势力，是否应当认定为恶势力犯罪，是否应当认定为恶势力团伙成员、恶势力犯罪集团成员的内容。也就是说，《指导意见》的规定标志着 “恶势力”成为一种半正式制度。刑事司法的良性运行，不仅须以正式制度为基础，还需要非正式制度参与其中。除此而外，特殊情况下，还会有半正式制度的存在。“恶势力”的定性评价可以载入法律文书的事实认定部分，便是一种半正式制度。刑事司法中的正式制度，分为刑事立法确立的制度和司法解释、规范文件明确的制度，其中，后者须有上位法律规范作为基础。所以，一种制度的基本定位，直接取决于规范的属性、规范的形式、规范的有无等等。有时，定位制度属性的规范，又可以转换为司法判断的依据。犯罪的组织性是恶势力最典型、最重要的特征。某一组织被判定为恶势力团伙或恶势力犯罪集团，特定犯罪被认定为恶势力犯罪，实施犯罪的行为人被认定为恶势力成员，所依据的认定犯罪组织性的规范主要有两类。一类是刑法总则关于共同犯罪、犯罪集团的规定，属于正式制度。另一类是《指导意见》所明确的关于恶势力基本特征、判断标准的规定，由于欠缺明确的法律规范作为依据，属于非正式制度。所以，综合判断，将《指导意见》所明确的“恶势力”定位为半正式制度，应该是较为妥当的。除以上理由外，“恶势力”具有半正式制度的属性，还因为适用《指导意见》认定案件，实际会使恶势力组织、恶势力犯罪、恶势力成员等，都成为控辩的内容、裁判的内容。 “恶势力”作为立案侦查、审查逮捕、审查起诉、刑事辩护、庭审裁决的重要内容，如果不具有一定的正式制度属性，显然难以得到合理解释。同时，与认定黑社会性质组织犯罪的法律依据相比较，也即与刑法第 294 条的规定及相关司法解释、规范文件相比较，认定恶势力犯罪的规范依据，正式制度的成分又明显不足。

二、“软暴力”的类型及判断

总结前述，可以清楚地看到，“软暴力”或者黑恶势力的“软暴力”手段，是一个含义丰富、包容性强的司法惯常用语。《指导意见》的基本精神是，依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪。具体而言，坚持依法办案、坚持法定标准，正确把握“打早打小”惩治策略与“打准打实”审判原则的关系，贯彻落实宽严相济刑事政策，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一，始终是认定“软暴力”犯罪应遵循的原则。所以，依循这样的原则，对“软暴力”做刑法解释学的分类，便是细化“软暴力”入罪标准，统一司法裁判尺度的关键。对“软暴力”做规范解释的分类，首先，需要根据足以影响“软暴力”类型化的要素对其做基本定位; 其次，应当以立法和司法规范为依据。只有将影响类型化的要素与规范规定有机结合，才符合惩治黑恶势力犯罪的规律，契合刑事司法经验，并确保惩治过程、惩治措施、惩治效果符合法治原则的要求，确保案件的定性判断符合立法和司法规范的实质精神。只有如此，对“软暴力”的规范分类，才具有细化司法操作的实际功效，有助于区分重罪与轻罪、此罪与彼罪、罪与非罪的界限。

综合影响“软暴力”定位的要素，以及关于黑恶势力“软暴力”的规范精神，涉刑事案件的“软暴力”应当分为以下三类。

(一) 黑社会性质组织的“软暴力”

一定意义上，黑恶势力“软暴力”发展的最高等级，就是黑社会性质组织的“软暴力”。作为“软暴力”发展的最高形态，它的主要特征，除前述以外，还包括:

第一，首要的、基础性的特征是，它有明确的立法规定为依据。这也是它区别于恶势力“软暴力”的关键所在。刑法第 294 条第 5 款第( 3) 项中的 “其他手段”，就包括黑社会性质组织的“软暴力”手段。《2009 年纪要》《2015 年纪要》和《指导意见》有关黑社会性质组织行为特征的规定，尤其是其中关于“其他手段”的规定，就是这一立法规定的细化操作规则。所以，认定黑社会性质组织的“软暴力”，有完整的刑法规则体系为基础。当然，以 “其他手段”所包含的“软暴力”实施犯罪，还需要具体罪名的构成要件有明确规定为前提。所以，前述完整的刑法规则体系，还包括涉“软暴力”手段具体罪名的立法规定和司法解释、规范文件。

第二，黑社会性质组织犯罪的多样性，以及犯罪多样性与犯罪手段多样性的联系，直到《2015 年纪要》才受到关注。所以，理解黑社会性质组织的“软暴力”手段，需要将其置于犯罪多样性与犯罪手段多样性紧密联系的语境下。依据刑法第 294 条第 5 款的规定，以及规范文件关于该条第 5 款第(3) 项所规定的“其他手段”的规定，包含“软暴力”在内的犯罪手段多样性，是判断特定犯罪组织符合黑社会性质组织的行为特征，通常需要具备的要素。换言之，它是判断黑社会性质组织成立的必要要件中的选择性要素。因为，“如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。”所以，相对于暴力、暴力威胁手段，“软暴力”只是判断黑社会性质组织犯罪手段多样性、犯罪多样性的选择性要素。除了这个基本功能，黑社会性质组织的“软暴力”还是构成其他犯罪的方法。只是作为构成其他犯罪( 如寻衅滋事罪) 方法的“软暴力”，与作为犯罪手段多样性要素的“软暴力”相比较，具有不同的评价功能。换言之，认定黑社会性质组织利用 “软暴力”犯罪的案件，需要区别两种不同的“软暴力”: 一种是具有综合评价意义的“软暴力”，它只是影响黑社会性质组织的行为特征成立与否的选择要素。某种程度上，它不是构成具体犯罪的“软暴力”，或者是无法以特定罪名的构成要件予以评价的“软暴力”。最典型的情形是，黑社会性质组织利用“软暴力”实施的行为，仅成立违法，不构成犯罪。另一种是应予以独立评价的“软暴力”，即作为构成具体犯罪必要要件的行为( 或方法行为) 的 “软暴力”。对这两种“软暴力”只有分别评价，才能避免重复评价的错误。

第三，与前述特征有一定联系，黑社会性质组织违法犯罪的暴力性手段与“软暴力”手段，被重复评价的可能性会有所差别。根据刑法第 294 条第 4 款规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。这一规定使得该罪具有了重复评价的性质。其合理性在立法论层面受到质疑。在该罪的司法适用中，应当采取妥当的司法判断方法，尽量避免重复评价的负面影响。为此，需要注意两个方面的问题: 一是，由于立法规定的原因，暴力性手段即暴力、暴力威胁手段构成具体犯罪的可能性较高，相对而言，“软暴力”手段构成具体犯罪的可能性较低。二是，立法规定的“多次进行违法犯罪活动” 中，由暴力、暴力威胁构成具体犯罪的实际占比相对较高，而利用“软暴力”实施的行为，成立违法行为、不构成犯罪的实际比例较高。所以，对涉案的 “软暴力”，尽可能多地用作判断黑社会性质组织行为特征的要素，尽可能降低其作为具体犯罪构成要件的几率，或许是补救立法偏差的不得已方法。因为，黑社会性质组织进入稳定发展的成熟期，维持非法控制状态的方式，更多或惯常使用“软暴力”手段。对“软暴力”手段触及的违法犯罪尽量避免重复评价的结果，符合法治精神、法治原则。

第四，刑法第 294 条第 5 款第(3) 项规定的行为特征中，具体包含几类违法犯罪手段，理论解读与司法观点有所不同，不同时期的司法观点也有所调整。区别的焦点，在于如何理解“其他手段”。理论界有观点认为，“其他手段”应是指与暴力、暴力威胁相当的手段，而不是泛指任何手段。显然，这种观点不认可黑社会性质组织“软暴力”手段的存在。与此有别的，是较为传统的司法观点。承认“软暴力”手段的传统司法观点，最早源于最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》( 法释〔2000〕42 号)

( 以下简称《2000 年解释》) 第 1 条第( 4) 项的规定，并在《2009 年纪要》和《2015 年纪要》中得以重申，有更加细化的规定。传统司法观点，通过对“其他手段”做细化规定的方式，将黑社会性质组织的违法犯罪手段分为暴力性手段与非暴力性手段两类，前者包括暴力、暴力威胁手段，后者就是“软暴力” 手段。最新的司法观点，体现在《指导意见》的相关规定中，如第 9 条、第 17 条的规定。综合这些规定的实质精神，黑社会性质组织违法犯罪的手段，被划分为暴力、次暴力、“软暴力”三类。其中，暴力依然包括并限于暴力、暴力威胁。次暴力，虽没有精准的界定，但介于暴力与“软暴力”之间的特征明显: 暴力、暴力威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的影响力为依托，以暴力、暴力威胁的现实可能性为基础，足以影响、限制人身自由或者足以危及人身财产安全。《指导意见》第9 条是在“非暴力性的违法犯罪活动”的语境下表述次暴力的，且明确规定其属于刑法第 294 条第 5 款第(3) 项中的“其他手段”，所以，黑社会性质组织行为特征中的“其他手段”被进一步细分为次暴力与“软暴力”。据此，在认定黑社会性质组织犯罪的司法判断中，次暴力的功能定位也就十分清楚，首先，它对认定黑社会性质组织的行为特征没有决定性意义，或许对判断黑社会性质组织违法犯罪的手段多样性，有一定的辅助作用。其次，它对判断行为构成具体犯罪，具有一定提示性价值。具体而言，根据《指导意见》第 9 条规定，并参照第 17 条的规定，对次暴力手段，可以认定为刑法第 293 条第 1 款第(2) 项规定的“恐吓”、第 226 条规定的“威胁”，以及敲诈勒索罪的方法行为。有利于统一非暴力手段的入罪尺度，依法惩治黑社会性质组织犯罪。

(二) 恶势力的“软暴力”

清楚了黑社会性质组织“软暴力”在犯罪认定中的作用，也就多了一个观察、分析恶势力“软暴力”特征的视角。以恶势力“软暴力”的基本特征为基础，认定恶势力“软暴力”需要特别注意以下问题。

第一，司法判断须以法治思维为基础。由于认定“恶势力“的司法判断具有半正式制度的属性，所以，认定恶势力利用“软暴力”犯罪，需要注意法治思维对判断过程、判断方法、判断结论的调控作用，以保障正式制度效应的最大化。一定意义上，明确恶势力半正式制度的属性，是对恶势力“软暴力”作合理定位的前提。合理的定位，需要合理的解释逻辑。合理的解释逻辑，至少需要关注两个方面的问题: 一是，认定恶势力利用“软暴力”犯罪，是认定恶势力形成与认定“软暴力”构成具体犯罪的司法判断彼此重合、相互影响的过程及结果。这种司法判断，除依据刑法总则关于共同犯罪、犯罪集团的规定，以及《指导意见》关于恶势力基本特征、判断标准的规定之外，应当注意黑社会性质组织与恶势力 ( 尤其是恶势力团伙) 的联系，注意从这种关联性的角度解释恶势力惯用的手段特征，切忌用割裂彼此联系的方法，孤立地判断恶势力的违法犯罪手段。关联判断的方法，因为尽可能依据既有刑法规则，有立法规定作为解释基础，不仅能够使黑社会性质组织和恶势力的认定符合立法规定及其精神，也能够保障依法认定黑社会性质组织、恶势力利用“软暴力”的犯罪，所以，关联判断的方法，符合法治理念。相反，孤立地判断恶势力的违法犯罪手段，极易造成偏离法治理念的判断结果。其典型情形是，不当降低恶势力的认定标准，并会形成“软暴力”犯罪的认定偏差。换言之，原本不符合标准的，被认定为恶势力; 原本不足以单独构成犯罪的“软暴力”，却被认定构成犯罪。二是，恶势力的半正式制度中，有着合理与不合理的成分。其中，不存在重复评价的制度性因素，具有区别于黑社会性质组织犯罪的相对合理性。而没有立法依据的“恶势力” 司法标签效应，以及为此而增加的司法成本等，或许是其最突出的不合理成分。因为，对恶势力“打早打小”和“打准打实”，都是以恶势力最终发展为黑社会性质组织作为前提的。但是，被判定为“恶势力”的组织，是以其最终会发展成为黑社会性质组织，组织成员未来会构成刑法第 294 条规定之罪，作为假定前提的。这样的司法判断，又怎能确保被贴上标签的恶势力都以黑社会性质组织为发展目的? 都会发展成为黑社会性质组织? 更何况在社会公众看来，黑社会性质组织与恶势力是性质相同的组织，恶势力的司法标签，在公众眼中是难以识别的，恶即黑，黑恶一体，应是一般社会成员朴素的观点。在刑事司法领域，与黑社会性质组织有一定区别度的“恶势力”，在社会公众看来，实际与黑社会性质组织并没有区别，所以，法律效果与社会效果的统一性就会受到影响。使半正式制度中的合理性最大化，不合理成分最小化，是认定恶势力“软暴力”犯罪应遵循的规则。

第二，“软暴力”须以暴力性手段为基础。在恶势力形成、发展的过程中，利用暴力性手段违法犯罪是恶势力的基本特征，利用“软暴力”违法犯罪至多具有显示其手段多样性的辅助功能。换言之，以暴力性手段为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动占据优势地位，不仅是恶势力形成应当符合的基本特征，也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。也就是说，仅有“软暴力”手段，或者虽然存在暴力性手段，但暴力性手段未达到相应程度，或者暴力性手段在所有手段中不具有支配地位、没有重要影响力，只成立由“软暴力”手段或暴力性手段构成的具体犯罪，不宜认定恶势力，不宜认定所构成的具体犯罪是由恶势力实施的。简要理由为:

一是对黑社会性质组织“发展初期”应作广义解读和实质理解。对“发展初期”作广义和实质的解释，是从不同侧面对恶势力违法犯罪特征( 尤其是手段特征) 的多角度说理。广义解读主要是针对两个纪要的精神而言的。《2015 年纪要》关于黑社会性质组织违法犯罪活动的暴力性问题，曾明确规定: “在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。”对此，最高人民法院在理解与适用文献中强调: “如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。”值得特别注意的是，考察暴力性手段的特征，是以“涉案犯罪组织”的“整个发展过程”为基本语境的。其中，“涉案犯罪组织”，肯定不是专指黑社会性质组织，至少应涵括恶势力团伙。“整个发展过程”，自然是由“恶”到“黑”的整个发展过程，而不是仅指由“恶”到“黑”质变之后的黑社会性质组织的发展过程。与整个发展过程密切关联的是黑社会性质组织的存续时间，以及由“恶”到 “黑”转变节点的问题。《2015 年纪要》规定: “存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织。”《指导意见》第 6 条规定，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，但鉴于恶势力团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间问题不宜作出 “一刀切”的规定。所以，从操作可行性看，因为由 “恶”到“黑”的性质转变节点难以确定统一的裁判尺度，所以，将“发展初期”理解为恶势力团伙阶段，具有相对确定性，容易获得司法共识; 而将“发展初期”解释为恶势力属性发生质变、黑社会性质组织业已成型的阶段，缺乏确定性，极难明确判断标准，会徒增司法分歧。总之，对黑社会性质组织“发展初期”应作广义解读，符合规范文件的核心精神。实质解释主要是就《指导意见》的规定而言的，并以前述广义解释为基础。其要旨为: 理解恶势力违法犯罪手段的特征，不能只是根据《指导意见》第 17 条、第 14 条的规定作出判断，也不能仅将其与第 9 条的规定进行形式上对比，作综合性的字面意义评价，而是要结合第 6 条规定，对第 9 条规定中的“黑社会性质组织”作实质性的、最广义的解释，也就是对第 9 条规定的“黑社会性质组织”与第 14 条规定的“恶势力”作贯通理解。如此，以暴力性手段的影响力为基础、以暴力性手段的现实可能性为条件，就不仅是黑社会性质组织的手段特征，也同时是恶势力的手段特征。作这种贯通理解的规范基础，包括《指导意见》第17条的规定，即黑恶势力利用“软暴力”实施犯罪的目的一致性，“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响”利用“软暴力”犯罪。

二是恶势力的违法犯罪手段具有多样性。根据《指导意见》第 14 条的规定，并结合第 17 条的规定，除犯罪的组织性( 经常纠集在一起) 、犯罪的多样性( 多次实施违法犯罪活动) 、严重的危害性( 造成较为恶劣的社会影响) 之外，恶势力还须具有犯罪手段多样性的特征。关于手段的多样性，《指导意见》与立法和规范文件对黑社会性质组织行为特征的规定相同，强调恶势力以暴力、威胁或者其他手段多次实施违法犯罪活动。这显然是在提示，暴力性手段在恶势力的违法犯罪手段中居于支配性、基础性的地位。欠缺暴力性手段的支配性、基础性特征，对犯罪团伙或犯罪集团定性为恶势力，就应当特别慎重。

三是刑事政策的适时调整应具有妥当性。贯彻落实宽严相济刑事政策，是“扫黑除恶专项斗争” 总体要求的重要内容之一。而适时调整，即“根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度”，^①又是宽严相济刑事政策的固有特性。比较两个纪要与《指导意见》的规定可以发现，依据现行有效的规定，黑社会性质组织的认定标准或判定门槛总体有所降低。若在此基础上，又同时降低恶势力的认定门槛，或者以狭义“发展初期”观点为基础确定极低的恶势力认定门槛，就会使从严的对象、范围和力度出现较大的总体扩张。这种可能出现的“黑恶标准同步降低”或“黑恶标准双降低”现象，不仅涉及规范依据缺失或不足的问题，或许还会引起刑事政策调控的妥当性问题。所以，以暴力性手段的支配性影响力作为认定恶势力的必备要件，严格把握恶势力的认定门槛，严格控制恶势力“软暴力”犯罪的入罪标准，在不加大总体调控范围、甚至缩小整体调控范围的基础上，适时从严惩治黑社会性质组织犯罪，依然可以实现预期的、符合法律规定精神的刑事政策效果。也从根本上符合“实事求是，有黑扫黑、无黑除恶、无恶治乱，确保专项斗争在法治轨道上运行”的精神。

第三，充分注意恶势力“软暴力”的独有特点。与前述问题相关，在黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪中，多种犯罪手段之间的结构实际存在差别，即暴力性手段与非暴力性手段( 包括次暴力、“软暴力”) 的实际影响力有所不同。这种差别主要表现为: 在黑社会性质组织形成之后的稳定发展阶段，它所惯用的“软暴力”手段，是以该组织发展初期的暴力性手段的远期效应、长期效应为基础的。这也正是其“软暴力”手段能够“以组织的势力、影响和犯罪能力为依托”的真实原因，这也正是“黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制”^、将 “软暴力”作为经常性手段的重要原因。而在恶势力团伙、恶势力犯罪集团向黑社会性质组织发展的渐进过程中，或在恶势力组织的发展初期，恶势力的“软暴力”手段是以暴力性手段的近期效应、现实可能性、随时付诸实施为后盾的。“软暴力”手段与暴力性手段交替使用，暴力、暴力威胁作为经常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是恶势力组织影响力的基础，是恶势力的基本行为特征。所以，最高人民法院曾态度鲜明地强调，“有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，往往是黑社会性质组织发展初期的明显特征，而构建非法秩序也大多是在这个阶段完成。”简言之，没有暴力性手段，便没有恶势力形成的基础; 暴力性手段具有支配性、决定性的影响力，是认定恶势力组织的必要要件。

(三) 普通刑事犯罪中的“软暴力”

关于是否存在“软暴力”手段构成的普通刑事犯罪，刑事司法实务历来存在分歧。尤其是《指导意见》对黑恶势力利用“软暴力”犯罪作出专门规定之后，这样的分歧更与司法判断的结果直接关联。一种观点认为，“软暴力”是黑恶势力惯用的犯罪手段，普通刑事犯罪中不存在“软暴力”手段构成的具体犯罪。另一种观点主张，“软暴力”不仅是黑恶势力违法犯罪的经常性手段，也是某些特定罪名的法定构成方法。

