张雄飞 严选律师
福建瀛坤律师事务所
福建省厦门市
一、基本案情
被告人张令，男，1988 年 3 月 15 日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪、于 2008 年 7 月 24 日被逮捕。
被告人樊业勇，男，1987 年 3 月 5 日出生，学生。因涉嫌犯、盗窃罪于 2008 年 7 月 24 日被逮捕。
重庆市人民检察院第二分院以被告人张令、樊业勇犯抢劫罪、 盗窃罪，向重庆市第二中级人民法院提起。
被告人张令、樊业勇对起诉书指控的事实、罪名均未提出异议。张令的辩护人以张令协助公安机关抓获同案犯为由请求对张令从轻、减轻处罚。
重庆市第二中级人民法院公开审理查明：
1．抢劫事实。2008 年 6 月 18 日晚，被告人张令、樊业勇从
陈显定处劫取人民币（以下均为人民币）100 元、手机一部及价值4480 元的大阳牌摩托车一辆；2008 年 7 月 3 日，张令、樊业勇共谋对陈贤权实施抢劫，樊业勇持刀划破陈贤权的面部，张令则持双刃匕首朝陈贤权的腹部等处捅刺数刀，致陈死亡。两人从陈贤权处劫取现金 90 元、联想牌手机一部、银钢牌摩托车一辆（两件价值合计 5070 元）。
2．盗窃事实。2008 年 4 月 1 日至 7 月 4 日，被告人张令、樊业勇共同盗窃了李美贵价值 4760 元的钱江牌摩托车、喻发清价值2496 元的银钢牌摩托车、宁三青价值 4160 元的豪鹰牌摩托车、宋永腊价值 3000 元的劲隆牌摩托车各一辆。张令单独盗窃了王旭升价值 1900 元的豪达牌摩托车、匡后学价值 3800 元的鑫源牌摩托车各一辆。
重庆市第二中级人民法院认为，被告人张令、樊业勇以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，作案二次，致一人死亡，其行为构成抢劫罪。二人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。对二人应数罪并罚。在中，二人均积极实施犯罪行为，不宜划分主。根据《中华人民共和国》 第二百六十三条第五项、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
1. 被告人张令犯抢劫罪，判处，终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处五年，并处人民币 5000 元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2. 被告人樊业勇犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币 4000 元；决定执行死刑，缓期二年执行， 剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
3. 责令被告人张令、樊业勇退赔人民币 100 元、摩托车价款4480 元及手机一部，发还被害人陈显定；退赔摩托车价款 4760 元、2496 元、4160 、3000 元，分别发还失主李美贵、喻发清、宁三青、宋永腊。
一审宣判后，被告人张令、樊业勇对判决不服，提起上诉。张令提出其没有放任被害人陈贤权死亡的故意，该次抢劫系樊业勇提起犯意，原判量刑过重；其辩护人提出一审判决认定张令刺中被害人陈贤权腹部致其死亡的事实不清，张令协助抓获樊业勇， 构成重大立功。樊业勇提出其是从犯，主动交代犯罪事实；其辩护人提出抢劫陈贤权系张令提出犯意，樊业勇对被害人的死亡所起作用不大，且有施救行为，不应对被害人死亡承担刑事责任， 另以樊业勇构成自首且认罪态度好为由请求对其从轻处罚。
重庆市高级人民法院二审审查查明：2008 年 7 月 4 日，上诉人张令因实施盗窃被群众抓获移交公安机关后，供述了其伙同樊业勇实施盗窃的事实并协助公安机关抓获了樊业勇。二审期间， 张令的亲属交纳了 9 万元至法院，代为赔偿原审附带民事诉讼原告人的经济损失。
重庆市高级人民法院认为，在谁最先提出抢劫陈贤权的犯意问题上，上诉人张令、樊业勇归案后一直互相推诿，现有证据只能认定二人相互邀约作案；根据二名上诉人的供述及《鉴定文书》 等书证，认定被害人陈贤权腹部伤口系张令所致的证据确实充分。 樊业勇在共同犯罪中实施了捆绑、持刀威胁等行为，并划伤被害人面部，虽然其试图救助被害人，但在明知被害人受伤严重的情况下，没有采取实质性的救助行为，弃被害人于偏僻现场而不顾， 最终导致被害人因失血性休克死亡，由此可以认定被害人的死亡后果系张令、樊业勇的共同行为造成，二人均应对被害人死亡的后果承担刑事责任；樊业勇供述抢劫犯罪事实时，公安机关已经掌握了该犯罪线索且已确定其为嫌疑人，不能认定为自首。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法， 鉴于二审中查明张令有立功情节，其亲属积极代为赔偿被害人亲属的经济损失，对其可判处死刑缓期执行。根据《中华人民共和国》第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》 第二百六十三条第五项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，对被告人张令犯抢劫罪的主刑改判为死刑，缓期二年执行，数罪并罚执行刑罚作出相应变动，其余维持。
二、主要问题
2008 年 7 月 4 日，被告人张令因实施盗窃被群众抓获移交公安机关后，供述了其伙同樊业勇实施盗窃的事实并协助公安机关抓获了樊业勇。在公安机关侦查过程中，发现张令、樊业勇系抢劫杀害被害人陈贤权的，后樊业勇在本案中因盗窃罪被判处有期徒刑，因抢劫罪被判处死缓。对张令协助抓获樊业勇的行为应当认定为立功还是重大立功?
