涉黑犯罪“软暴力”法律适用问题研究

于阳；陈培云
天津大学法学院;天津大学法学院

摘要：当前，对黑恶势力的严厉打击使得黑社会性质组织开始寻求更为温和的行为方式以逃避刑事制裁，主要表现为由传统的“硬暴力”转变为更加隐蔽的“软暴力”，实施“软暴力”行为不易被发现和查处，因而难以在司法实践中予以认定。此外，在对“扫黑除恶”相关政策性文件进行准确理解与适用的基础上，应保障涉黑犯罪案件实体与程序的双重正义，主要包括：在案件审理过程中，司法机关应准确把握“软暴力”行为的表现形式，从“软暴力”的特征和实施程度两方面予以认定；对于“软暴力”犯罪可能出现的重复评价问题，已评价过的犯罪行为不得再次评价；在涉黑犯罪案件审理中还应坚守程序正义，对证据的收集和审查应依照合法程序进行。

当前，伴随最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两院两部”）涉黑涉恶犯罪相关“法发”的相继发布，“软暴力”的概念被明确界定下来，其行为方式的合理范围也越发清晰。2018年“两院两部”发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“2018年《指导意见》”）表明，“软暴力”是一种不同于传统有形物理暴力的新形式，是暴力、威胁手段以外的一种新手段[1]。2019年4月9日，“两院两部”发布、施行的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《‘软暴力’意见》）”第1条明确规定了“软暴力”的定义，第4条同时规定了软暴力手段属于涉黑犯罪的行为手段。应当指出，关于“软暴力”的文件规定和法律适用已经非常明确。但在司法实践中，“软暴力”行为应当如何具体认定？这对于涉黑涉恶犯罪能否做到准确定罪和公正量刑有较大影响；同时，“扫黑除恶”司法实践中还存在着“软暴力”行为重复评价问题亟待处理。此外，司法机关不仅要在实体上对涉黑涉恶案件中的“软暴力”行为作出合法认定，更要着力保障程序上的公平正义，避免在“扫黑除恶”刑事政策下对案件“证据不足”的情形作出错误判决。概言之，解决好上述这些问题，有助于正确开展“扫黑除恶”专项工作，并着力避免矫枉过正。

一、“软暴力”行为的司法认定

黑社会性质组织能够以“软暴力”手段成功实施违法犯罪行为，原因在于其以自身的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础。软暴力行为的本质决定了其使用的犯罪手段不会给被害人造成明显的身体伤害。因此，在实践中如何认定行为人实施“软暴力”行为便成为一个司法适用难题。笔者认为，对“软暴力”行为的基本特征（如在实践中的表现形式、发生规律等）以及实施限度的合理掌握会对实务认定有所帮助。

（一）“软暴力”行为特征的认定

“软暴力”行为有其隐蔽性，在惩治黑社会性质组织“软暴力”犯罪时不易被发现。司法机关在接手此类案件分析其行为手段时，应就案件中的行为方式与传统行为手段进行对比，分析是否符合传统暴力方式。若符合，则为典型的黑社会性质组织“硬暴力”违法犯罪；反之，则应考虑黑社会性质组织实施的是否为“软暴力”行为手段。

1.司法机关要掌握软暴力在实践中的通常表现形式。在“两院两部”最新颁布的《“软暴力”意见》第2条中明确规定了“软暴力”违法犯罪手段通常的表现形式。例如，包括但不限于跟踪贴靠、揭发隐私等侵犯人身、民主、财产权利的手段；非法侵入他人住宅、拉挂横幅等扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序等行为。对此，司法实务部门应当认真领会和理解《“软暴力”意见》关于“软暴力”通常表现形式的规定，对于司法实践中符合上述行为类型的即可认定为黑社会性质组织的“软暴力”行为手段。对于不属于上述行为类型，但在调查后发现黑社会性质组织实施的行为与上述行为类型的程度相当，符合第2条第1款第4项兜底条款的，也应归入“软暴力”行为范围。