对普通刑事犯罪的“软暴力”做司法判断，应当以该领域“软暴力”的妥当分类为基础。依据相关立法和规范文件的规定，普通刑事犯罪的“软暴力” 分为涉恶案件的“软暴力”与普通案件的“软暴力”。尽管这样的“软暴力”构成的犯罪，都属于普通刑事犯罪，但其各自的基本特征不同，可能构成的具体罪名的种类和范围不同，因而也涉及重罪与轻罪、此罪与彼罪、罪与非罪的区分。

1． 涉恶案件的“软暴力”

涉恶案件的“软暴力”之所以作为一种类型，是因为它具有区别于恶势力“软暴力”和纯粹普通刑事案件“软暴力”的特征。另外一个原因是，被定性为恶势力犯罪的案件，最终被判定为普通犯罪案件，也是刑事诉讼中的常态。所以，应当在普通刑事犯罪的语境下，对涉恶案件的“软暴力”作必要的探讨。依据《指导意见》第 17 条的规定，并结合第 14 条的规定，恶势力“软暴力”的特征包括但不限于:不法目的、组织实施、方式特有、心理强制、暴力保障等。其中，不法目的，就是为谋取不法利益或形成非法影响; 组织实施，就是有组织地实施犯罪; 方式特有，就是所采取的手段主要包括滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等; 心理强制，就是所采用的手段使加害对象产生心理恐惧或者形成心理强制; ^①暴力保障，就是暴力性手段对“软暴力”手段所具有的支配性、决定性的影响力。同时具备这些特征，才能认定为恶势力的“软暴力”。欠缺其中一点，就不具备构成恶势力“软暴力”的必要要件，被指控的恶势力“软暴力”，就只能被认定为涉恶案件的“软暴力”。涉恶案件的“软暴力”，主要是指形似恶势力“软暴力”，但因不具备必要要件，只能被认定为普通刑事犯罪的“软暴力”，且其又与普通案件的“软暴力”有所区别的情形。区分恶势力“软暴力”与涉恶案件“软暴力”，最重要的价值在于，依法严格区分恶势力犯罪与普通刑事犯罪。

首先，严格区分恶势力“软暴力”与涉恶案件 “软暴力”，与暴力性手段的影响力有关。暴力性手段看似是恶势力的行为特征，但实际是判定恶势力 “软暴力”的基础性必要要件。欠缺暴力性手段或者暴力性手段没有达到相当程度，不仅不能认定恶势力，而且可能导致指控的“软暴力”犯罪不成立或仅成立较轻的罪。这与不同类型犯罪的司法判断类型有关。具体而言，在恶势力属于半正式制度的背景下，恶势力犯罪与普通刑事犯罪的司法判断方法，恶势力“软暴力”犯罪与涉恶案件、普通案件 “软暴力”犯罪的司法判断方法，存在一定程度的区别。认定恶势力利用“软暴力”犯罪，具有整体评价或综合评价的特点。认定恶势力犯罪，虽然不存在重复评价的制度性因素，但是，对恶势力“软暴力” 的评价，需要结合恶势力的特征和“软暴力”的特征，才能得出恶势力利用“软暴力”实施犯罪的结论。这就使得认定恶势力( 须以暴力性手段或其影响力为基础) 与认定其利用“软暴力”手段构成具体犯罪的司法判断，事实上不可避免地纠缠在一起，属于不同司法判断的评价的事实、评价的依据、评价的过程等，事实上存在重合或者相互影响。认定恶势力与认定其构成的具体犯罪之间，并非独立或相对独立的关系。其中，最典型的情形是，并非完全依据构成要件分别判断具体罪名是否成立，而是需要通过分析不同犯罪之间的关联程度、暴力性手段对“软暴力”手段的影响程度等，综合判断各个具体罪名是否成立。所以，某种程度上，这种认定恶势力与认定具体犯罪成立之间相互兼顾、彼此影响的方式，无法彻底摆脱重复评价的影响。一旦在事实判断层面，不能认定暴力性手段对“软暴力” 手段具有支配性的影响力，或者不能认定暴力手段构成之罪对“软暴力”手段构成之罪具有决定性影响力，最终的司法判断结果，一是不能认定恶势力，二是原本由“软暴力”构成的犯罪，就会只能依法认定为违法行为。换言之，一旦暴力性手段与“软暴力”手段的关联性存疑，或者暴力性手段不具有支配性的影响力，司法判断就由整体评价实际转换为分别评价，在分别判断模式下，以“软暴力”实施的行为，因为失去暴力性手段影响力的制约，或许就只能认定为违法行为，不构成犯罪。

其次，恶势力的其他构成特征，对严格区分恶势力“软暴力”与涉恶案件“软暴力”也具有重要影响。例如，黑社会性质组织犯罪的多样性，不仅是制定规则即《2015 年纪要》强调的行为特征之一，而且在案例规则即“具有指导作用的案例” 中也有所体现。同理，违法犯罪活动的多样性，也是认定恶势力需要慎重对待、充分考虑的要素。所以，如果只是以“软暴力”手段实施一种犯罪行为，认定其属于恶势力“软暴力”犯罪，就应当特别慎重。

2． 普通案件的“软暴力”

讨论普通案件的“软暴力”，必然触及“软暴力”确切含义和基本定位的问题。只有透过《指导意见》关于“软暴力”的规定，并结合与此相关的司法解释、规范文件的规定，才能把握“软暴力”的多重含义或司法功能。据此，才能厘清普通案件的“软暴力”界限。

首先，《指导意见》关于“软暴力”的规定，具有细化既往司法规则的功能。以最基础的“软暴力”手段恐吓为例，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》( 法释〔2013〕18 号) ( 以下简称《寻衅滋事解释》) 规定恐吓行为的入罪标准，未将“追逐、拦截、辱骂、恐吓多人”的情形规定为“情节恶劣”，主要因为: 一人单次追逐、拦截、辱骂、恐吓多人，不足以对被害人形成足够的危险，可以不作为犯罪处理; 伙同他人追逐、拦截、辱骂、恐吓多人，未造成严重后果或者不具备其他严重情节的，也不宜作为犯罪考虑。一定程度上，这或许会妨碍“软暴力”入罪的规模。《指导意见》第 17 条关于“软暴力”的规定，实际细化了恐吓行为认定为寻衅滋事罪的标准。该规定对强迫交易罪的威胁手段，也有细化司法操作标准的作用。

其次，《指导意见》规范“软暴力”的方式，与刑法用语的多义特征有关。统一不同罪名的“软暴力”入罪尺度，是《指导意见》相关规定的价值所在。仅以寻衅滋事罪中的恐吓含义为例，不同的观点或见解有: 恐吓，是指以威胁的语言、行为恐吓他人，如使用统一标记、身着统一服装、摆阵势等方式威震他人，使他人恐慌或屈从。恐吓，是指以威胁性语言或行动吓唬他人的行为，如有意识地向被害人展示肌肉、凶器，围堵被害人并摆出要殴打被害人的阵势等。恐吓，是以恶害相通告的行为。 恐吓，是使用暴力或者非暴力手段威胁、滋扰他人，意图对他人产生心理震慑和威慑，使他人产生心理畏惧、恐惧、恐慌的行为。可见，对寻衅滋事罪中恐吓行为含义的理解，上述见解明显不同或存有分歧，不同见解中向被害人通知的恶害内容逐渐扩展、程度逐渐增强。在规范解读没有形成基本共识的背景下，《指导意见》就“软暴力”手段属于刑法第 293 条第 1 款第( 2) 项规定的“恐吓”、第 226 条规定的“威胁”，以及属于敲诈勒索罪方法行为的规定，无疑具有重要的提示意义。其功能在于，统一不同罪名的“软暴力”入罪尺度。

第三，《指导意见》规范恶势力“软暴力”的构成特征，目的在于严格界定恶势力“软暴力”的存在范围，准确区分恶势力“软暴力”犯罪与普通“软暴力”犯罪的界限。根据《指导意见》规定，恶势力“软暴力”具有不法目的、组织实施、方式特有、暴力保障等特征。依据其中的关键性特征或者综合相关特征，便可以准确认定普通“软暴力”犯罪。是否具有特定的不法目的，即“谋取不法利益或形成非法影响”的目的，就是区别恶势力“软暴力”犯罪与普通“软暴力”犯罪，甚至是认定行为不构成犯罪的关键性特征。所以，《指导意见》第 17 条特别规定，为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使他人有组织地采用“软暴力”手段，没有造成严重后果的，一般不认定为“寻衅滋事”，不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。《指导意见》这一规定，延续了“寻衅动机的一般阻却事由”^［13］规则。据此，并非所有有组织地采用“软暴力”手段的行为，都一律认定为恐吓行为构成的寻衅滋事罪。其中，行为目的或案件起因，对罪与非罪、此罪与彼罪的区分，至关重要。

总结前述，简要的结论是: 其一，不符合《指导意见》规定的基本特征，就不能认定为恶势力的“软暴力”; 符合恶势力“软暴力”特征、但未同时符合其他犯罪构成条件的行为，不构成寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等。其二，“软暴力”并非恶势力犯罪所独有的手段，普通犯罪也可以由“软暴力”手段构成，但恶势力“软暴力”与普通案件的 “软暴力”在外观形态和本质特性上都存在区别。在外观形态上，两种“软暴力”的参与人数、组织程度、惯用方式等方面，通常都有能够识别、容易分辨的差异。外观形态的区别并非本质的区别，仅具有一定的筛选功能。本质特性的区别才具有关键的甄别功能。不同性质的“软暴力”具有相同的属性，即以恶害相通告，使被害方产生恐惧心理，并且所通知的恶害内容和程度相对有限，不超出“软暴力”的限度。但不同性质的“软暴力”所通告的恶害，具有不同的结构和实质含义: 普通案件中所通知的恶害，具有单一性特征; 恶势力案件中所通知的恶害，具有多重性( 或双重性) 特征。前者，仅以 “软性恶害”通知他人，使其心生畏惧即可。后者，不仅以“软性恶害”通知他人，而且透过惯用手段或行为方式，实质上将组织影响力、非法控制力传达给对方; 不仅使直接加害对象心生畏惧，而且追求使潜在被害人、相关一般社会成员产生恐惧心理的效果。







当前中国黑恶势力犯罪的基本态势

黑恶势力犯罪是影响我国社会稳定的“毒瘤”，对黑恶势力犯罪惩治的力度、广度和深度，是反映一个地区社会治安状况的“晴雨表”。2018年1月，中共中央、国务院印发《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《通知》），就贯彻落实习近平总书记重要指示精神，开展扫黑除恶专项斗争作了全面部署。在全国扫黑除恶专项斗争电视电话会议上，中共中央政治局委员、中央政法委书记郭声琨就扫黑除恶专项斗争作了动员部署，强调坚持把思想和行动统一到中央精神上来，切实增强开展扫黑除恶专项斗争的责任感、紧迫感，把这项重大政治任务抓紧抓好。笔者认为，中央此次开展扫黑除恶专项斗争，区别于以往历次“打黑除恶”专项斗争的一个显著特点是，此次扫黑除恶专项斗争不仅侧重重点打击，聚焦涉黑涉恶问题突出的重点地区、重点行业和重点领域，把打击锋芒始终对准群众反映最强烈、最深恶痛绝的各类黑恶势力违法犯罪，而且更注重标本兼治，一方面将扫黑除恶与反腐败斗争和基层“拍蝇”结合起来，深挖黑恶势力“保护伞”，另一方面注重加强基层组织建设，为铲除黑恶势力滋生土壤提供坚强组织保障。由此也就抓住了影响中国基层政权稳定、严重影响人民群众安全感的“牛鼻子”，从而赋予此次扫黑除恶专项斗争以更宏大、更深远的意义。此次专项斗争为期3年，也充分表明中央对当前中国黑恶势力犯罪态势、现状的冷静、清醒认识，对所面临的问题和困难有客观务实的判断。鉴于此，笔者认为，有必要实事求是地评估和判断当前中国黑恶势力犯罪的基本态势，在此基础上才能准确理解和把握中央开展扫黑除恶专项斗争的初心，并有针对性地提出应对措施。



公允地说，我国政法各机关近几年通过持续打击黑恶势力违法犯罪活动，一些浮在面上的、组织严密、暴力突出、人民群众深恶痛绝的黑恶势力犯罪集团（团伙）明显减少，黑恶势力犯罪基本得到控制。但是，与中国基层治理还不够完善相伴随的，黑恶势力在一些区域或者行业内仍然存在，且新滋生的黑恶势力犯罪为逃避打击，在组织形态、人员组成、犯罪手段、涉足行业领域等方面呈现出一些新态势。

一、黑恶势力向政治领域渗透的方式多种多样，千方百计拉拢腐蚀党政干部为其保驾护航，对我国政权建设的侵蚀加大



黑恶势力犯罪区别于其他有组织犯罪的一个显著特点，是黑恶势力千方百计拉拢腐蚀党政干部，从而将其作为靠山、“保护伞”，逃避打击、寻求保护。关于黑社会性质组织“保护伞”的问题，我国刑法第二百九十四条并未作出明确规定。2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号）在规定黑社会性质的组织一般应具备的四个特征时，将“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”规定为黑社会性质组织的第三个特征，即通常所说的“保护伞”特征。该《解释》出台后，有关政法部门对于在认定黑社会性质组织时是否应当将有国家工作人员参与犯罪活动或者为犯罪活动提供非法保护作为必备要件存在不同认识。其后，全国人大常委会于2002年通过立法解释，对该问题作出明确规定，即“在一般情况下，犯罪分子要在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，如果没有国家机关工作人员的包庇或者纵容是难以实现的，但也不能排除尚未取得国家机关工作人员的包庇或者纵容，通过有组织地实施多次犯罪活动形成黑社会性质的组织的情形。”从而将“保护伞”特征由组织、领导、参加黑社会性质组织罪的必备要件调整为选择性要件。但诚如学者所言：“中国大陆的黑社会（性质）组织的发展，有一个非常显著的特点，就是它对官方特别是警方的腐蚀、渗透以及与其相互勾结……最危险的是官匪勾结或官匪一家，形成黑金政治。事实证明，这是黑社会（性质的）犯罪组织赖以存在和发展的一个极其重要的条件，它制约着黑社会犯罪组织发展的规模、速度以及赖以存续时间的长短。改革开放以来中国大陆发动了一次又一次的严打斗争和专项斗争，但是，一些黑社会性质的犯罪组织依然能够持续存在达数年甚至20多年之久，原因就在于此。”当前，黑恶势力犯罪活动的一个显著态势依然是无所不用其极地向政治领域渗透。



一是千方百计向我国权力部门、行业主管部门渗透。黑恶势力为了“更安全、更可靠”地进行违法犯罪活动，往往不择手段拉拢腐蚀个别党政干部，寻求“体制保护”。如山东青岛聂磊组织、领导黑社会性质组织案，“这起案件中使人震惊的不是抓获多少‘涉黑’人员，而是在这起案件中有 14 名公安民警被查处。据说还有10名处级领导及众多民警。这些成了公安队伍中的害群之马，严重影响了青岛市公安队伍的整体形象，损害了公安队伍的公信力。”再如，辽宁省某市宋某某、任某某两个黑社会性质组织拉拢、腐蚀当地党政干部60余人，涉及公安、检察、法院、国土、交通、建设、税务等10余个部门。鉴于此，《通知》明确把威胁政治安全特别是政权安全、制度安全以及向政治领域渗透的黑恶势力作为打击重点。



二是黑恶势力与腐败问题相交织，少数国家工作人员甘做“保护伞”，谋求形成利益共同体，危害我国政权安全。当前，个别国家工作人员理想信念丧失，为满足个人私欲，甘与黑恶势力结成利益共同体，形成复杂的经济合作、政治联合的利益捆绑关系。有的国家工作人员甚至以结交“黑道”上的朋友为荣，甘做黑恶势力的后盾。某省某市法院原行政审判庭庭长韩某某积极为当地一黑社会性质组织出谋划策，利用自身专业法律知识帮助该黑社会性质组织制定格式化借贷合同，精心设计抵押担保程序，使非法放贷合法化，对逾期不还债的，韩某某枉法裁判将抵押物判给该黑社会性质组织，形成“合同法官写，纠纷法官断”的“一站式服务”，恣意妄为，滥用司法权力为黑恶势力保驾护航，严重影响了司法公信力。



三是个别国家工作人员蜕变为“黑老大”。为获取更大的利益，个别国家工作人员不再满足于充当黑恶势力“保护伞”的角色，而是主动“扛大旗”“拉队伍”，披着合法外衣，行违法犯罪之事。如某省黑社会性质组织头目关某某是当地公安局巡警大队原大队长，将马仔安排进城区公安局巡警大队任职，以巡警大队名义在该市收取娱乐场所保护费。



二、黑恶势力处心积虑地谋取政治光环，妄图参政议政



一般说来，黑恶势力头目在以非法手段完成原始积累后，为逃避打击，或者为了增强自身及开办公司、企业的合法性，多凭借雄厚经济实力，打着发展地方经济、慈善捐款等旗号，千方百计捞取人大代表、政协委员的“红顶子”，通过戴上政治光环以遮蔽自己违法犯罪的案底。据笔者不完全统计，近几年，在全国铲除掉的涉黑恶势力犯罪组织中，至少有200名组织头目或者骨干成员具有不同层级的人大代表、政协委员资格。



一方面，黑恶势力头目通过捞取“红顶子”以攫取更大经济利润或者寻求非法庇护。当前，一些黑恶势力利用人大代表和政协委员的头衔，在获取项目、承揽工程上恣意加以展示利用，以获取巨大经济利益。一些黑恶势力则试图借助上述政治光环寻求非法庇护。根据全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法第三十二条的规定：“县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。”这一原本保障人大代表依法履职的制度安排，被一些黑恶势力加以疯狂利用，通过竭力获取人大代表资格以保护其违法犯罪活动。如某省某市黑社会性质组织头目徐某某、陈某某均是该市人大代表，该犯罪组织实施的4起刑事案件均被徐某某利用其人大代表身份施加压力，迫使受害人私了。



另一方面，黑恶势力通过捞取“红顶子”妄图参政议政。如在刘汉、刘维组织、领导黑社会性质组织一案中，刘汉本人是四川省商会副会长、第九届四川省政协委员、第十届和十一届四川省政协常委，而组织成员之一的孙晓东则是四川省人大代表、绵阳市人大代表、德阳市人大常委。黑恶势力处心积虑地谋取政治光环、妄图参政议政的态势是对我国人民代表大会制度、政治协商制度的严重挑战，是对国家法律的严重挑战，触碰了中国特色社会主义制度的底线，必须依法严惩。



三、通过“黑金政治”向农村渗透，插手农村基层政权



近几年，随着我国城市化进程加快，新农村建设也在不断推进，在土地征用、房屋拆迁、项目建设、土方工程、矿山采石等行业领域都存在较大的利润空间，而我国基层政权建设不够完善，农村管理和警务资源相对薄弱，黑恶势力趁虚而入。根据某省公安厅的统计，该省打掉的黑恶势力团伙，涉足农村的占40%左右，且有增多趋势。黑恶势力向农村渗透表现为以下几个特点：



第一，直接出面竞选村官或者扶植控制村官充当代理人。一些黑恶势力在我国一些农村地区，通过以暴力手段殴打恐吓村民，或者借助家族宗族势力，乃至以贿选等手段插手基层选举，争当村官。在把持基层政权后，使用暴力手段对有异议的村民进行打击报复，通过实施违法犯罪活动，为组织发展保驾护航。