三、裁判理由
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第五条、第七条的规定， 犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）、重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的分别构成立功、重大立功。 重大犯罪嫌疑人，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处以上刑罚或者在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。由于认定在省级以上区域有较大影响没有统一的尺度，因此司法实践中极少适用后一标准，而往往是按照前一标准把握是否构成重大立功。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
（以下简称“《意见》”）进一步明确：“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。”
虽然上述司法解释和司法文件对如何认定“重大犯罪嫌疑人”的规定已比较全面、清楚，但在具体认定本案被告人张令的行为是否属于“协助抓捕重大犯罪嫌疑人”仍存在较大争议。第一种意见认为，应当认定张令的行为系协助抓捕重大犯罪嫌疑人， 构成重大立功。从《解释》、《意见》的规定分析，协助抓捕犯罪嫌疑人是构成立功还是重大立功，只要看客观结果，即只需考虑在客观结果上被抓捕的犯罪嫌疑人是否属于“ 重大犯罪嫌疑人”。张令协助抓捕的同案犯樊业勇在本案中最终被判处死缓， 符合《解释》、《意见》对“重大犯罪嫌疑人”的规定，故张令的协助抓捕行为构成重大立功。第二种意见认为，不应当认定张令的行为系协助抓捕重大犯罪嫌疑人，张令不构成重大立功。虽然《解释》、《意见》没有从主观方面对立功、重大立功予以条件限制，但是司法实践中对立功、重大立功的把握仍应坚持主客观相统一原则，不应当只考虑客观结果，而忽视主观条件，且对犯罪嫌疑人的认定应当以立功时为准。本案被告人张令虽明知樊业勇曾与其共同抢劫杀人，罪行重大，在自己因盗窃被抓获的情况下， 既没有供述自己的抢劫犯罪事实，也没有交代樊业勇的抢劫犯罪事实，其主观上并不希望公安机关将樊业勇作为重大犯罪嫌疑人来抓获，故其行为在主观上不符合重大立功的要求；张令协助抓捕同案犯樊业勇构成立功时，樊业勇仅为盗窃犯罪的犯罪嫌疑人， 且樊业勇盗窃数额仅为巨大，因此，在认定张令的协助抓捕行为构成立功时，樊业勇并非重大犯罪嫌疑人。
本案的处理采纳了第二种意见，即张令构成立功，不构成重大立功，具体理由如下：
（一）对“立功不问主观”的再认识——认定的主观要求 在司法实践中，司法人员对立功的认定主要是从客观结果方面把握，日久积淀了一条“立功不问主观”的经验法则。这条经验法则是否合理、科学，当前，理论界和实务界均缺乏深入的探讨，但实务界一直沿用过来。
我们认为，立功并非“不问主观”，而是对主观方面的要求有一定的特殊性：首先，立功对行为人在主观上是否认罪、悔罪没有特定要求。立功是一种功利性的制度设计，对犯罪分子实施立功行为的主观心态没有很高的要求，不要求犯罪分子是基于认罪悔罪而立功。即使犯罪分子拒不认罪、悔罪，只要其实施了检举、揭发他人犯罪事实或者协助抓捕他人行为，并查证属实或者抓获他人归案，也应当认定为立功；其次，立功不要求犯罪分子对立功的结果有明确的认识，因为犯罪分子对于何谓重大犯罪、重大犯罪嫌疑人一般缺乏准确的判断，不能把犯罪分子准确地认识到自己行为的意义作为认定其行为是否构成立功或重大立功的条件。