2.在黑社会性质组织实施“软暴力”手段的时间分布特征上，有学者提出该软暴力手段发生在黑社会性质组织发展得较为成熟的阶段或黑社会性质组织发展后期。在此时段中，黑社会性质组织已经对非法控制区域产生影响力，对社会公众形成心理强制效果，其基本不需要再借助暴力或者威胁手段即可达到非法目的{1}。笔者认为，此种观点有一定合理性。但同时笔者也需要指出，涉黑犯罪软暴力手段的实施并非均需要发生于黑社会性质组织发展后期。例如，面临当下刑事政策对扫黑除恶的高压态势，即使是非处于发展后期的黑社会性质组织，其为了避免被刑事追责也会将犯罪手段由暴力手段转变为“软暴力”手段来掩人耳目。因此，司法人员在对涉黑犯罪“软暴力”行为进行认定时，不应对行为的时间分布特征过度依赖，而应尽可能从该行为的其他要件上予以分析和认定。

3.司法人员也应当注意实施涉黑“软暴力”行为并非毫无条件，而是要以暴力或者威胁手段为基础。此标准体现在若黑社会性质组织实施“软暴力”行为手段即可达到非法目的，则其不会再实施暴力或者威胁手段。然而，一旦实施“软暴力”行为并未使其所针对的行为对象“就范”，黑社会性质组织依然可能会选择实施暴力或者威胁等“硬暴力”手段，也即“软暴力”是在有“硬暴力”实施的现实可能性时实施的。笔者认为，要求“软暴力”行为需以暴力或威胁手段为基础是合理的。因“软暴力”手段所达到的损害程度本身就弱于暴力或威胁手段，若单纯的“软暴力”手段就可以达到与暴力或威胁手段相当的“其他手段”的程度，则明显不符合相当性{2}。只有将“软暴力”手段入罪的门槛提高才能使“软暴力”手段与暴力或威胁手段处于同一层级，进而实现对涉黑犯罪行为手段的合理认定。

（二）“软暴力”行为实施程度的认定

在社会治理的过程中，对“软暴力”行为手段的认定不能只从其表面形式上作孤立判断，而应当从黑社会性质组织本身及组织的全部行为来判定其罪与非罪的性质{3}。司法机关在认定“软暴力”行为时，应当明晰该行为并非只实施一次即可满足黑社会性质组织的行为特征。2002年4月28日，全国人大常委会公布的立法解释[2]明确规定：涉黑犯罪行为特征不仅是“以暴力、威胁或者其他手段”，还包括“有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。后者表明，黑社会性质组织实施“软暴力”违法犯罪行为并非实施一次即可被处罚，而是要“多次进行”。但“多次”并非一个确定概念，司法实践中对“多次进行违法犯罪”的认定观点不同即会导致司法实务中罪与非罪的较大争议。

“多次”一般应当理解为“二年内实施违法犯罪三次以上”。有观点认为，这里的“多次进行违法犯罪活动”既可以是三次以上的违法行为或者犯罪行为，也包括三次以上的违法犯罪行为{4}。也有观点认为，三次以上的违法犯罪活动不应当只是三次以上的违法行为，在实施的行为中至少要包含一次犯罪行为{5}。对此，我们不认同后一种观点。一方面，近年来，随着学者们对黑社会性质组织犯罪的深入研究，人们逐渐认识到有组织犯罪的发展规律，并提出了相应对策建议。而涉黑犯罪作为典型的有组织犯罪，也应遵循其对策要义，即应及早从打击一般违法行为开始治理涉黑犯罪。在司法实践中，黑社会性质组织已经发展到更加隐蔽和智能的犯罪成熟阶段，由于其极强的反侦查能力，其将不再崇尚赤裸裸的街头暴力行为，转而将大量实施一般违法行为作为达致其犯罪目的的常规手段。但由于我国“立法定量”的特征，其只对达到一定危害性的、符合罪量标准的犯罪行为进行刑法规制。对于黑社会性质组织实施的一般违法行为，若不符合犯罪成立要件就不能给予其刑罚处罚，则针对涉黑犯罪所提的及早打击方略就无法执行，更无法实现{6}。另一方面，我们认为，实施三次以上的违法行为也体现出行为人的人身危险性较大。在一些情形下，黑社会性质组织及其成员正是通过长时间的违法滋扰达到与暴力、威胁等犯罪行为同样的实施效果。例如，为了强收保护费，行为人长时间对不听从的行为对象的正常经营行为进行滋扰。形式诸如派出组织成员分散占据经营场所，使得其他顾客无法消费等，以此迫使行为对象缴纳保护费。对于此类情形，如果一定坚持三次当中必有一次是犯罪行为的标准，则对其长期实施的此种行为就不能妥当地认定为“违法犯罪活动”，这显然是不合理的{7}。因此，我们认为，二年内实施违法活动三次以上的，属于“多次进行违法犯罪活动”的范围，应当予以规制。这也符合当前“扫黑除恶”专项斗争的刑事政策精神和要求。