第二，大肆侵占农村集体财产。黑恶势力一旦把持村“两委”，便大肆侵占集体财产，变村“两委”为“家天下”，变村产为“家产”，严重侵害群众利益。例如，山东省淄博市依法惩处的涉恶类犯罪集团头目高某某，其在任村主任期间，利用职务便利，侵占村集体各类补偿款13余万元。此类案例不胜枚举。鉴于此，《通知》明确将“把持基层政权、操纵破坏基层换届选举、垄断农村资源、侵吞集体资产的黑恶势力”作为打击重点。“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）也明确规定，要依法严惩农村“两委”等人员在涉农惠农补贴申领与发放、农村基础设施建设、征地拆迁补偿、救灾扶贫优抚、生态环境保护等过程中，利用职权恃强凌弱、吃拿卡要、侵吞挪用国家专项资金的犯罪行为。



第三，破坏农村治安稳定。黑恶势力通过“拳头政治”把持村务，以暴治良，制造事端，特别在一些劳务输出大省，留守妇女、儿童多，一些黑恶势力大肆实施强奸、故意伤害、寻衅滋事犯罪严重，破坏了农村的治安稳定。如某省某县一村村主任刘某某等3人，在把持村级政权后，纵容团伙成员四处寻衅滋事、随意殴打他人，巧立名目向村民收取各种费用，借村里名义进行非法土地征收和拆迁。鉴于此，《通知》明确规定要重点打击“利用家族、宗族势力横行乡里、称霸一方、欺压残害百姓的‘村霸’等黑恶势力”。



四、犯罪手段具有隐蔽性，“软暴力”犯罪突出，再生能力强，社会治理的压力加大



当前，黑恶势力犯罪组织（团伙）头目直接参与实施具体犯罪行为的现象显著降低，更多地隐藏在幕后，通过组织、指使他人实施违法犯罪活动，或者依仗以前实施违法犯罪活动树立的“恶名”实现非法控制的现象增多。突出表现为以下几个特征：



第一，在犯罪手段上，采取“软暴力”实施犯罪明显增多。黑恶势力多采取围而不打、打而不伤、伤而不重等手段，或者有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“软暴力”手段达到犯罪目的。例如，在非法讨债问题上，前些年黑恶势力时常采取非法拘禁、暴力殴打等手段，现在则多采取频频打电话、上门找家人谈话、泼油漆、泼大粪、堵锁眼、贴身跟踪等“软暴力”手段进行非法讨债，游走于法律边缘。鉴于此，《指导意见》专门就依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪作出规定，构成寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪的，依法定罪处罚。



第二，黑恶势力犯罪组织（团伙）发展周期短，“割韭菜”现象突出。从近几年铲除的黑社会性质组织形态看，黑恶势力发展周期明显缩短，往往长则两三年，短则几个月，即发展成型，比以往的黑社会性质组织发展周期明显缩短。每当盘踞某一行业、某一地区的黑恶势力被打掉后，很快便滋生新的黑恶势力。鉴于此，《指导意见》重申了“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年会议纪要》）精神，明确规定：鉴于恶势力团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定，防止黑恶势力钻法律政策界限，逃避打击。



第三，组织形式合法化，头目幕后化，组织成员更新换代快特征明显。以往的黑社会性质组织大多内部结构较为严密，一般有三级或三级以上的垂直权力结构，且上级对下级拥有绝对的控制权，内部大多存在着一些亚文化规范，并有较为严格的组织纪律。但目前相当一部分案例显示，黑恶势力为规避刑事打击风险，组织形态明显呈现出隐蔽性趋势，即通过注册公司、企业，以合法的包装作为涉黑组织的幌子，利用合法身份进行掩护和“漂白”。组织者、领导者不是依靠所谓的成文或者不成文的帮规、组织纪律、活动规约或者依靠明显的暴力手段，而是通过向组织成员发放工资、过节费，或者让一些骨干成员参与经营活动分得红利，以及利用公司企业经营管理活动中的层级关系来管理组织成员，控制组织成员为其效力。组织者、领导者和骨干成员不再直接参与违法犯罪活动，而是临时组合调配不同社会闲散人员，或者雇佣人员参加违法犯罪活动，一些地区甚至形成专门的打手劳务市场。这些人员相互间并无密切联系，有的受雇员甚至连为谁受雇出场都不知道，在实施某起犯罪时，被纠集的人员一哄而上，作案后立即散去，造成组织结构松散的表象。需要指出的是，针对这一新态势，《指导意见》对黑社会性质组织成员的范围又作了进一步调整。



五、涉足行业领域越来越广，千方百计谋求经济利益最大化，对我国经济发展和经济安全冲击加大



根据我国刑法规定，“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”，是黑社会性质组织必须具备的经济特征。《2009年会议纪要》规定：“‘恶势力’是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。”依据上述表述，无论黑社会性质组织，还是恶势力，均需要通过涉足一定的行业领域，通过实施违法犯罪活动，攫取经济利益，从而实现非法控制或者扰乱经济、社会生活秩序。从实践看，黑恶势力初期往往靠暴力起家，以抢劫、绑架、“看场子”（提供非法保护）、收取保护费、代人讨债、敲诈勒索等方式完成原始积累。待黑恶势力发展到一定阶段，特别是在一定地区和行业形成非法控制或重大影响后，会更多地实施非暴力犯罪，例如通过金融犯罪、组织卖淫、开设赌场、走私等方式获取更大的经济利益，或者以形式上的合法经营为掩护，广泛涉足房地产、矿产资源、交通运输等高利润行业，并以多种手段排挤、打击竞争对手，获得垄断地位，走“以黑护商”“以商养黑”的道路。当经济实力达到一定程度后，一些黑社会性质组织还会以公司、企业等合法外衣作掩护，通过合伙、入股、并购等方式将违法所得与其他单位、个人的合法财产相互混合，或者把财产转换为现金、金融票据等手段将黑钱“洗白”，造成一种来源合法、手段正当的假象。



一方面，传统行业领域依然是当前黑恶势力滋生发展的重灾区。长期以来，由于建筑工程、交通运输、城市拆迁、矿产开采、文化娱乐等传统行业领域具有门槛低、成本小、管理弱的特点，易被黑恶势力侵入、垄断，成为其发展蔓延的重灾区。鉴于此，《通知》明确将“在征地、租地、拆迁、工程项目建设等过程中煽动闹事的黑恶势力”“在建筑工程、交通运输、矿产资源、渔业捕捞等行业、领域，强揽工程、恶意竞标、非法占地、滥开滥采的黑恶势力”“在商贸集市、批发市场、车站码头、旅游景区等场所欺行霸市、强买强卖、收保护费的市霸、行霸等黑恶势力”作为此次扫黑除恶的打击重点。



另一方面，黑恶势力犯罪与黄赌毒违法犯罪合流明显。根据笔者随机抽取的32件黑社会性质组织犯罪案件所作的统计，涉黄赌毒的高达83%。黄赌毒等地下经济巨大的非法获利空间，特别是赌博的高收益，促使黑恶势力趋之若鹜。例如，在刘汉、刘维等组织领导黑社会性质组织犯罪案件中，刘汉和刘维为谋取非法利益，于1993年至1996年，在广汉市平原实业公司开设圣罗兰游戏机厅，从事赌博活动。1997年至2008年，刘维先后在广汉市大西园游戏机厅、乙源实业公司饮料厂等地开设赌博场所，非法获利累计数千万元。刘维于1996年4月至11月，强行向广汉市大西园赌博游戏机厅经营者陈绍文等人收取“保护费”10万元。1997年4月至1999年，刘维等人强行向广汉市大都会赌博游戏机厅经营者陈绍文等人收取“保护费”，并强占股份，勒索陈绍文等人共计数百万元。在聂磊组织、领导黑社会性质组织案件中，聂磊等人通过开设新艺城夜总会，组织一百多名妇女卖淫，非法获利数亿元。鉴于此，《通知》也把操纵、经营黄赌毒等违法犯罪活动的黑恶势力作为此次打击重点。



三是开始涉足金融等新行业领域，谋求经济利益最大化。近年来，随着国家大力推进金融体制改革和创新，在一些监管不完善、机制不健全的金融领域，黑恶势力乘虚而入，攫取暴利，破坏金融秩序，制造金融风险，威胁经济安全。特别是在当前经济形势下行影响下，一些黑恶势力借国家放宽小额房贷业务之隙，开设担保公司、小额贷款公司、投资公司等地下钱庄，通过高利放贷、恶意讨债、虚假诉讼等手段强占公司企业，有的投入银行、房地产等领域，通过组建合法企业将黑金洗白。2015年度中国人民银行《反洗钱报告》将我国黑恶势力犯罪列为当期洗钱威胁仅次于毒品犯罪的主要上游犯罪。鉴于此，《通知》也将非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力作为惩治重点。

六、境内外相互勾连，跨境、跨国有组织犯罪情况突出



根据《联合国打击有组织犯罪公约》对于有组织犯罪集团的界定，有组织犯罪集团“系指由3人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团。”近年来，随着经济全球化的推进，一些有组织犯罪集团所实施的犯罪活动也越来越多呈现出跨境、跨国特征，从而呈现出全球性质。特别是世界各国刑事司法和执法能力不平衡，客观上造成犯罪成本因犯罪组织地点不同而存在较大区别。为减少遭受打击的可能性，一些有组织犯罪集团通常在犯罪风险、成本较低的区域设立据点，从而逐步坐大成势。改革开放前，由于我国实行严格的出入境管控，境外黑恶势力很难渗透到境内从事违法犯罪活动，即使偶有进入，也没有滋长的空间。但随着我国改革开放大门逐步打开，特别是对外贸易、出入境人员流动加大，跨境、跨国有组织犯罪情况近几年较为突出。



一是境外黑社会组织向境内渗透加剧。随着境内外交流日趋频繁，美国、日本和香港、澳门的黑恶势力成熟的组织架构、“先进”的管理经验，已被境内一些黑恶势力照搬模仿。例如，自2014 年以来，广东惠州打掉的黑社会性质组织中，即有被香港“水房”“和胜和”渗透的情况。广东深圳陈垚东黑社会性质组织在香港黑社会“新义安”成员的影响下，成立深圳沙井“新义安”，网罗骨干多人，资产逾十亿元。境外黑社会组织通过入境发展组织成员，把内地作为实施毒品犯罪、走私犯罪的避风港，加剧向境内渗透，进行跨地域、跨境犯罪。



二是境外“设套”，境内敲诈勒索现象频出。近几年，我国各地频繁出现黑恶势力在澳门等地经营赌博场所，威逼利诱本地商人前往，欠债后暴力追讨或者据此实施敲诈勒索、绑架、非法拘禁等犯罪活动。韩国济州岛、菲律宾等境外赌场也成了境内涉黑成员的藏匿场所。鉴于此，《通知》明确将境外黑社会入境发展渗透以及跨国跨境的黑恶势力作为打击重点。



总的看来，当前中国黑恶势力犯罪呈现出的新态势，是我们深刻认识和准确把握此次开展扫黑除恶专项斗争的现实和历史意义，准确把握当前面临的形势和任务，打赢这场攻坚仗，给社会环境来一次彻底“大扫除”的基础，也是我们有针对性地采取应对措施的先决条件。黑恶势力犯罪态势无论如何变化，其自身的非正义性决定了最终必将走向灭亡。我国学者在总结近代中国上海黑社会的生存、滋长及覆亡的过程后指出：“作为一个特殊的寄生群，黑社会靠着贪婪地吮吸城市市民的血液而生存；作为一个社会的亚文化群，它的存在又释放着大量的毒素，每日每时地抗衡与改造着它周围的主体社会文化结构，损害着社会肌体的健康。这一切犯罪行为所勾画出来的一幅幅魔道世界的画面，使我们能形象地感受到这一点。因此，作为一种极端的社会破坏力量，黑社会这个存在，最终必然要受到历史的谴责和判决，这是毫无疑义的。”建国后，“有着久远的历史和社会根源的匪祸，曾经使旧中国的历代政府大伤脑筋，其中尤以湘西、鄂西和广西的匪患为甚。解放初期，全国有二百万土匪，杀人放火，残害人民。经过剿匪、镇反，这些盘根错节的匪患在中国历史上第一次被根除。而长期在城市中称霸一方，为非作歹，欺压百姓的黑社会势力，也在镇反中被摧毁，销声匿迹。社会秩序空前安定，人民群众交口称赞，说共产党和人民政府功德无量。”时至今日，我们也有充分理由相信，在中央坚强领导下，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，牢固树立以人民为中心的发展思想，贯彻落实总体国家安全观，多措并举，持续发力，伴随着基层治理和基层政权建设的不断完善，黑恶势力滋生的空间必将被大幅度压缩，从而为经济社会发展创造和谐稳定的社会环境。



（作者：张向东，作者单位：最高人民法院，本文刊发于《人民司法》2018年第25期）







恶势力犯罪研究

作者：陈兴良（北京大学教授）

来源：《中国刑事法杂志》2019年第4期，注释略。



摘要：我国当前正在进行扫黑除恶的专项斗争，“黑”指黑社会性质组织，“恶”指恶势力犯罪。我国《刑法》第 294 条对黑社会性质组织做了专门规定，但对恶势力犯罪未做规定，只是在相关司法解释中涉及恶势力犯罪。因此，从刑法教义学原理出发，正确界定恶势力犯罪的特征，为司法机关认定恶势力犯罪提供规范根据具有重要意义。本文描述了恶势力犯罪概念的形成和演变过程，阐述了恶势力犯罪的特征，并对恶势力犯罪和黑社会性质组织、普通犯罪集团的区分进行了论述。



关键词：恶势力、犯罪集团、软暴力







黑恶势力是当前我国刑法的打击重点，这里的黑恶势力中的 “黑”指黑社会性质组织， “恶”指恶势力。对于黑社会性质组织，我国《刑法》第 294 条已经做了明文规定，相关的立法解释和司法解释都比较完备，从而为认定黑社会性质组织，惩治组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪提供了规范根据。然而，我国刑法对于恶势力并未做明确规定，只是在相关司法解释或者其他规范性文件中有所涉及。在这种情况下，如何正确认定恶势力犯罪，尤其是如何区分黑社会性质组织和恶势力犯罪集团，就成为刑法理论亟待研究的一个问题。本文立足于我国刑法立法和司法解释，对恶势力犯罪进行刑法教义学研究。

一、恶势力犯罪概念的演变



恶势力的提法在我国由来已久，然而从一个混沌不清的习惯用语到内涵明晰的规范术语，恶势力概念经历了漫长的演变过程。以 1997 年修订刑法并设立组织、领导、参加黑社会性质组织罪(以下简称黑社会性质组织犯罪)为时间节点，可以分为 1997 年刑法修订前后两个时期。在此，笔者根据这一时间线索对恶势力概念的演变过程进行描述。



（一）1997 年刑法修订之前：恶势力概念的形成



恶势力不是一个规范的法律用语。我国公安机关最先在有关文件中采用恶势力一词，用来描述扰乱社会秩序、破坏社会治安的犯罪现象。在这些文件中，恶势力与流氓团伙和带有黑社会性质的组织这三个概念往往掺杂混用，互相诠释。由此可见，这个时期恶势力概念还没有从其他犯罪形态中独立出来，尤其是恶势力和流氓团伙、黑社会性质组织之间存在严重混同。例如，《1986 年全国公安工作计划要点》明确把带有黑社会性质的流氓团伙作为打击重点。带有黑社会性质的流氓团伙同时包含了黑社会和流氓这两个要素，并且以团伙作为依托实体，因而是一个内涵混沌的概念。



及至 1992 年 10 月在公安部召开的部分省、市、县打击团伙犯罪研讨会(以下简称 “1992 年研讨会”)上，公安部第一次提出黑社会性质组织(流氓团伙)的六个特征:



(1)在当地已形成一股恶势力，有一定势力范围;

(2)犯罪职业化，较长期从事一种或几种犯罪;

(3)人数一般较多且相对固定;

(4)反社会性特别强，作恶多端，残害群众;

(5)往往有一定的经济实力，有的甚至控制了部分经济实体和地盘;

(6)千方百计拉拢腐蚀公安、司法和党政干部，寻求保护。①以上六个特征，已经涵括了此后刑法规定的黑社会性质组织的四个特征，即组织特征、经济特征、非法保护特征、非法控制特征等，甚至作恶多端，残害群众之类《刑法》第 294 条关于黑社会性质组织描述的用语都已经在上述 “1992 年研讨会”文件中隐约可见。值得注意的是， “1992 年研讨会”明确提及恶势力这个概念，它与势力范围的概念互相说明。根据以上文件的规定，恶势力以及势力范围都是用来描述黑社会性质组织的用语，因此并没有严格区分黑社会性质组织和恶势力的界限。在这个意义上，恶势力是用来描述黑社会性质组织的一个修饰词。



“1992 年研讨会”还对黑社会性质组织和犯罪团伙的关系进行了讨论。从这次会议讨论的主题设定来看，称为 “黑社会性质组织(流氓团伙) ”;因此，在一定意义上把流氓团伙和黑社会性质组织相提并论。那么，黑社会性质组织和流氓团伙之间到底是什么关系呢? 对此，研讨会认为: 犯罪团伙不一定都是黑社会犯罪组织，但黑社会犯罪组织必然产生于犯罪团伙。犯罪团伙危害治安，影响群众安全，同时也是黑社会势力的一种社会基础。②应该说，这种观点揭示了犯罪团伙与黑社会性质组织之间的演化关系，没有将两种犯罪形态完全区别开来。从以上观点的叙述中，我们还看到黑社会势力这样的提法，这里的势力一词似乎与团伙、组织等实体概念可以互相通用。因此，这个时期对黑社会性质组织、犯罪团伙和恶势力这三个概念的使用是较为混乱的，它们之间缺乏明晰的界限。例如，带有黑社会性质的犯罪团伙、黑社会势力、流氓恶势力等，这些用语既非严格意义上的法言法语，也没有形成特定的语义语境。



1996 年我国开展了继 1983 年之后的全国性第二次 “严打”，这次 “严打”的惩治重点从犯罪团伙转向黑社会性质组织。中央决定，从1996 年4 月开始，组织一场全国范围的“严打”斗争。此次“严打”的主要任务是“坚决打击带有黑社会性质的犯罪团伙和流氓恶势力”。在上述表述中，带有黑社会性质的流氓团伙和流氓恶势力开始明显地区分开来，恶势力在一定程度上获得了独立的存在价值。



在带有黑社会性质的流氓团伙和流氓恶势力这两个概念中都存在流氓一词，这里的流氓源自当时刑法( 1979年刑法)第160条规定的流氓罪。根据刑法规定，流氓罪是指聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者其他严重扰乱社会秩序的流氓行为。流氓行为对于社会秩序具有严重的破坏性，因而被列为“严打”的重点。在流氓罪中，最具社会危害性的又是流氓犯罪集团。《刑法》第160 条对流氓集团的首要分子明确规定了较重的法定刑。在1983 年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中，规定对流氓集团的首要分子加重处罚，以此作为“严打”的立法措施之一。公安部门大量使用流氓团伙一词，除此以外，还包括强奸团伙、盗窃团伙、抢劫团伙等。而在当时刑法中只有犯罪集团的概念，犯罪团伙并不是规范的法律用语。及至1984 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后颁布了《关于怎样认定和处理流氓集团的意见》和《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，上述司法解释统一了对犯罪团伙的认识: 办理犯罪团伙案件，凡是符合犯罪集团基本特征的，应按犯罪集团处理; 凡是不符合犯罪集团基本特征的，就按一般共同犯罪处理，并根据其共同犯罪的事实和情节，该重判的重判，该轻判的轻判。同时指出，在法律文书上避免使用团伙一词。该司法解释实际上否定了犯罪团伙这个概念，而主张分别采用犯罪集团和一般共同犯罪的概念。其中，犯罪集团是刑法规定的概念，而一般共同犯罪则是刑法关于共同犯罪理论中采用的一个概念，是指在共同犯罪的结合程度上比较松散，没有达到一定组织形式的共同犯罪。我国学者把一般共同犯罪称为结伙犯罪，认为结伙犯罪是指二人以上结帮成伙，没有组织的共同犯罪。这种共同犯罪是临时纠合在一起的犯罪，通常实行一次或者数次犯罪就散伙。① 因此，结伙犯罪是集团犯罪的雏形，随着犯罪次数和人数的增加，主要成员固定，就会发展成为犯罪集团。尽管司法解释倾向于不再使用犯罪团伙这个概念，但公安机关仍然习惯于采用犯罪团伙这个概念，尤其是在尚不能严格区分犯罪集团和犯罪结伙的侦查期间，犯罪团伙一词更能够准确地反映犯罪的真实状况。久而久之，犯罪团伙一词成为约定俗成的用语而在公安系统广泛流行。在犯罪团伙中，流氓犯罪具有的重要地位，因而流氓团伙也成为一个常用词。这里的流氓团伙，实际上包含了流氓集团和流氓结伙。