主客观相统一原则是贯穿我国刑事立法和司法总的基本原则，立功制度也必须坚持这一总的原则。首先，从意识因素分析： 其一，立功必然有主观目的，虽然认罪、悔罪态度不在要求之列， 但要求犯罪分子必须是有意识地为减轻罪责而实施的行为。犯罪分子无意问透露了他人的犯罪线索，或者在不能控制自己的意志时碰巧阻止了他人的犯罪行为，都不能认定为立功；其二，犯罪分子对立功的内容有一个概括的认识，尽管这一认识不要求十分精确。如犯罪分子是检举揭发他人犯罪行为，那么应当对他人犯罪事实仃一定的了解。如犯罪分子是阻止他人犯罪活动，那么应当对他人犯罪活动有一定的觉察。如犯罪分子是协助抓捕其他重大犯罪赚疑人，那么应当对其他犯罪嫌疑人所实施的重大犯罪事实有一定的掌握。其次，从意志因素分析，犯罪分子对立功内容必须不是持反对态度。犯罪分子对协助抓捕行为不但是持希望的态度，而且对司法机关能够查证认定立功所依据的犯罪事实持不反对的态度。
本案被告人张令，在自己因盗窃被抓获的情况下，既没有供述自己的抢劫事实，也没有揭发樊业勇的抢劫事实，可见其主观上并不希望他们犯下的抢劫事实被司法机关发现，其对司法机关抓获憷业勇之后所查证的犯罪事实结果在内心意志上是持反对之态。因此，认定立功的依据只能是司法机关所查证属实的盗窃事实，而不是抢劫事实。
（二）对“重大犯罪嫌疑人”的再认识——认定的时间要求一般而言，从协助抓捕犯罪嫌疑人到最终查实该犯罪嫌疑人的犯罪事实有一个时间段，而《解释》、《意见》对认定重大犯罪嫌疑人的时间点均未予以明确规定，这就必然引发如下争议：认定是否属于“重大犯罪嫌疑人”，是以协助抓捕时司法机关即可确定的犯罪事实为依据，还是以最终查明的犯罪事实为依据?如犯罪分子甲协助抓捕犯罪嫌疑人乙时，甲仅揭发了乙寻衅滋事的犯罪事实，公安机关也只掌握乙寻衅滋事的犯罪事实。但在抓捕乙之后，公安机关通过继续侦查，发现乙还有故意杀人事实，后乙因该故意杀人事实被判处死刑，能否认定甲协助公安机关抓捕了重大犯罪嫌疑人?本例中，犯罪分子甲实施完协助抓捕行为，其立功行为已经完成，此时乙并非重大犯罪嫌疑人。甲的立功行为结束之后，公安机关才发现了乙的重大犯罪事实，甲的立功行为与公安机关发现乙的重大犯罪事实之间并无因果关系，如果据此认定甲构成重大立功便有违《解释》、《意见》的制定初衷。
关于本案的处理，多数意见认为，在协助抓捕型立功中，认定是否属于《解释》中的重大犯罪嫌疑人应当有一定的时间要求，即应当以实施协助抓捕行为时犯罪分子所揭发的犯罪事实或者侦查机关所掌握的犯罪事实为依据。犯罪分子协助抓捕其他犯罪嫌疑人时，根据犯罪分子揭发的犯罪事实或者侦查机关已经掌握的犯罪事实可能判处无期徒刑以上刑罚的，应认定该犯罪分子为重大犯罪嫌疑人；根据当时犯罪分子揭发的犯罪事实或者司法机关已经掌握的犯罪事实虽然尚不能明确能否判处无期徒刑以上刑罚，但根据已经掌握的犯罪线索，通过继续侦查所查证的犯罪事实，确定可能判处无期徒刑以上刑罚的，也可以认定为重大犯罪嫌疑人；但是，如果根据当时犯罪分子揭发的犯罪事实或者侦查机关已经掌握的犯罪事实不能确定为重大犯罪嫌疑人，而是根据抓捕之后查明的其他犯罪事实才确定其为重大犯罪嫌疑人的，不属于《解释》第七条中的“重大犯罪嫌疑人”。
综上，对本案被告人张令的协助抓捕行为宜认定构成一般立功，而非重大立功。
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