为依法及时、准确、有力地惩治黑社会性质组织犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾于2009年12月15日印发了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称“2009年《纪要》”）。2009年《纪要》表明，若仅实施违法活动而没有实施犯罪活动，不能认定为黑社会性质组织。因为在通过控制社会以达到追求经济利益目的之时，黑社会性质组织不仅会单纯地实施犯罪行为以达到目的，也往往还通过实施违法行为来控制社会。但不可能只通过实施违法行为便可达到控制效果，因此，在实施行为过程中必然会存在犯罪行为{8}。并且，刑法是惩罚犯罪行为的法律规范，仅仅实施违法行为便纳入刑法调整，这有违刑法的罪刑法定原则。因此，若行为人仅实施了违法行为，不能由刑法加以规制。针对此问题，《“软暴力”意见》第5条第2款规定，对于“多次实施寻衅滋事行为”中的“多次”，一般理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上，其中包括未受和已受行政处罚的行为。由此可见，《“软暴力”意见》将仅实施违法活动的行为也纳入到“多次实施违法犯罪活动”的范围中。从中可以看出，相关部门认识到必须采取措施惩戒一些涉黑涉恶组织伺机逃避刑事追究的行为。但司法认定一定要遵循立法规范，而不可在没有法律依据的前提下，仅因为刑事政策所需而直接加以认定。因此，既然《“软暴力”意见》将违法行为纳入“多次实施违法犯罪”之列，就应当作出合理解释，即为何将违法行为纳入刑法调整范围。相反，在2019年4月9日“两院两部”发布、施行的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《恶势力意见》”）中，第9条对恶势力违法犯罪指明“多次实施违法犯罪”的计算方式，该方式未将仍不构成犯罪的违法活动予以累加，累加达到犯罪标准后以1次犯罪活动处理，仍有其他违法行为的则单独计算为违法活动。但是在《“软暴力”意见》中却并未提及如何计算“多次实施违法犯罪活动”，这是司法指引的疏漏，但是该问题也并非不能解决。

笔者认为，对黑社会性质组织“软暴力”行为方式何时达到打击程度，可以借鉴《恶势力意见》第9条的规定：对多次实施软暴力违法行为的，予以累加，达到犯罪程度时以犯罪计算；若仍有违法活动未计算且未达到犯罪行为标准的，以违法活动次数计算，通过行政处罚的方式予以处理。黑社会性质组织与恶势力集团虽存在一些差别，但是二者实施违法犯罪时所使用的行为方式是相同的，都是暴力、威胁或者其他手段，其中包含“软暴力”手段；同时，二者在实施违法犯罪时均表现为反复、多次，均有行为不能以犯罪行为加以处罚的情形；最后，若不对行为人反复多次的违法行为进行制裁，则可能导致其更加肆无忌惮地违法犯罪，而将多次违法行为予以累加计算，进而转化为犯罪行为后可以对行为人依法给予刑罚处罚，攻破行为人以此逃脱刑法制裁的“策略”。因此，在行为手段打击程度上，对涉黑组织“多次进行违法犯罪”的计算可以借鉴恶势力集团的标准，这是基于二者在一定程度上相似性的科学考量结果。