随着黑社会概念在我国的使用，出现了从流氓团伙到黑社会的升级。因此，我国刑法中的流氓团伙的含义开始分化。其中，黑社会和流氓团伙的嫁接，形成了带有黑社会性质的流氓团伙的概念。没有达到黑社会程度的流氓团伙则称为流氓恶势力。正是在这一背景下，流氓恶势力的概念开始在我国公安机关采用。当然，在1997 年刑法修订之前我国刑法既没有关于黑社会性质组织犯罪的规定，也没有流氓恶势力的规定。因此，上述两个概念是以非规范的形式存在的。即使是我国审判机关，也认同将黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪区分为两种不同犯罪形态的做法。例如，1997 年最高人民院工作报告明确地将带黑社会性质的集团犯罪和流氓恶势力犯罪相提并论。这里的带黑社会性质的集团犯罪就是指黑社会性质组织犯罪，而流氓恶势力则是独立的一种犯罪形态。值得注意的是，在这个时点( 1997年3 月11 日) 我国刑法还没有完成修订。1997年刑法是1997 年3 月14 日通过、10 月1 日正式生效的。



（二）1997 年刑法修订之后: 恶势力概念的定型



1997年《刑法》第294 条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，而流氓恶势力并没有在修订后的刑法中出现。在这种情况下，黑社会性质组织这一概念获得了法定的身份，而流氓恶势力的概念则仍然混沌不明，有关司法机关对于是否继续使用流氓恶势力的概念举棋不定。其中，最值得注意的是审判机关的态度，我国法院系统在审判实践中不再采用流氓恶势力的概念。例如，1997 年3 月14 日刑法修订以后，1998 年最高人民法院工作报告只是提及带有黑社会性质的有组织犯罪，而没有再提及流氓恶势力。1998 年工作报告与1997 年工作报告相比，这是一个明显的变化。之所以没有提及恶势力，是因为最高人民法院认为在修订后的《刑法》第294 条设立黑社会性质组织罪以后，只有符合该罪特征的行为，才能以该罪论处。除此之外，刑法中不存在单独的恶势力犯罪。在这种情况下，最高人民法院对于黑恶势力的认知发生了某种变化。例如，1999 年10 月27 日，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判座谈会纪要》( 以下简称《纪要》) 第( 三) 条内容是关于农村恶势力犯罪案件的处理， 《纪要》规定:“修订后的刑法将原流氓罪分解为若干罪名，分别规定了相应的刑罚，更有利于打击此类犯罪，也便于实践中操作。对实施多种原刑法规定的流氓行为，构成犯罪的，应按照修订后刑法的罪名分别定罪量刑，按数罪并罚原则处理。对于团伙成员相对固定，以暴力、威胁手段称霸一方，欺压百姓，采取收取保护费、代人强行收债、违规强行承包等手段，公然与政府对抗的，应按照黑社会性质组织犯罪处理; 其中，又有故意杀人、故意伤害等犯罪行为的，按数罪并罚的规定处罚。”根据《纪要》的上述规定，只有符合黑社会性质组织特征的农村恶势力才能根据黑社会性质组织罪论处。显然，按照《纪要》的这一逻辑，除了黑社会性质组织犯罪以外，并不存在恶势力犯罪。



值得注意的是，2000 年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》( 以下简称《解释》) 对黑社会性质组织的四个特征做了较为严格的规定，尤其是非法保护特征，即保护伞，以及非法控制特征，使得黑社会性质组织的法律规格十分严苛。在这种情况下，所谓流氓恶势力就不可能纳入黑社会性质组织之中。为此，最高人民检察院向全国人大常委会提出对黑社会性质组织进行立法解释。在起草立法解释过程中，一种观点认为: 《刑法》第294 条是以流氓行为作为参照而设计的，其目的是在流氓罪分解以后有力地打击流氓恶势力。因此，所谓黑社会性质组织实际上就是指流氓恶势力。对于这种观点，我国立法机关工作人员指出: 我国刑法分则条文中，对于只参加一个组织，不论有无其他具体犯罪行为都要定罪判刑的条文并不多。除了《刑法》第110 条参加间谍组织、第120 条参加恐怖活动组织之外，就是第294 条参加黑社会性质组织。我国刑法对仅参加杀人、抢劫、强奸犯罪集团的人，如果没有实施具体犯罪行为，尚且没有规定一定要定罪判刑，怎么可能对只参加流氓集团的犯罪分子就如同参加间谍组织、恐怖组织一样打击呢? 由此得出结论: 《刑法》第294条规定的黑社会性质组织的立法本意不是指流氓恶势力，而是指呈现黑社会组织雏形，初步具备黑社会性质组织基本特征，带有黑社会性质的特殊犯罪集团。① 基于上述考量，立法解释只是把保护伞调整为黑社会性质组织成立的或然性要件，对黑社会性质组织还是坚持较为严格的构成标准。



虽然立法机关厘清了黑社会性质组织和流氓恶势力的关系，并明确地将流氓恶势力排除在黑社会性质组织的范围之外，但这并不意味着流氓恶势力概念被弃用。事实上，在我国司法实践中黑与恶并存的格局没有改变，黑恶势力的提法逐渐形成，打黑除恶成为“严打”的代名词。例如，2000 年12 月11 日全国打黑除恶专项斗争电视电话会议在北京召开，中央决定从2000 年12 月到2001 年10 月，组织全国公安机关开展一场打黑除恶专项斗争。这是我国首次开展打黑除恶专项活动。之所以开展这场专项斗争，是因为近年来一些地方黑恶势力犯罪仍呈发展蔓延之势，气焰十分嚣张，在黑恶势力猖獗的地方，老百姓有案不敢报、有冤无处申。各种黑恶势力犯罪已经严重侵害人民群众的生命财产安全，严重破坏社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，严重危害社会稳定。同年，公安部成立了全国公安机关打黑除恶专项斗争领导小组，各省、自治区、直辖市公安厅、局也成立专项斗争领导小组。2005 年，中央有关部门分析打黑除恶的形势指出面对今后一段时间黑恶犯罪处于高发期、危险期的严峻形势，面对打黑除恶困难重重步履维艰的复杂情况，应该充分认识到黑恶犯罪是腐败的衍生物和催化剂，是国家长治久安的心腹之患，是人民群众安居乐业的重大障碍。同时，中央明确了打黑除恶的总体目标和要求，即决不能让黑恶势力在我国内地发展坐大，决不能让国外、境外黑社会组织在我国境内立足扎根。这个总目标和要求是一项长期的硬任务，一刻也不能放松。打黑斗争形成常态化，公安部门要求对黑恶势力的打击要时刻保持高压态势。2006 年2月，中央政法委部署全国开展打黑除恶专项斗争，在中央成立了打黑除恶专项斗争协调小组，并设立全国打黑办。之后，每年都召开一次全国会议，中央领导同志亲自动员部署，各地区、各部门深入推进。②



在上述文件中，涉及黑恶势力的概念。“黑恶”是对黑社会性质组织罪的一种泛称，还是存在黑社会和恶势力这两种不同的犯罪形态呢? 这个问题关系到打黑除恶专项斗争的打击范围，十分重要。有关法律和司法解释中并没有明确的界定。2001 年最高人民法院工作报告指出: “黑社会性质组织犯罪严重威胁广大人民群众生命财产安全。最高人民法院制定了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》。全国法院集中力量审判了一批黑社会性质组织犯罪案件，打击了这类犯罪的嚣张气焰。”在此，也没有提及恶势力犯罪。同样，在《解释》中也没有涉及恶势力犯罪。在恶势力犯罪概念不能涵括在黑社会性质组织犯罪的情况下，需要对恶势力犯罪单独加以规定。2006 年，我国实施了第二次打黑除恶专项斗争。在总结该次打黑除恶专项斗争经验的基础上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009 年12 月9 日出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》( 以下简称《2009 年纪要》) ，首次在司法解释中对恶势力做了专门规定，其指出: “恶势力是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织。因此，及时严惩恶势力团伙犯罪，是遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。”至此，我国司法机关在恶势力的问题上认识取得了一致。尤其值得注意的是，恶势力已经成为一个特定的概念，而流氓恶势力的提法不再出现。因此，恶势力一词已经不再是局限在流氓的性质和范围之内，而是对某些更为宽泛的犯罪集团的描绘。虽然《2009 年纪要》仍然将恶势力定位为犯罪团伙，但审判机关力图将恶势力纳入犯罪集团的用意也十分明显。例如，最高人民法院相关人员对《2009 年纪要》解读时指出: 《2009 年纪要》对恶势力所下的定义，是以全国打黑除恶协调小组办公室制定的《恶势力战果统计标准》为基础，根据实践情况总结、归纳而来的，目的是给办案单位正确区分“黑”与“恶”提供参考。实践中，恶势力团伙的数量远多于黑社会性质组织，社会危害面更为广泛。在目前恶势力并未入罪的情况下，用足用好刑法总则中关于犯罪集团的有关规定，是加大对此类犯罪打击力度的有效途径。因此，对符合犯罪集团特征的恶势力团伙，办案时要按照犯罪集团依法惩治。① 在此，恶势力明确区别于黑社会性质组织，对于恶势力应当按照犯罪集团的规定论处。



2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》( 以下简称《2018 年指导意见》) 将恶势力定性为犯罪组织或者犯罪集团。在这种情况下，司法机关可以按照我国《刑法》第26 条关于犯罪集团的规定认定恶势力，由此而把恶势力纳入了刑法范畴，获得了某种程度上的法律地位。例如， 《2018 年指导意见》指出: “具有下列情形之一的组织，应当认定为‘恶势力’: 经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”从这个规定来看，恶势力本身就是一种犯罪组织。而在我国刑法中，犯罪组织就是指犯罪集团。据此，似乎可以把《2018 年指导意见》中的恶势力界定为犯罪集团。但值得注意的是， 《2018 年指导意见》又对恶势力犯罪集团专门做了规定，其指出，“恶势力犯罪集团是符合条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为: 有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动”。按照这一规定，恶势力犯罪和恶势力集团犯罪又是两个不同层次的犯罪。由于《2018 年指导意见》并非是对恶势力的专门规定，因此有些内容不是特别明确。此外，《2018 年指导意见》还规定在相关法律文书的犯罪事实认定部分，可以使用恶势力等表述加以描述。可以说，《2018 年指导意见》是恶势力概念在法律上的定型，对于恶势力概念的发展具有重要意义。



2019年4 月9 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》( 以下简称《2019 年意见》) 对办理恶势力案件的实体和程序问题做了更为具体的规定，在刑法没有对恶势力进行正式规定的情况下，《2019 年意见》成为办理恶势力案件的主要法律根据。《2019 年意见》是我国对恶力



专门规定的一个司法解释，因此对恶势力的概念、特征和形式等规定更加明确，对于司法机关正确认定恶势力案件具有重要指导意义。《2019 年意见》对恶势力做了以下界定: “恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”从这个概念的内容来看，是把恶势力界定为违法犯罪组织。然而，《2019 年意见》指出: “恶势力犯罪团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”据此，根据《2019 年意见》的规定，我国刑法中的恶势力可以分为恶势力结伙犯罪和恶势力集团犯罪两种形态。根据以上分析， 《2019 年意见》和《2018 年指导意见》一样，将恶势力界定为违法犯罪组织的同时，又将恶势力区分为犯罪结伙和犯罪集团。在犯罪结伙和犯罪集团这两种共同犯罪形态中，只有犯罪集团是一种犯罪组织，而犯罪结伙则属于一般共同犯罪，不具有组织特征。由此可见，相关司法解释在对恶势力犯罪的界定上存在与共同犯罪的立法规定相抵牾之处。



司法解释将某种犯罪的一般结伙犯罪和集团犯罪捏合在一起进行定义的方式，十分类似于以往在我国司法实践中极为常见的犯罪团伙概念。因此，恶势力犯罪也可以说是一种团伙犯罪，既包括恶势力结伙犯罪，又包括恶势力集团犯罪。如此，则从恶势力结伙犯罪、恶势力集团犯罪，再到黑社会性质组织犯罪，就形成三个层次的黑恶犯罪形态。因为黑社会性质组织犯罪的特征，我国《刑法》第294 条已经做了明文规定，相对来说较为清晰。而恶势力犯罪，涉及如何认定犯罪结伙和犯罪集团，在相关刑法和司法解释，以及刑法理论上都有规定，为司法认定提供了规范根据。以往司法实践中的流氓团伙，其流氓的性质认定是根据当时刑法对流氓罪的规定，因此还有所参照。但如何认定恶势力则在刑法中并无明确的规范规定，刑法理论对此也缺乏研究，因而是一个值得重点讨论的问题。只有在正确认定恶势力的基础上，才能对恶势力集团犯罪正确进行认定。



二、恶势力的特征



《2018 年指导意见》和《2019 年意见》等司法解释对恶势力的概念做了明确规定揭示了恶势力的构成特征，是认定恶势力的规范根据。根据上述司法解释的相关规定，我们可以归纳总结出恶势力的以下特征:



（一）恶势力的人数特征



恶势力不是一种单个人实施的犯罪，而是多个人实施的犯罪。因此，恶势力犯罪具有共同犯罪的属性，它首先是共同犯罪中的结伙形式。在恶势力基础上发展起来的恶势力犯罪组织，则是共同犯罪中的集团形式。《2019 年意见》明确将“经常纠集在一起”作为恶势力犯罪的首要特征，就是强调了恶势力犯罪的这种共同犯罪性质。根据我国《刑法》第25 条的规定，共同犯罪的主体是2 人以上，而黑社会性质组织的主体一般是10 人以上。恶势力犯罪的人数一般是3 人以上，对此，《2019 年意见》做了明确规定。由此可见，恶势力犯罪并不是一般共同犯罪，而是具有纠集性的共同犯罪，因而其共同

犯罪的人数要求高于一般共同犯罪。



应该指出，这里的3 人是指恶势力犯罪的最低人数，即不能少于3 人。在通常情况下，恶势力犯罪的人数都超过3 人。对于恶势力犯罪所要求的3 人如何理解，我国学者认为，应该是指相对固定的成员为3 人以上，而不是指包括被临时纠集者为3 人以上。①对于上述观点，笔者持保留态度。如果被临时纠集者都构成犯罪的情况下，已经符合刑法所规定的3 人以上(包括3人在内)的主体数量要求，不能说还没有达到恶势力犯罪的人数标准。当然，如果被纠集者属于不明真相的人员，其行为并不构成犯罪，则不能将这些人员包含在犯罪所要求的3 人以上的主体数量之内。



（二）恶势力的手段特征



恶势力犯罪的手段特征是指暴力、威胁或者其他手段。恶势力作为一种犯罪形态，其特点在于采用暴力、威胁或者其他手段实施犯罪活动。在我国刑法中，相当一部分犯罪的罪状中采用“暴力、胁迫或者其他手段”的描述，例如抢劫罪和。而在某些的罪状中，则采用“暴力、威胁手段”的描述，例如强迫交易罪。这些犯罪都具有暴力犯罪的性质，但其手段又不限于暴力，而是包括暴力胁迫或者暴力威胁。这里的暴力，是指采用殴打、伤害、捆绑、禁闭等足以危及人身健康或者生命安全的手段。胁迫或者威胁，是指以立即使用暴力相威胁，实行精神强制。这里的“其他手段”是指非暴力的手段。恶势力犯罪在通常情况下采用暴力手段实施违法犯罪活动，因而具有对社会秩序和社会治安的严重破坏性。但在某些情况下，也可能采用非暴力手段。在恶势力犯罪中，还存在采用软暴力实施违法犯罪活动的情形。这里的软暴力是相对于暴力而言的，暴力的含义是十分清楚的。那么，如何理解软暴力呢? 应当指出，我国刑法中并没有软暴力这个概念。《刑法》第294 条对黑社会性质组织行为特征的描述中，对行为特征做了以下描述: “以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。”在此，立法机关将威胁或者其他手段和暴力相并列。因此，威胁或者其他手段就是暴力以外的手段。相对于暴力手段而言，威胁或者其他手段就是一种非暴力手段。《2009 年纪要》在论及《立法解释》所规定的黑社会性质组织的行为特征时，指出: “暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征，但其有时也会采取一些其他手段。根据司法实践经验，《立法解释》中规定的其他手段主要包括: 以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的谈判、协商、调解; 滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。”在此， 《2009 年纪要》明确采用了非暴力手段的概念。最高人民法院相关人员在阐述上述规定的时候指出: “当黑社会组织通过打打杀杀树立恶名后，出于自我保护、发展升级的需要，往往会竭力隐藏起暴力、血腥的本来面目，更多地使用软暴力手段，以此给司法机关打击处理制造障碍。”①

在此，采用了软暴力的概念以诠释《2009 年纪要》中的非暴力。其实，软暴力和非暴力词异而义同。此后，软暴力这个概念逐渐流行。对于黑社会性质组织犯罪来说，是以暴力手段为主，软暴力为辅。很难想象，黑社会性质组织犯罪可以没有暴力手段。及至《2018 年指导意见》第4 条，对依法惩处利用软暴力实施的黑恶犯罪做了明确规定。根据《2018 年指导意见》规定，黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，构成犯罪的，应当分别依照《刑法》相关规定处理: ( 1 ) 有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第293 条第1 款第2 项规定的恐吓、《刑法》第226 条规定的威胁，同时符合其他犯罪构成条件的，应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚。( 2) 以非法占有为目的强行索取公私财物，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，同时符合《刑法》第274 条规定的其他犯罪构成条件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。同时由多人实施或者以统一着装、显露文身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为的有组织性的，应当认定为《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条第5 项规定的以黑恶势力名义敲诈勒索。在司法实践中，有些法院对利用软暴力实施犯罪的恶势力集团进行认定。例如，江苏省太仓市人民法院办理的被告人赵家正等9 人恶势力犯罪集团案，以及被告人王明星恶势力犯罪集团案，被告人实施非法高利放贷、暴力讨债的犯罪活动，并在催收过程中多次采用泼油漆、砸玻璃、堵锁眼等方式造成数十名受害人及其亲友住所财物损失。太仓市人民法院经审理后认定，被告人王明星与被告人赵家正等人犯罪行为属于典型软暴力犯罪，且被告人作案时间较长、次数较多、涉及被害人多，社会影响恶劣。据此，法院综合考虑被告人在犯罪集团中的地位、作用及悔罪态度，分别对涉案的被告人判处1 年4 个月至3 年3 个月不等的刑期。



笔者认为，软暴力这个概念只有在对其以暴力论处的情况下，才具有实质意义。如果软暴力仍然是非暴力，而且刑法和司法解释都已经明确规定其他非暴力手段也可以构成黑恶犯罪的情况下，软暴力的概念就没有特殊意义。值得注意的是， 《2019 年意见》并没有专门提及软暴力的概念。这里应当指出，无论是黑社会性质组织犯罪还是恶势力犯罪，都必然具有暴力犯罪的性质，软暴力手段只是一种辅助性的手段。为非作恶、欺压百姓的恶势力犯罪表现，不可能完全利用所谓软暴力达成。因此，单纯的软暴力不能构成恶势力犯罪。即使是在上述赵家正恶势力犯罪集团案中，被告人以发放高利贷为主要敛财手段，在追讨债务过程中，既有暴力讨债行为，同时又采取了软暴力方式进行讨债。由此可见，暴力和软暴力同时并用。正如我国学者指出: “软暴力手段与暴力性手段交替使用，暴力、暴力威胁作为经常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是恶势力组织影响力的基础，是恶势力的基本行为特征。”①



（三）恶势力的地域特征



在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪，这是对恶势力犯罪地域特征的描述。应该说，犯罪可以发生在任何地域。但对于某些犯罪来说，则只能发生在特定地域。《2019 年意见》规定，恶势力犯罪发生在一定区域或者行业，这是因为恶势力犯罪具有区域性犯罪或者行业性犯罪的性质。只有在某个特定区域或者行业多次实施犯罪活动，才能对该特定区域或者行业产生严重社会影响。否则，如果不是发生在特定区域或者行业，而是流窜各地实施犯罪活动，或者在较为广泛的区域从事犯罪活动，则难以构成恶势力犯罪。因为恶势力犯罪和黑社会性质组织犯罪一样，具有称霸一方的特点。因此，只能在一定区域或者行业内实施犯罪活动。并且，这种犯罪活动不是一次实施，而是多次实施，由此形成犯罪的威慑力，造成人民群众的心理恐慌。根据《2019 年意见》的规定，这里的“多次”是指在2 年以内多次实施犯罪，即对多次加以时间的限制。而对于这里的“多次”，在司法实践中一般理解为3 次以上。



（四）恶势力的犯罪特征



根据《2019 年意见》的规定，恶势力实施的违法犯罪活动，主要包括强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众打砸抢等违法犯罪活动。由此可见，恶势力的违法犯罪活动可以分为主要违法犯罪活动和伴随违法犯罪活动两种类型。



1．主要的违法犯罪活动



主要的违法犯罪活动是指强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等。这些犯罪具有破坏市场经济秩序、侵犯人身权利、侵犯财产权利和妨害社会管理秩序的性质，涉及刑法分则第三章、第四章和第六章的相关犯罪。



（1） 强迫交易罪



根据我国《刑法》第226 条的规定，强迫交易罪是指以暴力、威胁手段，实施强买强卖商品，强迫他人提供服务或者接受服务，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，情节严重的行为。由此可见，强迫交易罪虽然强迫的内容是经营活动，但其手段具有暴力性和强制性，在多数情况下属于暴力性的经营活动，即以暴力或者强制手段而达到经济目的。强迫交易罪具有对市场经济秩序的破坏性，而且会造成他人人身权利和治安秩序的危害。因此，强迫交易罪是恶势力集团常见的犯罪活动。



（2）故意伤害罪



在我国刑法中，故意伤害罪是侵犯人身权利的犯罪。当侵犯人身权利犯罪在公共场所实施的时候，同时具有妨害社会管理秩序犯罪的性质。恶势力集团所实施的故意伤害罪，通常是指在公共场所实施、对不特定的人实施的故意伤害罪。当然也不排除，出于报复竞争对手的目的，对特定的人，到他人家里或者单位进行伤害的行为。



（3）非法拘禁罪



根据我国《刑法》第238 条的规定，非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者以其他方法非剥夺他人人身自由的行为。非法拘禁罪在通常情况下，都采取暴力方法，因而具有暴力犯罪的性质。恶势力集团为实现其犯罪目的，往往对他人进行非法拘禁。因此，非法拘禁是恶势力集团较为常见的犯罪手段。例如，为索要高利贷形成的高额债务，恶势力犯罪分子往往对他人进行非法拘禁，限制或者剥夺他人的人身自由。《2018 年指导意见》指出: 黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第238条规定的以其他方法非法剥夺他人人身自由。非法拘禁他人3 次以上、每次持续时间在4 小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在12 小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。



（4）敲诈勒索罪



根据我国《刑法》第274 条的规定，敲诈勒索罪是指敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的行为。敲诈勒索罪属于财产犯罪，但其犯罪手段具有对他人精神的强制性。恶势力集团为非法获取经济利益，经常实施敲诈勒索犯罪。2013 年4 月23 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条规定，敲诈勒索公私财物，具有下列情形之一的，数额较大的标准可以依照本解释第一条规定标准的50% 确定。其中，第(五) 项规定的就是以黑恶势力名义敲诈勒索的，因此体现了对恶势力所实施的敲诈勒索罪从严惩治的政策精神。



（5）



故意毁坏财物罪属于毁坏型财产犯罪，是我国刑法规定的财产犯罪中较为特殊的一类型。通常财产犯罪都是以非法占有为目的的，只有故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪主观上没有非法占有目的，而是通过毁坏财物以实现个人目的。恶势力的犯罪活动往往包括故意毁坏财物，而且是在公共场所毁坏财物，不仅侵犯他人财产所有权，而且具有对社会治安的破坏性质。例如，在非法强制拆迁过程中，恶势力犯罪分子强制将他人房屋以及其他财物毁坏，造成重大经济损失。2008 年6 月25 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定( 一) 》第33 条对故意毁坏财物罪的立案追诉标准做了规定，在通常情况下，故意毁坏财物罪的立案追诉标准是造成公私财产损失5000 元以上。但第( 三) 项规定，纠集3 人以上公然毁坏公私财物的，不受上述数额的限制。这里的纠集3 人以上公然毁坏公私财物，包括恶势力纠集多人在公共场所实施毁坏公私财物的犯罪。



（6）



根据我国《刑法》第292 条的规定，聚众斗殴罪是指聚集3 人以上，进行斗殴，严重扰乱社会管理秩序的行为。聚众斗殴罪具有暴力性，尤其是聚集多人进行斗殴或者聚众在公共场所或者交通要道进行斗殴，往往造成社会秩序严重混乱。恶势力为争夺势力范围或者争夺经济利益，往往会进行聚众斗殴，造成人身伤亡或者财产损失。尤其值得注意的是，聚众斗殴罪是从流氓罪中分离出来的，是流氓恶势力常犯之罪。



（7）寻衅滋事罪



寻衅滋事罪和聚众斗殴罪一样，都是从流氓罪中分离出来的，也是恶势力集团最为常犯之罪。根据我国《刑法》第293 条的规定，寻衅滋事罪是指为寻求精神刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，随意殴打他人，情节严重; 追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣; 强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重; 在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为。寻衅滋事罪的行为方式十分宽泛，既包括殴打、恐吓等侵犯公民人身权利的行为; 又包括强拿硬要等侵犯公私财产权利的行为。同时，还包括起哄闹事等扰乱公共场所秩序的行为。因此，恶势力纠集多人实施寻衅滋事行为，对于社会具有重大危害。



2．伴随的违法犯罪活动



恶势力伴随的违法犯罪是指开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。如果说，主要的违法犯罪活动是恶势力通常所犯之罪; 那么，伴随的违法犯罪活动是恶势力所伴生的违法犯罪活动。前者体现的是恶势力的本质，而后者则体现恶势力的特色。



（1）



根据我国《刑法》第303 条第2 款的规定，开设赌场罪是指以营利为目的，提供场所，招徕他人参加赌博; 利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织赌博活动;设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的行为。开设赌场是恶势力敛财的主要途径，并且往往会衍生其他犯罪活动。



（2）强迫卖淫罪



根据我国《刑法》第385 条的规定，强迫卖淫罪是指采取暴力、胁迫或者其他手段，违背他人意志，迫使他人从事有偿性交易活动的行为。在现实生活中，有些恶势力专门从事卖淫活动，如果他人不从，就采取暴力、胁迫或者其他手段，迫使他人卖淫。因此，强迫卖淫罪是恶势力伴随的违法犯罪活动。



（3）贩卖、运输、



贩卖、运输、制造毒品罪都属于毒品犯罪，专门从事毒品犯罪活动的是毒品犯罪集团。毒品犯罪集团不能等同于恶势力，恶势力虽然也可能实施毒品犯罪活动，但这种毒品犯罪活动只不过是恶势力附带的一种犯罪活动，因而在性质上不同于毒品犯罪集团。



（4）抢劫、



在我国刑法中，抢劫、抢夺罪属于财产犯罪。当然，抢劫手段具有暴力性，因而抢劫罪具有财产犯罪和人身犯罪的双重属性。恶势力为敛财，也会实施抢劫、抢夺犯罪活动。



（5） 聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、聚众扰乱交通秩序罪



聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、聚众扰乱交通秩序罪都属于妨碍社会管理秩序罪。恶势力在从事违法犯罪活动的过程中，纠集多人，在公共场所或者交通要道进行违法活动，严重妨碍公共秩序。



（6）聚众打砸抢犯罪



我国《刑法》第289 条对聚众打砸抢做了规定，根据刑法规定，“聚众打砸抢，致人伤残、死亡的，依照本法第234 条、第232 条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263 条的规定定罪处罚”。这里的《刑法》第234 条是对故意伤害罪的规定; 第232 条是对的规定; 第263 条是对抢劫罪的规定。因此，聚众打砸抢在我国刑法中并不是一个独立的罪名，《刑法》第289 条关于聚众打砸抢的规定，其实是一个引导性条款。恶势力人多势众，也会采用聚众打砸抢的犯罪手段，对此应当分别依照故意伤害罪、故意杀人罪和抢劫罪定罪处罚。



（五）恶势力的本质特征



恶势力犯罪的本质特征表现为，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。任何犯罪都具有社会危害性，即对刑法所保护的法益的侵害。恶势力作为一种特殊的犯罪形态，它的社会危害性要大于普通犯罪。因为恶势力犯罪的严重危害结果和恶劣社会影响及于一定区域或者行业，其社会危害性具有散发性和辐射性。在某种意义上可以说，为非作恶，欺压百姓是恶势力犯罪的本质特征。这一特征决定了恶势力犯罪侵害的是一定区域或者一定行业的人民群众的人身权利和财产权利，并且具有扰乱公共秩序的性质。恶势力的主要违法犯罪活动，例如非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等，都属于此类违法犯罪。值得注意的是，在《2109 年意见》中，存在以下三个规定以是否具有为非作恶，欺压百姓的性质作为恶势力认定的根据: ( 1) 《2019 年意见》第5 条规定:“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，不应作为恶势力案件处理。”( 2) 《2019 年意见》第8 条第1 款规定:“恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。”( 3) 《2019 年意见》第8 条第2 款规定:“仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。”由此可见，为非作恶、欺压百姓是恶势力的本质特征。



根据相关司法解释的规定，恶势力并不是我国刑法中的一个独立罪名。在这一点上，恶势力和黑社会性质组织犯罪是完全不同的。黑社会性质组织犯罪是以组织、领导、参加黑社会性质组织为罪质内容的一个独立罪名，它虽然不像杀人、伤害等以犯罪实行行为为构成要件的罪名，而是以组织、领导、参加等共犯行为为罪质内容，具有共犯行为正犯化的特征。恶势力本身只是一种共犯行为而非正犯行为，因此它只能依附于正犯行为而存在。就此而言，司法解释关于恶势力的规定，无论是结伙性质的恶势力还是集团性质的恶势力，都只是一种犯罪情节，具有恶势力性质的犯罪，在定罪处罚的时候，应当予以从重。至于恶势力如何定罪，就应当根据所犯罪名加以确定。在大多数情况下，恶势力往往犯有数罪，应当实行数罪并罚。关于恶势力所犯的罪名，司法解释规定了主要罪名和伴随罪名。那么，在犯有上述罪名的情况下，如何区分恶势力的犯罪与普通犯罪呢? 因为在现实生活中，犯有上述罪名的情况还是较多的，不能说只要犯有司法解释所规定的这些罪名就属于恶势力。因此，恶势力必然具有这些罪名所不能包含的特殊属性。这一特殊属性就是司法解释所反复强调的八个字: 为非作恶、欺压百姓。因此，为非作恶、欺压百姓是在认定具体犯罪以外，在认定是否恶势力的时候需要独立判断的要素，它是恶势力的本质特征。根据《2019 年意见》的规定，如果没有为非作恶、欺压百姓的特征，而是为单纯牟取不法经济利益，或者因本人或者近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合同债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。因此，为非作恶、欺压百姓这一特征对认定恶势力犯罪具有十分重要的意义。对于恶势力的为非作恶、欺压百姓这一本质特征，笔者认为应当从以下三个方面进行判断:



第一，法益侵害。



犯罪是侵害法益的行为，这里的侵害法益就是指社会危害性。当然，社会危害性的概念较为笼统，而法益侵害则可以根据保护法益的内容加以确定。例如，故意杀人罪的保护法益是生命权，而故意伤害罪的保护法益是健康权。对这些刑法所保护的具体法益造成的侵害，就是法益侵害的内容。因为恶势力不是一个独立的罪名，恶势力所犯的主要犯罪和伴随犯罪都各自具有其法益侵害的内容。例如，在恶势力中较为常见的罪名———非法拘禁罪所侵害的是人身自由权; 敲诈勒索罪所侵害的是财产权; 寻衅滋事罪所侵害的是公共秩序，等等。在认定这些犯罪的时候，当然需要对此进行考察。但如果认定恶势力犯罪，则还需要在考察犯罪是否具有上述法益侵害内容以外，再进一步考察是否具有为非作恶、欺压百姓的性质。这里的为非作恶、欺压百姓是指扰乱社会公共秩序，对一定区域和行业的人员实施不法侵害，称霸一方，作威作福。因此，只有当行为人所犯的各种犯罪不仅符合该犯罪的构成要件，而且具有为非作恶、欺压百姓的特征的情况下，才能认定为恶势力犯罪，否则只能认定为普通犯罪。例如，以侵害人身的犯罪为例，恶势力的侵害人身犯罪不仅造成他人的人身侵害和财产侵害，而且是为了通过这种犯罪，压服他人，使他人不敢反抗。因此，恶势力的侵害人身犯罪一般具有两种类型: 第一种类型是欺压无辜群众; 第二种类型是杀伤其他恶势力团伙成员。恶势力的财产犯罪和经济犯罪，例如敲诈勒索罪和强迫交易罪等，犯罪目的并不仅仅在于获取非法利益，而在于取得一定的经济实力。此外，恶势力经常和“黄” ( 组织、强迫、容留卖淫罪) 、“赌”( 开设赌场罪、聚众赌博罪) 和“毒” ( 制造、运输、) 相关联，但它又在一定意义上区别于组织卖淫团伙、赌博团伙和贩卖毒品团伙。在恶势力犯罪中，这些犯罪只是伴随的犯罪而不是主要犯罪。在司法实践中，不能认为只要是“黄赌毒”犯罪案件，就一定是恶势力。关键还是在于是否具有为非作恶、欺压百姓的特征。至于聚众斗殴罪和寻衅滋事罪等扰乱公共秩序的犯罪，本身就具有为非作恶、欺压百姓的性质，在恶势力犯罪中是不可或缺的罪名。



第二，行为特征。



在恶势力认定中，考察是否具有为非作恶、欺压百姓的特征的时候，还要结合恶势力犯罪的具体行为进行分析。这里的行为特征，包括行为对象、行为地点和行为方式等内容。例如，恶势力的故意伤害等侵害人身犯罪往往是针对不特定对象实施的或者针对无辜群众，随意殴打或者伤害他人，造成严重后果。而行为地点是指恶势力的人身犯罪一般都发生在公共场所，它不仅侵害他人的人身权利，而且破坏公共秩序，危害社会治安。至于行为方式，是指采取较为残忍或者极端的犯罪手段，具有残酷性，对一定区域造成严重的恐慌气氛。



第三，主观动机。



恶势力犯罪在主观上不仅具有某种犯罪的故意或者非法占有目的等主观违法要素，而且从总体上说具有所谓流氓动机，这种流氓动机的内容就是追求精神刺激或者满足称霸欲望。2013 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》对寻衅滋事罪的主观违法要素做了明确规定，指出其是指寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非。这种主观因素也就是笔者所称的流氓动机，它对于将寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪和侵害人身和财产的犯罪相区分，具有十分重要的意义。在认定恶势力犯罪，并将恶势力犯罪与普通的侵害人身和财产犯罪的时候，这种主观动机同样具有重要意义。因为这些主观要素是为非作恶、欺压百姓这一恶势力本质特征在行为人主观上的呈现。

三、恶势力集团犯罪的认定



在具备恶势力特征的条件下，根据《2019 年意见》的规定，再进一步将恶势力区分为两种共同犯罪形态，这就是恶势力结伙犯罪和恶势力集团犯罪。恶势力结伙犯罪属于恶势力的一般共同犯罪，只要具备恶势力特征的，就构成恶势力结伙犯罪。而恶势力集团犯罪属于恶势力的特殊共同犯罪，只有在恶势力的基础上具备犯罪集团特征才能成立。因此，对应恶势力集团犯罪需要专门进行讨论。



（一）恶势力犯罪集团的特征



根据我国刑法规定，犯罪集团要求首要分子、骨干成员相对固定，具备一定的组织形态特征。因此，恶势力犯罪集团同样具有一定的组织形态。犯罪集团不同于临时纠集的共同犯罪的特征就在于: 在临时纠集的共同犯罪的情况下，各共同犯罪人是为实施一次犯罪而纠合在一起的，犯罪实施完毕以后，人员就解散了，因而不具有组织性。而在犯罪集团的情况下，共同犯罪人是为多次，甚至长期实施犯罪活动而结合在一起。因此，在犯罪集团中存在一定的组织形态，例如犯罪集团的犯罪分子之间具有一定的分工，既存在组织者、指挥者，又存在骨干成员和其他一般参加者。恶势力集团犯罪是以犯罪集团为基础的，因而必然具有犯罪集团的组织性。恶势力犯罪集团的组织性表现为:



1．恶势力集团成员的固定性



恶势力作为一种犯罪集团，其成员具有一定的固定性。如果成员较多，则其核心成员具有一定的固定性。这里的固定性，是指某些恶势力成员在一定时间内积极参加恶势力集团的活动，形成一个较为稳定的组织结构。如果虽然人数较多，但人员流动较多，没有形成稳定的组织结构，则不能认定为恶势力犯罪集团。



2．恶势力集团成员之间具有分工性



在经常纠集在一起从事犯罪活动以后，恶势力集团成员之间形成一定的分工。这里的分工，是指在从事恶势力犯罪活动中，存在首要分子、骨干分子和积极参加者这样不同的角色。根据《2019 年意见》的规定，恶势力犯罪集团中，存在以下三种角色分工:第一是恶势力犯罪的首要分子。所谓恶势力的首要分子，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。由此可见，首要分子是恶势力犯罪集团的核心人物，对于恶势力从事的犯罪活动发挥了组织、指挥和策划的作用。第二是恶势力犯罪的骨干分子。所谓恶势力犯罪的骨干分子，是指在恶势力违法犯罪活动中起到主要的犯罪分子。在一般情况下，骨干分子多次参加恶势力违法犯罪活动，而且在违法犯罪活动中承担主要角色，发挥主要作用。第三是恶势力犯罪的其他成员。所谓恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子。



3．恶势力集团实施犯罪活动的多样性



根据所实施犯罪的种类，可以分为单一的犯罪集团和多种的犯罪集团。单一的犯罪集团是指该犯罪集团只实施某种特定犯罪的集团，例如走私集团、抢劫集团、盗窃集团、诈骗集团等。多种的犯罪集团是指并不限于实施一种犯罪而是实施多种犯罪的集团，例如既盗窃又抢劫; 或者既诈骗又敲诈勒索等。恶势力犯罪集团一般都属于多种的犯罪集团，它并不限于实施一种犯罪，而往往实施多种犯罪。__



（二）恶势力集团犯罪和黑社会性质组织犯罪的界分



恶势力集团犯罪是介于黑社会性质组织犯罪和普通集团犯罪之间的一种特殊犯罪形态：它既区别于黑社会性质组织犯罪，同时又区别于普通集团犯罪。因此，在司法实践中正确认定恶势力集团犯罪具有十分重要的意义。



恶势力集团虽然是黑社会性质组织的雏形，两者之间具有密切联系。但从刑法规定的意义上说，恶势力集团和黑社会性质组织又是完全不同的。黑社会性质组织是刑法分则规定的，我国《刑法》第294 条设立了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。因此，黑社会性质组织犯罪具有双重含义: 第一是组织、领导、参加黑社会性质组织本身构成的犯罪; 第二是黑社会性质组织所实施的刑法分则所规定的具体犯罪。而恶势力集团并不是刑法分则规定的，而是根据刑法总则规定犯罪集团进行认定的。换言之，组织、领导、参加恶势力集团本身并不是犯罪，只有以恶势力集团的形式所实施的具体犯罪才能依法追究刑事责任。因此，如果只有组织、领导、参加恶势力集团的行为，但尚未实施具体犯罪，只能以意图实施的具体犯罪的预备论处。正是在这一点上，恶势力集团犯罪和黑社会性质组织犯罪之间存在重大差异。在此基础上，我们需要讨论的是恶势力集团和黑社会性质组织之间的区别。《2009 年纪要》明确指出:“各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神，结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征，对黑社会性质组织与恶势力团伙加以正确区分。同时，还要本着实事求是的态度，正确理解和把握打早打小方针。”打小打早是我国司法机关打击黑社会性质组织犯罪的重要政策。然而，如何打小打早而又打准打实，这是一个需要正确把握的政策界限。在没有对应恶势力犯罪的规范标准的情况下，强调打小打早，就可能会将尚不具备黑社会性质组织犯罪特征的恶势力团伙拔高为黑社会性质组织犯罪进行打击，这就偏离了打击目标，扩大了打击范围。现在，司法解释明确把黑恶并列，明确恶势力犯罪和黑社会性质组织罪各自的特征，并严格区分两种不同的犯罪形态，这对于有效地惩治黑恶犯罪具有重要意义。



1．组织程度的高低



无论是恶势力集团还是黑社会性质组织，都属于有组织犯罪。因而，都存在一定的组织形式。然而，恶势力集团和黑社会性质组织相比，在组织化程度上存在明显的差异，这种差异主要表现为组织结构的稳定性。组织结构是任何组织，包括合法组织和非法组织度具有的基本要素。不同的组织在其组织结构的稳定性程度上是有所不同的，一般来说，越是正规或者成熟的组织，其组织结构越是稳定，因而该组织的行动力以及对组织成员的支配力越强。恶势力集团和黑社会性质组织作为一种犯罪组织，都具有一定的组织结构。但在这种组织结构的稳定性程度上是不同的。黑社会性质组织的组织化程度较高，就主要表现在组织结构具有较强的稳定性。这种稳定性表明黑社会性质组织不是一个松散的临时纠集的集合体，而是在一个较长时时期在一定地域有组织地从事犯罪活动的稳定的犯罪组织。① 相对来说，恶势力集团虽然也具有一定的组织性，但这种组织化的程度是较低的。恶势力具有相对固定的组织成员，包括组织者和骨干成员。但无论是在人数上还是在组织结构的稳定性上，恶势力集团都要逊色于黑社会性质组织。这主要表现为组织成员的流动性较大，固定的组织成员较少，组织者对于组织成员的控制力和支配力较弱。



2．经济实力的强弱



对于黑社会性质组织的成立来说，一定经济实力是必不可少的要件。黑社会性质组织的经济实力，一般是通过有组织的犯罪活动或者其他手段积累而成的。例如，通过强行收取保护费、敲诈勒索、抢劫、抢夺、开设赌场、强迫卖淫或者贩卖毒品等违法犯罪活动而获取，也可能通过建立经济实体通过正常的经营活动而获取。黑社会性质组织获取经济利益的目的是为黑社会性质组织的活动提供经费或者其他经济上的支持，维持黑社会性质组织的正常活动，以便进一步壮大黑社会性质组织。因此，黑社会性质组织具有较强的经济实力。恶势力集团也往往通过违法犯罪活动获取一定的经济利益，当然，建立经济实体从事正常经营活动以获取经济实力的情况还较为少见，而采用非法讨债、以套路贷的方式发放高利贷进行敛财的现象较多。例如，苏州市姑苏区人民法院办理的史宾宾等恶势力团伙犯罪案中，在被告人史宾宾组织、领导下，形成了以其为首的包括被告人黄东海等数名固定组成人员的非法讨债团伙，持续以非法拘禁犯罪、寻衅滋事犯罪的方式讨债，构成恶势力犯罪集团。因此，相对来说，恶势力集团的经济实力较弱。



3．非法控制的有无



非法控制是黑社会性质组织的本质特征，黑社会性质组织往往通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响。只有达到这种非法控制程度，才能认定为黑社会性质组织。值得注意的是，在此，非法控制和重大影响是并列的。那么，如何理解非法控制和重大影响之间的关系呢? 我国有学者指出，形成非法控制是指将一定区域或者行业置于非法操纵、左右之下;重大影响是指具有相当程度的左右、决定的作用。① 因此，非法控制和重大影响都具有对一定区域或者行业的操控性和支配性。重大影响并不只是对一定人身、财产或者国家、公共利益所造成的犯罪结果严重，而是对于一定区域或者行业产生具有决定性的影响。因此，这种影响超越了个罪的危害性，而具有对社会合法秩序的破坏性例如，在刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案中，法院判决认定，该黑社会性质组织通过两种方式对湖北省仙桃市的经济、社会生活秩序形成了严重危害。一种方式是通过入股加入某一经济实体，使用暴力、威胁等手段，在该行业逐步形成垄断，扰乱正常的市场经济秩序; 另一种方式是有组织地通过故意杀人、故意伤害等犯罪行为，或者通过敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪行为欺压、残害群众，不断扩大该黑社会性质组织的影响力，称霸一方，扰乱正常的社会秩序。① 在以上两种方式中，第一种是非法控制，第二种是重大影响。由此可见，这里的重大影响具有通过犯罪活动削弱合法政权的控制力，破坏正常的生产、生活秩序，并形成黑社会性质组织掌控的非法秩序。只有达到这种程度的重大影响，才具有非法控制的性质。而恶势力集团表现为经常纠集多人在一起，以暴力、威胁或者其他手段，包括软暴力手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，造成较为恶劣的社会影响。但恶势力集团还不具有对一定区域或者行业的非法控制能力，未能形成黑社会性质组织对正常生产、生活秩序的非法掌控，这是恶势力集团和黑社会性质组织的主要区别之所在。



（三）恶势力集团犯罪和普通集团犯罪的界分



恶势力集团不仅不同于黑社会性质组织，而且还不同于普通犯罪集团。这里所谓普通犯罪集团是指根据我国《刑法》第26 条第2 款认定的犯罪集团，即三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。如前所述，我国刑法中的犯罪集团可以分为单一性的犯罪集团和多元性的犯罪集团。对于实施单一犯罪而组成的犯罪集团，例如盗窃集团、卖淫集团或者贩毒集团来说，显然不可能构成恶势力集团，因此区分较为容易。而多元性的犯罪集团是为实施多种犯罪而组成的犯罪集团，恶势力集团也往往同时实施多种犯罪活动，因此两者的区分就有一定的难度。从形式上来看，两者都是犯罪集团，而且都实施了多种犯罪活动。那么，两者的区分到底何在? 笔者认为，区别主要表现在是否在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，造成较为恶劣的社会影响。这里的较为恶劣的影响不同于黑社会性质组织的重大影响，但也不同于普通犯罪集团的个罪影响。其中，普通犯罪集团的个罪影响只及于受害的个人或者单位，没有超越个罪对社会生产、生活秩序产生的影响。而恶势力集团纠集多人多次实施违法犯罪活动，已经对一定区域或者行业的社会秩序和经济秩序产生了恶劣影响。例如，苏州市相城区人民法院办理的王友兴等恶势力团伙犯罪案中，被告人王友兴、高明洋以开设投资担保公司和企业管理公司名义从事非法放贷、讨债等活动，通过非法剥夺债务人人身自由，对债务人实施暴力威胁、恐吓、强行签订空白租房协议、非法占用房产、变卖房屋内家具等方式实施非法拘禁和寻衅滋事，因此构成恶势力犯罪集团。这种恶劣影响具有一定的广泛性，具有对社会治安的破坏性。



恶势力集团虽然不像黑社会性质组织那样，只要组织、领导、参加就单独构成犯罪。但一旦构成恶势力集团，就在刑事责任承担上具有不同于普通犯罪集团的特点。《2009 年纪要》对恶势力集团的定罪处罚做了专门规定: “在准确查明恶势力团伙体违法犯罪事实的基础上，构成什么罪，就按什么罪处理，并充分运用刑法总则关于共同犯罪的规定，依法惩处。对符合犯罪集团特征的，要按照犯罪集团处理，以切实加大对恶势力团伙依法惩处的力度。”应当指出，上述规定中的恶势力团伙，还不能等同于恶势力集团。现在《2018 年指导意见》已经把恶势力纳入犯罪集团的范畴，因此应当按照刑法关于犯罪集团的规定，解决其刑事责任问题。我国《刑法》第26 条第3 款规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第4 款规定:“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”因此，对恶势力集团的组织者、指挥者，骨干成员和一般参加者，应当分别定罪处罚。



1．恶势力集团的组织者、指挥者



恶势力集团的组织者、指挥者是指恶势力集团的首要分子，是恶势力集团的发起者和创立者，对恶势力集团的形成和发展起到了主导作用。组织者、指挥者是指在恶势力集团犯罪中进行组织、策划、指挥的犯罪分子，是威慑力集团犯罪中的主犯。无论是恶势力集团的组织者还是指挥者，都应当对恶势力集团所实施的犯罪行为承担全部责任。当然，这里应当区分恶势力集团的犯罪行为和恶势力集团个人的犯罪行为。恶势力集团的犯罪行为是在恶势力集团的组织下共同实施的犯罪，以及受恶势力集团首要分子的指派所实施的犯罪行为。在某些情况下，恶势力集团的个别成员并没有受到指派但为恶势力集团利益而主动实施具体犯罪的，也应当视为恶势力集团的犯罪，恶势力集团的组织者、指挥者也同样要对该行为承担刑事责任。当然，如果恶势力集团个别成员出于个人原因，在没有恶势力集团指派的情况下，私自实施具体犯罪的，应当视为个人犯罪。



2．恶势力集团的骨干成员



恶势力集团的骨干成员积极参加恶势力集团的犯罪活动，并且在犯罪活动中起主要作用，因此也是威慑力集团犯罪的主犯，应当对其所参与的犯罪承担全部责任。应当指出，恶势力集团的骨干分子不同于组织者、指挥者，并没有对恶势力集团的全局掌控性和支配性，而只是参加恶势力集团的具体犯罪活动，是恶势力集团犯罪的实行犯，应当对本人参与的犯罪承担责任。



3．恶势力集团的一般参加者



恶势力集团的一般参加者是指追随恶势力集团，参加恶势力集团的犯罪活动，但在恶势力集团犯罪活动中起次要作用的犯罪分子，属于我国刑法规定的从犯，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。







“涉黑犯罪”重要争议问题研讨

【作者】魏东，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师。
【来源】《政法论坛》2019年第3期。

【摘要】 “黑社会性质的组织”和“黑社会组织”是法定概念，而我国有关司法解释性文本规定的“恶势力”、“恶势力犯罪集团”与“黑恶势力”属于政策性概念，因此刑法解释论上需要适当关注法定概念与政策性概念之间的关联关系和政策性功能。“黑社会性质的组织”是我国有组织犯罪中最具备“黑社会(组织)”性质的较完备形态的犯罪组织，最接近于国外的黑社会(组织)，可以说它既是黑社会又不是典型的黑社会，因此刑法解释论上需要对黑社会性质组织的四个特征之间的关系论予以明确，对三个核心特征进行严格解释，而对其附随性特征可以进行适当宽松解释。对涉黑犯罪的具体定罪量刑，要特别注意对“涉黑犯罪”的组织者、领导者、参加者以及包庇、纵容者的主观“明知”与责任限定进行刑法教义学审查，确保“涉黑犯罪”个案司法审判的合法性与公正性。
【关键词】黑社会性质组织；法定概念；政策性概念；核心特征；刑法解释论
　　绪言：问题意识
　　从最近20余年司法审判和理论研究的基本情况看，我国“涉黑犯罪”解释适用中出现一些争议问题，主要集中在黑社会性质组织[1]四个特征和涉黑犯罪行为人主观明知的具体认定上{1}{2}。具体表现可以概括为以下三方面：其一，我国刑法规定了“黑社会性质组织”“境外黑社会组织”等法定概念，但是刑法并没有明确而严格界定这些法定概念的具体内涵，而作为“准立法”形式的司法解释性文本规定中又出现了“恶势力”“恶势力犯罪集团”“黑恶势力”等非严格法定的政策性概念，形成了法定概念与政策性概念并存局面，在一定程度上加剧了相关法定概念的解释性争议性；其二，关于黑社会性质组织的法定特征尽管明文规定为四个特征，即组织特征、经济特征、行为特征、非法控制社会性特征(危害性特征)，但是理论上对四个特征之间的功能定位和逻辑关系均缺乏应有关注和充分研究，其在法条中的排序也明显具有随意性，这些特殊性在相当程度上决定了解释适用上不可避免地出现解释性争议；其三，关于黑社会性质组织的认定程序缺乏明确规定和规范指引，部分理论研究成果并没有引起立法者重视，立法上借鉴吸纳国外“扫黑”经验并不充分，加上国内少数学者和部分实务人员对于故意犯罪“明知”问题的误解误用，也成为解释适用中出现解释性争议的不可忽视的重要因素。
　　可见，涉黑犯罪解释适用中之所以出现争议问题，部分是由于我国涉黑犯罪的立法规定和司法解释性文本规定存在一定特殊性所致，部分是由于理论研究不到位、理论共识尚未形成所致。找准问题是解决问题的重要前提。针对上列问题，理论上展开深入细致的立法论检讨、解释论分析和刑法教义学阐释，可能有助于获得某种较为妥当的解决方案，能够为当前我国全国范围内轰轰烈烈开展的“扫黑除恶”专项斗争提供理论支撑和裁判指引。
　　一、涉黑犯罪中法定概念与政策性概念的立法论检讨
　　“黑社会性质的组织”这一法定概念，在我国立法上并没有明确给出其具体定义，而仅仅规定了其“四个特征”(法定特征)，因而理论界对黑社会性质组织的认识还存在三个方面的模糊性。其一，理论上还无法准确界定黑社会性质组织的重要内涵，亦即理论界对“黑社会性质的组织”本身的概念界定可能还存在一些模糊认识；其二，我国刑法规定中还出现了“黑社会(组织)”这一法定概念，但是刑法上同样也没有明确规定“黑社会”的确切内涵，那么，“黑社会性质的组织”与“黑社会(组织)”之间是一种什么样的关系可能还存有一些模糊认识；其三，司法解释性规定中还出现了“恶势力”、“恶势力犯罪集团”与“黑恶势力”等政策性概念，那么，黑社会性质组织与这些政策性概念之间是一种什么样的关系可能也存在一些模糊认识。这样三方面的模糊认识，需要我们进一步审查以下关系论：黑社会性质组织的名与实之间的关系问题。
　　而关于黑社会性质组织的名与实之间的关系论，首先需要具体审查的问题是黑社会(组织)的概念界定，只有界定清楚了黑社会(组织)的概念之后，才可能为讨论黑社会性质组织与黑社会(组织)之间的关系论问题提供一个参照标准。关于“黑社会(组织)”的概念界定问题，我国刑法第294条出现了“境外的黑社会组织”的概念，但是没有明确规定“黑社会(组织)”的具体内容。必须注意的是：我国学者对“境外的黑社会组织”的概念界定，通常只给出了一个形式主义的概念，即认为所谓“境外的黑社会组织”，是指被境外国家或者地区有关权威机关确定为黑社会的组织，包括外国的黑社会组织以及我国香港、澳门、台湾地区的黑社会组织{3}(P.1072)。但是，问题很明显，这里实际上只界定了“境外的”(黑社会组织)这一修饰性概念，而没有界定“黑社会(组织)”这一关键概念，所以并没有从根本上解决“境外的黑社会组织”的概念界定问题。因此，理论上有必要具体讨论“黑社会(组织)”的概念界定问题。关于“黑社会(组织)”的概念界定，根据对理论界相关研究成果的学术观察，笔者认为可以对“黑社会(组织)”的概念和特征简要描述如下：所谓黑社会组织，是指以从事违法犯罪活动为基本手段、非法控制一定区域或行业并与主流社会相对抗，从而具有自己独特的文化传统和管理制度的较为稳定成熟的犯罪组织；黑社会的基本特征主要有以下诸方面：(1)非法控制社会性(这是其首要的、最本质的特征);(2)稳定成熟的犯罪组织性；(3)地域性及地缘感；(4)不择手段获取经济利益或者政治利益；(5)严苛“黑色法制”、科层制和鲜明的犯罪亚文化{4}。符合这一概念界定和基本特征的境外黑社会组织，典型的适例有意大利“黑手党”，日本“山口组”，美国“山本社”(即日本山口组美国分社)，美国“三K党”(克尤、克拉克斯、克兰(Ku Klux Klan)，缩写为KKK)，我国台湾“竹联帮”“四海帮”“天道盟”(并称为台湾三大黑帮)，我国香港“三合会”等。这些境外较为有名的黑社会(组织)，有助于我们对照我国规定的黑社会性质组织，增强对涉黑犯罪相关法理的理解和阐释。
　　在基本界定清楚黑社会性质组织与黑社会的概念之后，才具备讨论黑社会性质组织与黑社会之间关系的基础条件。黑社会性质组织是我国有组织犯罪中最具备“黑社会(组织)”性质的最完备形态(有的称为“最高形态”)的犯罪组织，最接近于国外的黑社会(组织)；它既是黑社会(即基本具备黑社会的“稳定成熟的组织性”“多次进行违法犯罪活动性”“非法控制社会性”三个核心特征)，又不是典型的黑社会(不完全具备黑社会的其他特征)。因此，二者的关系判断是：一是同质性，二者都属于“黑社会性质的”犯罪组织，尤其是在三个核心特征(即“稳定成熟的组织性”“多次进行违法犯罪活动性”“非法控制社会性”)上二者具备一致性；二是差异性，黑社会(组织)是“完全具备”黑社会性质的犯罪组织，黑社会性质组织是“基本具备”黑社会性质的犯罪组织(即基本具备“稳定成熟的组织性”“多次进行违法犯罪活动性”“非法控制社会性”三个核心特征、但是不完全具备其他特征如经济特征的犯罪组织)，因此黑社会是比黑社会性质组织更为完备的“黑社会性质的”犯罪组织。由此还可以得出刑法解释结论：其一，黑社会(组织)在我国也可以解释为“黑社会性质的组织”，因为二者具有同质性。因此，我国刑法所规定的部分涉黑犯罪并不存在处罚漏洞，如，我国公民在境内组织、领导、参加黑社会(组织)的行为，完全可以直接解释为“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”而予以定罪处罚，而不能说对此情形无法定罪；再如，我国的国家机关工作人员包庇、纵容黑社会(组织)的行为，完全可以直接解释为“包庇、纵容黑社会性质组织罪”，同样不能说对此情形无法定罪。笔者认为，这是正确认识黑社会性质组织与黑社会(组织)关系的一个最重要的刑法解释论价值。其二，黑社会性质组织与黑社会这种关系论判断所具有的另一个重要的刑法解释论价值在于，有利于我们在司法实践中正确认识和认定我国的黑社会性质组织，既要依法认定，又要防止扩大化地错误认定。一方面，我们应当把“黑社会性质的组织”作为具有中国特色的黑社会(组织)来看待、来对待和处置，以借鉴吸纳国外“扫黑”的斗争经验和法治成果，比如，要处罚组织、领导、参加黑社会组织的行为，要对黑社会(组织)实行特别的司法处遇制度、涉黑资产特别没收制度、严厉打击保护伞。另一方面，我们要在适当注意“中国特色”的前提下，把黑社会性质组织作为“黑社会(组织)”来认定，需要借鉴吸纳国外认定黑社会的实践经验和理论成果，如人数众多并形成“地下社会”并且有能力同主流社会相对抗，存续时间较长甚至有较长久的历史，有相当的经济实力、行动能力、内部控制能力、非法控制社会能力等，可以说这些重要特征基本上已经被借鉴吸纳为我国法律规定的黑社会性质组织的法定特征(四个特征)。对于那些不具备这些显著特征、尤其是不具备“稳定成熟的组织性”“多次进行违法犯罪活动性”“非法控制社会性”等三个核心特征的犯罪组织，则依法不能作为黑社会性质组织论处，而只能依法作为一般的“有组织犯罪组织”予以刑法惩治。
　　如果说黑社会性质组织和黑社会(组织)是法定概念，那么，我国有关司法解释性文本规定的“恶势力”、“恶势力犯罪集团”与“黑恶势力”就属于政策性概念。大致可以说，“恶势力”“恶势力团伙”“恶势力违法犯罪团伙”属于同一概念，具有相同含义。所谓“恶势力”，又称为“恶势力团伙”、“恶势力违法犯罪团伙”，是指三人以上经常纠集在一起并且纠集者相对固定，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。
　　也就是说，“恶势力”，泛指“涉恶”违法犯罪势力、团伙，其可能构成犯罪，也可能只构成违法，因而可以广义地称为“恶势力”、“恶势力团伙”、“恶势力违法犯罪团伙”；如果其构成犯罪，则依照共同犯罪原理乃至犯罪集团原理(若构成犯罪集团)进行定性处理，适当从严处理，但是均不得将其作为“黑社会性质组织”犯罪论处。
　　“恶势力犯罪集团”是“犯罪集团”中的一种具体类型，但是尚不构成“黑社会性质组织”。所谓“恶势力犯罪集团”，是指符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，有3名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施3次以上恶势力惯常实施的违法犯罪活动或者其他违法犯罪活动(其中必须有1次以上犯罪活动)。所谓犯罪集团，其概念和处罚原则由我国刑法第26条作出了明确规定，即“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”;“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”;“对于组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。可见，“恶势力犯罪集团”是“犯罪集团”中的一种特殊类型，对“恶势力犯罪集团”的处罚应当适当从严处理(相对于一般的犯罪集团而言)、但是又不同于“黑社会性质组织”犯罪的定性处理。
　　“黑恶势力”的含义具有模糊性。根据我们对2018年《指导意见》[2]相关规定的观察，可以发现“黑恶势力”是一个含义较为模糊的概念，其含义有以下几种可能：一是平义的含义与平义的理解，是指“黑社会性质组织”和已经构成犯罪的“恶势力”；二是最广义的含义与最广义的理解，是指“黑社性质组织”(黑)和作为违法犯罪组织的“恶势力”的总称；三是最狭义的含义与最狭义的理解，特指“黑社会性质组织”，因为其已经“黑”了，那么“黑恶势力”就是指“黑社会性质组织”。从法理上讲，可能持有平义的理解较为合理，因为从2018年《指导意见》等都毫无例外地规定了“黑恶势力”犯罪的定罪处罚问题，这些规定都表明“黑恶势力”特指“黑社会性质组织”和已经构成犯罪的“恶势力”。
　　通过上列分析，“黑社会性质的组织”这一法定概念与其他相关的政策性概念之间的关系可以界定如下：(1)黑社会性质组织与“恶势力”“恶势力犯罪集团”的关系。由于“恶势力”是尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织，其首先不是“黑社会性质的组织”，但是其既可能是一般违法组织形态(即“恶势力”违法组织)，也可能是“恶势力”犯罪组织形态(即“恶势力”犯罪集团，是介于一般的犯罪集团与黑社会性质组织之间的有组织犯罪组织的中间状态)；尽管“恶势力”“恶势力犯罪集团”具有逐步发展为“非法控制社会性”的明显趋势，但是其尚不具备黑社会性质组织所要求的“非法控制社会性”这一最本质特征。因此，在司法实践中，即使我们认定某个组织是“恶势力”“恶势力犯罪集团”，但是依法都不得将“恶势力”“恶势力犯罪集团”直接认定为“黑社会性质的组织”。换言之，“恶势力”“恶势力犯罪集团”是不能等同于“黑社会性质的组织”的，不能将其认定为黑社会性质组织；只不过应当依法严格处理“恶势力”“恶势力犯罪集团”，尤其是对“恶势力犯罪集团”必须按照犯罪集团的法律规定依法予以严格惩治(但是不能按照黑社会性质组织来定罪处罚)，因为他们有发展成为“黑社会性质的组织”的较为明显的趋向。所谓“有黑扫黑、无黑除恶、无恶治乱”，后面两句话就是指“恶势力”“恶势力犯罪集团”，也就是说后面两句话本身就表明“恶势力”“恶势力犯罪集团”不是黑社会性质组织(即不属于“有黑扫黑”的范畴)。(2)黑社会性质组织与“黑恶势力”的关系。由于“黑恶势力”的含义具有模糊性，既可以是“黑”势力(即黑社会性质组织)，也可以是“恶”势力(即包括“恶势力”违法组织与“恶势力”犯罪组织)。因此，黑社会性质组织与“黑恶势力”之间的关系是：“黑社会性质的组织”是一个严格的法定概念(刑法第294条)，而“黑恶势力”是一个非法定概念(但是其属于司法解释性文本规定的政策性概念)，黑社会性质组织的范围小于“黑恶势力”的范围；相应地，“黑恶势力”可以包括“黑社会性质的组织”、非黑社会性质组织的其他“恶势力”违法组织、“恶势力”犯罪组织(即“恶势力”犯罪集团)等三种情形，从而“黑社会性质的组织”只是“黑恶势力”中的一种特别情形。
　　作为法定概念的黑社会性质组织之立法论检讨，除了其与作为政策性概念的“恶势力”“恶势力犯罪集团”与“黑恶势力”之间的关系论检讨外，还有必要进行如下程序论检讨：黑社会性质组织的身份确认程序问题。从比较法学立场观察，黑社会(组织)的身份确认程序主要有两种做法：一种做法是“审判前”的独立确认程序，具体包括“审判前司法确认”和“审判前行政确认”两种；另一种做法是“审判时”依附型确认程序(仅限于司法确认)。我国对黑社会性质组织的(组织)身份的确认程序，通常仅限于案发后司法审判过程中(审判时)予以“依附型司法确认”(即审判时依附型司法确认程序)，是一种“行为后”的依附型司法确认，而不是“行为前”的独立确认。这个问题上，境外立法上较为通行的做法是实行“审判前”的独立确认程序{5}{4}，包括“审判前独立的司法确认程序”和“审判前独立的行政确认程序”，如前所述境外较为有名的黑社会(组织)，如意大利“黑手党”，日本“山口组”，美国“山本社”，美国“三K党”，我国台湾“竹联帮”“四海帮”“天道盟”，我国香港“三合会”等黑社会(组织)，都是“审判前”的独立确认程序，由国家(或地区)权威部门予以认定、公布。在黑社会(组织)确认公布之后，任何人自称或者声称是其成员，或者以其成员身份出现，或者保管其帐簿、旗帜、徽章等，都属于黑社会犯罪。可见，这种黑社会确认程序是很有意义的，特别是黑社会经过确认公布之后，自然可以孤立黑社会、警醒全社会。相比较而言，我国实行的这种涉黑组织身份的“审判时依附型司法确认程序”存在一定的司法疑难问题：其一，对于行为人(尤其是“参加”行为人)而言，存在一定程度上的“不教而诛”性质。部分涉黑案件中，行为人(被告人)声称自己主观上并不明知其参加的犯罪组织是涉黑组织，在刑法理论上就涉及主观认识上的犯罪对象认识错误问题(或者犯罪事实认识错误问题)、违法性认识错误问题(或者法律性质认识错误问题)，而且严格按照我国犯罪故意规定、犯罪故意理论、认识错误理论以及违法性认识理论来分析，依法、依理是可以影响定罪处罚的。换言之，行为人(被告人)的犯罪事实辩护、法律定性辩护是具有相当的法理依据的，应当予以重视，需要我们在审理涉黑具体个案中慎重对待这种辩护理由并予以妥当处理，后文将专门论及该问题。其二，我国应当借鉴吸纳国外扫黑的理论成果和法治经验，尽快研究制定涉黑组织身份的审判前确认程序，为依法扫黑除恶、有效扫黑除恶打下坚实基础。为此，我国理论界早就呼吁尽快研究制定涉黑组织身份的审判前独立确认程序，主张在认定黑社会性质组织的犯罪时，首先应建构一种黑社会性质组织的确认程序，确认以后予以公布{5}{4}，而不能像目前所做的那样，在具体个案中认定犯罪的同时才确认黑社会性质组织。这种理论见解值得重视和认真对待。
　　二、“黑社会性质的组织”行为特征的解释论阐释
　　黑社会性质组织的四个特征，其解释适用表面上没有太多问题，而实际上在理论上和司法实务中均存在不少争议问题，需要仔细斟酌和谨慎认定。因此，在具体阐释四个特征的具体内容时，有必要特别检讨四个特征之间的关系原理与解释原理。对此，理论界已有一些研究成果值得重视。学术观察发现，这方面的研究成果大致可以2011年刑法修正案(八)为分水岭：(1)在刑法修正案(八)颁行之前，刑法学界专门讨论过“黑社会性质组织”的基本特征与最本质特征问题。其一，基本特征问题。黑社会性质组织的基本特征是“四个特征”的理论共识已经基本形成，但是对“四个特征”的具体内容还是存在较大争议的，其中最为突出的争议是“保护伞”是否是必要特征的问题，当然这个问题现在已经没有争议了，即“保护伞”仅仅是选择性内容而非必要特征。其二，核心特征或者最本质特征问题。对此问题理论界争议较大，笔者归纳其主要看法有四种，一是认为其最本质特征是高度严密的组织性，二是认为其最本质特征是巨大的犯罪能量性，三是认为其最本质特征是通过各种手段非法获取经济利益性，四是认为其核心特征或者最本质特征是非法控制社会性，其中绝大多数学者认为“非法控制社会性”是黑社会性质组织与其他组织严密的犯罪组织之间的根本区分点{4}。如阮方民教授在中国刑法学研究会2002年年会上指出，黑社会性质组织的重要特征具有两个层次性：其初级阶段的行为目的是经济性的，即非法地牟取经济利益，而其高级阶段的行为目的是政治性的，即非法获取对社会的全面控制；其行为方式也伴随着其行为目的的层次性而表现出阶段性的特点，在其初级阶段，为实现最大化的非法经济利益而往往毫无顾忌地采取各种暴力、胁迫以及其他直接与主流社会相冲突和对抗的行为方式，而在其高级阶段，为实现对社会的非法全面控制而对行为的方式力图应变，尽可能以非强制手段寻求与主流社会系统的“共存”并逐渐控制主流社会系统，因此，黑社会性质组织更多地实施走私、贩毒、贩运军火、组织非法移民、伪造货币、传播淫秽物品等现代型的违法犯罪活动，而且表现得更加内在化和隐蔽化{6}。
　　(2)刑法修正案(八)颁行之后，随着国家刑法立法的逐步修订完善和理论研究的深化，理论界逐步形成更为明确具体的共识，黑社会性质组织具有组织特征、经济特征、行为特征、非法控制社会性特征等四个特征，这四个特征是一个相互联系的有机整体。但是，理论界和实务界对于“四个特征”内部的相互关系问题和解释适用问题仍然存在一些模糊性和争议性，仍然需要深入研究。正如2018年《指导意见》指出，“由于实践中许多黑社会性质组织并非这‘四个特征’都很明显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，做到不枉不纵。”那么，黑社会性质组织四个特征的关系原理与解释原理是什么？笔者认为还需要进一步思考和研究。
　　笔者认为，黑社会性质组织四个特征的关系原理与解释原理可以归纳为两点：其一，宏观上观察四个特征之间的关系，是核心特征(即根本特征)与附随性特征的关系。即组织特征、行为特征和非法控制社会性特征是三个核心特征/根本特征，“组织特征”限定其存在方式是强有力的较为稳固的犯罪组织性，“行为特征”限定其非法控制社会性特征所内含的行为方式及其非法性，“非法控制社会性特征”限定其存在目标就是非法控制社会性；经济特征仅仅是附随性特征，即经济特征仅仅是诠释其组织特征必须具有一定的经济基础。当然，微观上进一步观察三个核心特征/根本特征内部之间的关系，则是存在方式、行为方式与存在目标之间的关系，是相辅相成的关系。其二，刑法解释论上，核心特征/根本特征即组织特征、行为特征与非法控制社会性特征必须严格解释适用；附随性特征即经济特征可以宽松解释适用。法律解释学认为，所谓严格解释，是指按照法律规定的字面含义对法律规范所作的解释{7}。严格解释的要求是，其解释结论与字面含义相同，并且“要实现这些解释结果，就必须借助于各种法律解释方法”{8}，即法律的文义解释、论理解释和社会学解释。所谓宽松解释，是指与严格解释相对的扩张解释和限缩解释。扩张解释，是指按照狭义法律解释方法确定的法律条文的含义，较之于其字面含义比较宽泛；限缩解释，是指按照狭义法律解释方法确定的法律条文的含义，较之于其字面含义比较狭窄。{8}宽松解释也跟严格解释一样必须借助于文义解释、论理解释和社会学解释等法律解释方法。可见，表面上看，严格解释与宽松解释的区别似乎仅仅在于是否是“其解释结论与字面含义相同”，严格解释是，而宽松解释不是。但是这种表面理解可能存在疑问。笔者认为，刑法解释论之严格解释，有三个方面的问题需要特别说明：一是，当文义解释结论(即字面含义)存在多样性时，(刑法的)严格解释当然主张需要进一步进行论理解释和社会学解释以选择确定其中“一种”更为合理的文义解释结论；二是，当文义解释结论(即字面含义)存在歧义性时，基于语用论和实质刑事法治理性的要求，(刑法的)严格解释应当主张需要进一步进行论理解释和社会学解释以纠正其歧义并确定其中“一种”更为合理的语义解释结论；三是，当文义解释结论(即字面含义)存在常识性错误时，(刑法的)严格解释主张依据严格的刑法教义学原理和相关科学原理进行论理解释和社会学解释以纠正常识性错误并确定“一种”更为科学合理的语义解释结论。
　　根据黑社会性质组织四个特征的关系原理与解释论原理，这里具体研讨黑社会性质组织的行为特征的解释适用问题。[3]我国刑法第294条规定黑社会性质组织的行为特征是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。笔者认为，黑社会性质组织的行为特征应当严格解释适用，对其审查认定时应注意进行以下几个方面内容的实质审查和形式审查(双重审查规则)：一是“以暴力、威胁或者其他手段”的解释适用；二是“有组织地多次进行违法犯罪活动”的解释适用。
　　(一)“以暴力、威胁或者其他手段”的解释适用
　　对“以暴力、威胁或者其他手段”的含义，理论界存在一定争议。主要有两种见解：其一，暴力必备说，认为“主动性的暴力行为是黑社会性质组织的必备行为方式，仅采取非暴力性质的威胁或者其他手段，难以形成黑社会性质组织”{9}；其二，暴力、威胁或者其他手段三手段择取其一说，认为“暴力手段不是黑社会性质组织行为方式的必要手段，其行为方式不影响黑社会性质组织的成立”{10}，或者主张坚持“暴力性手段为原则，非暴力性手段为例外”的处理原则，未实施暴力性犯罪的犯罪组织在一定条件下有被认定为黑社会性质组织的空间和余地{2}。
　　笔者认为，对“以暴力、威胁或者其他手段”的解释适用应当该换思路，应当坚持“以暴力性威胁为底线的三手段包容说”，即最低限度必须有一次以上违法犯罪是暴力性威胁手段(其中当然可以包括暴力犯罪)，而其他两次以上违法犯罪可以是“以暴力、威胁或者其他手段”三种手段均可以包容在内。理由在于：其一，如果某种犯罪组织一次暴力威胁性犯罪(以及暴力性犯罪)都没有，客观上难以形成非法控制社会性的黑社会性质组织，依法不应认定为黑社会性质组织，因此必须坚持以暴力性威胁为底线；其二，尽管从“以暴力、威胁或者其他手段”的文义解释看，表面上“三手段择取其一说”好像符合法条文义，但是这种文义解释结论在法理上和刑事政策上并不具有合理性和可行性，因而应当对其文义解释结论进行适当限缩，运用语用解释、实质解释方法，这种限缩解释之后的语用解释结论必然是“以暴力性威胁为底线的三手段包容说”；其三，2018年《指导意见》规定“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于刑法第294条第五款第(三)项中的‘其他手段’，包括但不限于所谓的‘谈判’‘协商’‘调节’以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”，其实质上采用了“以暴力性威胁为底线的三手段包容说”；其四，在司法实践中，还找不到仅仅实施了非暴力违法犯罪但是尚未实施暴力性违法犯罪的黑社会性质组织的任何一起判例，并且湖南长沙唐某某等人涉黑案的审判结果也能够印证“以暴力性威胁为底线的三手段包容说”。
　　判例：湖南长沙唐某某等人涉黑案{2}唐某某等人成立的赌博公司主要采取租赁场地后对外发包赌场，并为他人开设赌场提供外围保护的方式，收取外围保护费。该犯罪组织提供外围保护的方式主要为：一是向有关人员行贿，防止相关职能部门主动查处。二是通过非法渠道打听公安机关查处赌场的行动计划，临时转移或者停开赌场以逃避打击。三是通过外围保安人员望风、及时通知赌场内人员疏散以逃避查处等方式为赌场提供外围保护。赌博公司进行的外围保护期间，涉及的三次暴力犯罪行为与开设赌场的关系不大。检察机关指控：赌博公司的上述行为，属于黑社会性质组织行为方式中的“其他手段”，指控唐某某等人的赌博公司系黑社会性质组织。审判机关认定：该犯罪组织在为赌场实施外围保护的过程中，没有明显的暴力行为，通过政治势力提供保护，及时获取政府部门查处消息以逃避打击的方式，不符合黑社会性质组织的行为特征相关标准。
　　唐某某等人涉黑案的审判结果，应当说是坚持了“以暴力性威胁为底线的三手段包容说”的基本立场，由于唐某某等人组成的犯罪组织尚没有任何一次暴力性威胁违法犯罪，依法不认定其构成黑社会性质组织，这种判决结果是合法、公正的，值得充分肯定。
　　此外，对“其他手段”的解释，应当限定为非暴力性、非暴力威胁性的其他手段，否则就存在逻辑悖论。“软暴力”问题，如2018年《指导意见》规定“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地釆用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序”的违法犯罪行为，一般都认为其属于利用软暴力实施的违法犯罪，这种看法基本上是成立的，因为其暴力威胁性特点不明显；但是，严格分析的话，其中部分情形客观上是以暴力或者暴力性威胁为基础、为背景的，其实质仍然带有暴力威胁性。因此，有的学者将“其他手段”解释为其他暴力性威胁手段、以暴力手段为支撑的长期性滋扰、以暴力性手段为强大后盾的非暴力型行为{2}的解释结论也是不严谨、不符合逻辑的，因为这种解释结论或者造成同语反复或者过度限缩了语义范围，反而不利于依法认定黑社会性质组织。
　　(二)“有组织地多次进行违法犯罪活动”的解释适用
　　对“有组织地多次进行违法犯罪活动”的含义，主要有以下问题需要研究：“(有组织地)多次进行违法犯罪活动”是否可以仅有“违法”而无需有“犯罪”?
　　这个问题在2018年《指导意见》中没有专门规定，但是2009年《座谈会纪要》[4]规定“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织”。在理论界，这个问题在解释适用上存在一些争议。有的学者认为，仅有违法行为的犯罪组织也可以被认定为黑社会性质组织，主张“多次宜理解为3起以上的违法犯罪行为，即可以是3次以上的违法行为或者犯罪行为”{11}，并且此前湖北省、陕西省等省级司法机关发布的内部性指导文件也规定了违法犯罪活动不少于3次，但不需要每次活动均构成犯罪即可以判定为黑社会性质组织的内容。[5]而有的学者认为，必须有一次以上犯罪行为的犯罪组织才可以被认定为黑社会性质组织，从司法实践的统计数据看，迄今为止还未发现一例仅实施违法行为即被判定为黑社会性质组织的案例{2}。
　　笔者认为，“多次进行违法犯罪活动”的解释适用，必须采取“一次以上犯罪的多次违法犯罪说”，即必须有一次以上犯罪行为的犯罪组织才可以被认定为黑社会性质组织。其最为重要的理由在于：黑社会性质组织是有组织犯罪组织(犯罪集团)中的最高级别犯罪组织，必须具备犯罪集团的全部特征，一次犯罪活动都没有的组织连犯罪集团都不构成，更谈何构成黑社会性质组织呢，可以说这是一个常识性的、不容争议的问题。
　　三、涉黑犯罪中“明知”的刑法教义学重申
　　涉黑犯罪中行为人主观“明知”问题，理论界主要针对作为犯罪对象的“黑社会性质组织”是否需要行为人“明知”出现了一些学术争议：(1)明知不要说。认为涉黑犯罪不需要行为人明确认识知晓其犯罪对象是黑社会性质组织，只要参加者知道该组织从事违法犯罪活动，欺压残害群众，依然自愿加入即可{12}(P.648)。(2)明知必要说。认为黑社会犯罪需要行为人明确认识知晓其犯罪对象是黑社会性质组织，行为人明确认识知晓属于黑社会性质组织依然予以加入的行为(才可以认定为涉黑犯罪)。{13}(P.550)应当说，国内绝大多数学者是支持“明知必要说”的。现代刑法原理毫无例外地坚持“责任主义”“罪刑法定主义”，毫无例外地反对“客观归罪”“罪刑擅断主义”，这是一个基本常识，是罪刑法定原则和依法治国的最低底线，是刑法教义学的基本立场。张明楷教授不但认为“没有责任就没有刑罚”(消极的责任主义)是现代刑法的一个基本原理，而且是宪法原则，刑事立法上不应存在违反责任主义的规定，刑法理论不得作出违反责任主义的解释；{14}陈忠林教授指出，责任条件是“以对犯罪行为的故意和过失为内容”{15}，这些论述都是责任主义刑法观的基本表达。完全可以说，“责任主义”“罪刑法定主义”当然也是我们讨论涉黑犯罪中“明知”问题的出发点和基本原则。因为“明知”是故意犯罪中必备的主观要素，我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”可见，根据责任主义刑法原理和刑法第14条规定，涉黑犯罪作为故意犯，其应当以“明知”为前提，这是一个常识性的、共识性的刑法教义学原理，正是在此意义上笔者认为这里仅仅是涉黑犯罪中“明知”的刑法教义学重申，而并非“创新”论证某种非同凡响的刑法理论。
　　但是应当认识到，“重申”涉黑犯罪中行为人主观“明知”这一刑法教义学立场的必要性乃至紧迫性在于：在“扫黑除恶”这个问题上，我国极个别学者和部分实务人员可能在一定程度上忽略了“责任主义”和“罪刑法定原则”刑法原理的基本立场，其提出的“明知不要说”观点在基本立场上并不妥当，在“扫黑除恶”专项斗争中可能产生、从而需要警惕的灾难性的法治后果。因此，我们在“扫黑除恶”司法实践中应当坚持“明知必要说”，在此前提下，尚需要进一步正确认识“明知”的内容(对象)与程度问题。
　　(一)“明知”的内容
　　理论界和实务界对于涉黑犯罪中“明知”的内容(对象)均可能存在一定争议，其突出表现在：对于作为涉黑犯罪之犯罪对象的“黑社会性质的组织”四个特征是需要全部认识(四特征全部认识说)，还是仅需要部分认识(部分特征认识说)？从实务界的做法看，我国有关司法解释规定可能采用了“部分特征认识说”。如2009年《座谈会纪要》规定：“关于黑社会性质组织成员的主观明知问题。在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”再如2018年《指导意见》第5条规定：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’。”可见，2009年《座谈会议纪要》和2018年《指导意见》的规定实质上都坚持了“部分特征认识说”的基本立场，即规定行为人只需要认识“该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的”或者“是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织”即可，而不要求行为人全面认识黑社会性质组织的“组织特征”“行为特征”“经济特征”“危害性特征”，尤其是2009年《座谈会议纪要》还明确规定“并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织”，就可以认定行为人具有参加黑社会性质组织的主观故意。从理论界的观点看，我国有论者也鲜明主张采用“部分特征认识说”{16}(P.524-531)。这些论者提出的主要理由是：难以搜集直接相关的证据对行为人主观方面进行支撑，为了不枉纵犯罪就不能严苛参与人对黑社会性质组织的性质明知{17}(P.82)，其中包括不能“枉纵该类组织成立之前的早期参加者”{2}。毋容讳言，关于涉黑犯罪中“明知”的内容(对象)到底应该如何确定这个问题，实务界所采用的“部分特征认识说”应当说是公然违反了“明知”的法律规定和刑法原理，应当说是不合法、不合理的，也是十分危险的。而理论界对此问题的研究总体上存在论说不到位甚至存在较为严重的“论说缺位”现象，较多学者仅仅指出涉黑犯罪主观上是“故意”[6]、多数情况下是“直接故意”而在少数情况下是“间接故意”，[7]但是多数学者没有针对“明知”内容提出可资司法实践参考采纳的明确答案，而少数学者给出了“部分特征认识说”这一错误答案，值得理论界深刻反思检讨。
　　刑法教义学原理的共识性立场主张：从责任刑法的基本法理上讲，行为人主观上认识的内容(对象)应当是“构成要件事实”和“规范的构成要件要素”{3}(P.257-261)。陈兴良教授指出，明知是对构成要件要素的事实性认识，这是构成要件的故意规制机能所决定的，并且对于不同构成要件类型的犯罪，其明知的内容是有所不同的{18}。因此，笔者认为，从刑法教义学原理的共识性立场出发，涉黑犯罪中行为人主观上“明知”的内容(对象)必须是黑社会性质组织的“规范的构成要件要素”整体，即包括“黑社会性质组织”及其四个特征整体的基本内容(四特征全部认识说)，而不能是仅仅对“四个特征”中部分特征有所认识(部分特征认识说)而对其他部分特征根本就没有认识。若行为人主观上对“黑社会性质组织”及其四个特征整体的基本内容没有认识则依法不能认定为“涉黑”犯罪，否则就可能沦为“客观归罪”的非法状态。
　　也许有人会问：要求行为人全面认识黑社会性质组织“四个特征”是不是太困难了？其实，这个“困难”可以放在认识程度中来解决，而不应放在认识内容中来“忽悠”，因为这是责任刑法(责任主义)的基本要求，也是刑法理性的基本底线(反对客观归罪)，此其一。其二，这个“困难”对于组织者、领导者来说通常都不存在，而是主要是针对“参加者”而言的，也就是说主要是防止司法实践中将太多的普通百姓(参加者)“忽悠”成为涉黑人员。将无辜者“抹黑”是最为可怕的司法效果，过去部分地区“打黑”斗争中就有这个教训。因为，相当部分打工者、农民工很难找到就业机会，思想认识也很不到位，如果法律和司法解释明确规定“并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织(四个特征)”，就可以将部分打工者稀里糊涂地“抹黑”，这样做的后果难说不是悲剧，也根本不符合司法公正和“三个效果”统一的基本要求。所以，笔者坚决主张行为人主观上需要认识的内容必须是黑社会性质组织“四个特征”的全面认识(四特征全面认识说)，否则不能将行为人的行为认定为“参加”“积极参加”黑社会性质组织的行为。
　　也许有人还会问：要求行为人全面认识黑社会性质组织“四个特征”是不是举证责任太重了？公诉人和法官一般都有这个疑问，那么如何看待这个举证责任问题呢？笔者的回答是：兹事体大，必须举证，而且必须“证据确实、充分”“事实清楚”。对举证难问题，笔者认为：其一，举证困难有相对性，即对“参加”黑社会性质组织的举证可能存在较多困难，但是对于“组织、领导”黑社会性质组织的举证并不困难(如果客观上是“本来黑”的话)，这样的话就有一个很好的效果，就是“组织、领导”者仍然难逃涉黑的应然命运，而“参加”者较多的人可能“脱黑”，或者说参加者被“抹黑”的可能性大大减少；其二，正如后文笔者要论述的问题是通过适当确定“明知的程度”来部分解决这个问题。
　　值得注意的是，2018年《指导意见》和2015年《座谈会纪要》[8]的相关规定尽管也采用了“部分特征认识说”的基本立场——这一点如前所述当然需要进行谨慎的学术检讨——但是其中将若干特定情形作为“排除性规定”予以特别规定的做法，应当说相较于过去的做法是有所进步的。2018年《指导意见》第5条规定“没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为‘参加黑社会性质组织’。参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的，一般应当认定为‘积极参加黑社会性质组织’：多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的情形，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项”;2015年《座谈会纪要》规定“对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，也可以不作为犯罪处理。以下人员不属于黑社会性质组织的成员：1.主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。对于被起诉的组织成员主要为未成年人的案件，定性时应当结合‘四个特征’审慎把握”。这些“排除性规定”弥足珍贵，值得重视，其为理论上论证“四特征全部认识说”奠定了一定基础。
　　(二)“明知”的程度
　　“明知”的程度，又叫认识程度，是指行为人主观上对于犯罪构成中的客观违法性要素的认识程度，理论上有确定明知与不确定明知(即可能明知、推定明知、应当知道)，对于可能明知采用推定但准许反证原则。可见，“明知”的程度，理论上通常认为其包括“明知”(即明确知道)和“应当知道”(即推定明知)两种情况。因此，行为人对黑社会性质组织的“明知”的程度，正如2018年《指导意见》规定“知道或者应当知道”即为已足，这种规定本身是正确的。
　　那么，如何认识这里的“应当知道”？有人对此可能存在误解，认为根据我国刑法第15条过失犯罪的规定只能将“应当知道”但是没有认识到的情形解释为“过失”，这是不能成立的。事实上，这里的“应当知道”是“知道”(明知)的一种，是“推定知道”、“推定故意”的意思(准许反证)。陈兴良教授指出，明知是行为人的一种主观心理状态，对明知如何认定，目前在我国司法解释中，往往把明知解释为知道或者应当知道{18}。我国还有学者指出，“应当认识到”(应当知道)，同时具有行为人在“法律上有义务认识到”、“主观上有能力认识到”和“客观上有可能认识到”三个方面的含义，如果缺少其中任何一个方面的内容，不论是行为人没有义务认识到，还是没有能力认识到，或者客观上没有可能认识到，“违法性认识”这个因素就不可能存在，相应的犯罪故意也就不可能成立{19}。由此可知，行为人主观上对黑社会性质组织及其四个特征“明知”的程度是“知道或者应当知道”即为已足。
　　(三)涉黑犯罪“明知”与责任限定的基本结论
　　涉黑犯罪中，作为涉黑犯罪的组织者、领导者，其在主观上对黑社会性质组织的“明知”采用“四特征全部认识说”一般不存在太大疑问，在具体定罪量刑时对其采用“组织体全部责任规则+行为时责任规则”即可符合责任刑法的基本原理。对于作为涉黑犯罪的参加者(包括“积极参加的”和“其他参加的”人)则需要在具体个案中适当谨慎地采用“四特征全部认识说”进行主观故意中“明知”的内容和程度的规范审查，谨慎确定其是否涉黑和定罪，对其采用“参加部分责任规则+行为时责任规则”定罪量刑，谨慎注意责任刑法的基本要求。
　　包庇、纵容黑社会性质组织罪“明知”与责任限定的基本原理，尽管其与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的相关原理在实质上是一样的，但是也有一定特殊性需要专门讨论。理论界对于包庇、纵容行为人主观上是否需要对其包庇、纵容对象黑社会性质组织“明知”的问题，出现了三种观点：(1)明知涉黑组织说。其认为，需明知为黑社会性质组织。如国家机关工作人员在从事包庇、纵容涉黑组织及其实施的违法犯罪活动时，仅在明知状态下方能构成此类型犯罪{20}(P.816)。(2)明知犯罪组织说。其认为，此罪不要求国家机关工作人员明知其包庇、纵容对象为黑社会性质组织，只需要其认识到所包庇、纵容对象为一定规模的犯罪组织或犯罪组织的成员即可[9]，2009年《座谈会纪要》即持有类似观点。(3)明知涉黑组织可能性说。其认为，应当融合借鉴两种观点的合理性，即此罪要求行为人在从事包庇、纵容黑社会性质组织时可以非明知，但是应当知晓其具有涉黑的可能性{2}。应当说，“明知涉黑组织可能性说”，在实质立场上是与“明知涉黑组织说”是一致的，其特点是进一步限定了“明知”(涉黑组织)的程度包括“推定明知”。
　　笔者认为，包庇、纵容黑社会性质组织罪中“明知”的内容(对象)必须坚持“明知涉黑组织说”，其具体要求仍然是行为人主观上必须对“黑社会性质的组织”及其四个特征必须具有认识(即“四特征全部认识说”)，包括知道或者应当知道。其法理在于：“明知犯罪组织说”过于降低了包庇、纵容行为人主观上“明知”的要求，混淆了一般犯罪组织的包庇、纵容行为人与涉黑犯罪组织的包庇、纵容行为人的主观认识之间的界限，既违反了法律的明确规定也违反了罪责原理，显失妥当。如张明楷教授认为，“本罪的责任形式为故意，即明知是黑社会性质的组织、黑社会性质的组织所进行的违法犯罪活动，而故意予以包庇、纵容，但不要求像司法工作人员那样确切地认识到对方属于刑法意义上的黑社会性质的组织。换言之，只要行为人认识到对方可能是黑社会性质的组织即可”{3}(P.1073)，其基本立场就是“明知涉黑组织说”“四特征全部认识说”。因此，“包庇、纵容者”在具体个案中被认定为包庇、纵容黑社会性质组织罪时，需要适当谨慎地采用“明知涉黑组织说”“四特征全部认识说”对其主观故意中“明知”的内容和程度进行规范审查，谨慎确定行为人(被告人)是否明知其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织，对其采用“包庇纵容行为责任规则+行为时规则”定罪量刑。其中“包庇纵容行为责任”应当具体审查其包庇纵容行为的对象是整个黑社会性质组织、组织者、领导者、参加者还是具体的若干犯罪行为，“行为时责任”应当具体审查其行为时所应承担的责任以及跨时犯责任等，谨慎认定量刑情节是一般情节还是“情节严重”，谨慎注意责任刑法的基本要求。
　　基于“明知涉黑组织说”“四特征全部认识说”的基本立场，在具体审查包庇、纵容黑社会性质组织罪主观“明知”时还有两个特殊问题值得注意：其一，行为人作为国家工作人员在主观上起先不知包庇、纵容的对象是黑社会性质组织，后来在明知对象是黑社会性质组织时仍然继续予以包庇、纵容的行为，如何定性处理？对此，理论界也有两种观点：一种观点认为，基于前后两种心态的不同应当对两种行为予以数罪并罚的犯罪评价，应以一般包庇类犯罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪实行数罪并罚{21}。另一种观点认为，基于前后两种心态变化对同一黑社会性质组织进行包庇、纵容的行为属于一个连续行为，应考虑择一重罪处断，即应以包庇、纵容黑性质组织罪一罪论处{22}{2}。对此，笔者认为第一种观点更为适当，因为其更符合一个连续行为的处断规则，以包庇、纵容黑性质组织罪一罪论处即可。其二，行为人作为国家工作人员在主观认识上错误地以为其所包庇、纵容的对象为黑社会性质组织，但实际上并非如此，如何定性处理？对此，理论界也有两种观点：一种观点认为，应当以包庇、纵容黑社会性质组织罪(未遂)定罪处罚{22}；另一种观点认为应当以普通包庇罪、窝藏罪或者其他渎职犯罪定罪处罚更为合理{2}。对此，笔者认为，包庇、纵容黑社会性质组织罪是一种违法性更严重、责任性更大的特殊犯罪，按照概括的故意理论，对此情形按照普通包庇罪、窝藏罪或者其他渎职犯罪定性处罚即可。
【注释】
　　[1]本文在使用“黑社会性质组织”“黑社会性质的组织”的概念时，在同一意义上使用两个概念，除特定场合和特别声明外，二者含义相同。
　　[2]即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年1月16日发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，在本文中简称“2018年《指导意见》”。
　　[3]有关黑社会性质组织的其他特征(即组织特征、危害性特征和经济性特征)的解释适用问题，由于本文篇幅所限而不在这里研讨，可参见笔者另文论述。
　　[4]即最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，在本文中简称“2009年《座谈会纪要》”。
　　[5]《湖北指导意见》和《陕西指导意见》均提出，违法犯罪活动不少于3次，且不需要每次活动均构成犯罪，即可以判定为黑社会性质组织。
　　[6]参见赵秉志主编：《刑法新教程》(第4版)，中国人民大学出版社2012年版，第524-531页；张明楷：《刑法学》(第5版)(下)，法律出版社2016年版，第1071-1073页。张明楷教授在其该第5版教材中仅指出包庇、纵容黑社会性质组织罪“本罪的责任形式为故意”，“只要行为人认识到对方可能是黑社会性质的组织即可”，甚至没有正面指出其他涉黑犯罪的主观明知问题。
　　[7]王志祥：“论黑社会性质犯罪构成特征的界定”，载《法治研究》2010年第10期。该文指出：组织、领导、参加黑社会性质组织罪的罪过形式只能是直接故意，入境发展黑社会组织罪的罪过形式也只能是直接故意，包庇黑社会性质组织罪的罪过形式只能是直接故意，纵容黑社会性质组织罪则既可以出自直接故意，也可以出自间接故意。
　　[8]即最高人民法院于2015年发布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》，在本文中简称“2015年《座谈会纪要》”。
　　[9]在笔者收集的162件涉及黑社会性质组织犯罪的案例样本中，涉及包庇、纵容黑社会性质组织罪的案件仅为4件，且这4件案例中，判决书对国家机关工作人员是否明知其所包庇、纵容的是黑社会性质组织的问题没有明确阐释，故在笔者收集的裁判文书样本中未找到相关的司法实践案例。
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　　{22}刘志伟：“包庇、纵容黑社会性质组织罪中疑难问题研析”，载《国家检察官学院学报》2002年第1期。







黑社会性质组织的认定

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组织特征

黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工。

【法律规定】