二、“软暴力”行为的重复评价

在2018年《指导意见》和“两院两部”2019年发布的一系列政策性“法发”文件中，对涉黑犯罪“软暴力”行为手段进行了明确规定，同时也将“软暴力”行为手段与、等具体罪名相关联[3]。在司法实践中，司法人员应区分行为人构成的是黑社会性质组织犯罪，还是其他的涉黑关联犯罪。尤其需要注意的是，在定罪量刑时是否存在将两类罪名进行重复评价的问题。应当指出的是，在司法实务中，司法人员应当密切结合具体案情进而分析黑社会性质组织实施的行为应如何认定，从而避免对黑社会性质组织之前实施的违法犯罪行为作出评价之后，再次对该行为进行重复评价。

（一）“软暴力”行为重复评价问题之提出

在涉黑“软暴力”犯罪中，“软暴力”手段的实施有其不同的功能。司法实践中，司法人员很容易忽略“软暴力”手段具有的不同评价功能，从而造成认定黑社会性质组织犯罪和关联犯罪时出现重复评价的问题。

《刑法》294条第4款[4]是关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪数罪并罚的规定，关于此款学界存在不同的观点。“肯定说”认为，该数罪并罚的规定违反了罪刑均衡原则，属于重复评价{9}。而“否定说”则认为，实施组织、领导和参加黑社会性质组织的行为与“其他犯罪行为”没有关联，不存在重复评价{10}。我们赞同“肯定说”。需要指出的是，“否定说”的观点忽视了黑社会性质组织犯罪的行为特征与“其他犯罪行为”之间的关联性，其没有认识到同一行为在进行司法认定时被先后评价的客观事实。在司法实践中，认定黑社会性质组织“软暴力”犯罪，第一步应认定已成立黑社会性质组织。在认定过程中，作为黑社会性质组织行为特征中的选择评价要素之一，“软暴力”手段会被加以评价。第二步才是黑社会性质组织实施了“软暴力”手段的违法犯罪。此时，“软暴力”手段再次成为独立评价违法犯罪的要素。例如，涉黑组织利用“软暴力”手段实施了违法犯罪行为，且其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件。依照2018年《指导意见》规定，应以寻衅滋事罪定罪处罚。同时，该软暴力违法犯罪还可成为认定黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织罪的行为构成要件之一。根据《刑法》294条第4款规定，需要对该寻衅滋事罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪进行数罪并罚。经过以上分析，可以得出仅一个“软暴力”行为手段就被进行了多次评价。其既可以成为认定黑社会性质组织犯罪的构成要件，也成为具体罪名的构成要件，还要将具体罪名与组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪数罪并罚，这无疑存在着“软暴力”行为重复评价的问题。

我们认为，产生此问题的一部分原因来自于立法层面。立法忽视了涉黑犯罪与关联犯罪之间构成要件的并存，进而规定了数罪并罚。这使得司法实践中对其中相同的构成要件进行了重复评价，由此导致在实务上司法人员对被重复评价的部分不加区分地予以认定。若要避免此问题，则要从立法层面考量，从源头上规定，将被重复评价的部分予以剔除。有学者指出，对黑社会性质组织实施的“软暴力”行为应分别评价，避免陷入重复评价的错误之中{11}。但问题在于，重新立法需要的时间周期较长，当下更为务实的解决方案是从实务操作层面入手，相关部门出台司法解释对该问题进行说明，同时制定新的实施细则供司法人员参考适用。司法人员应当依照更为科学合理的方式定罪量刑，在进行数罪并罚时将已经评价过的罪名和刑罚予以适当折抵，从而避免罪责刑不相适应的情形出现。

（二）避免涉黑犯罪“软暴力”重复评价的措施

为避免当前涉黑犯罪数罪并罚所带来的重复评价问题，学者们从立法改革上提出了不同的观点。我们认同解决当前重复评价的问题需要新的立法规定作指引。但在实践中，修改刑法需要投入诸多时间成本，其无法应对当前“扫黑除恶”专项斗争刑事政策下大量涉黑案件涌入的司法现实，也无法满足在打击黑恶势力的同时保障人权的需求。因此，我们认为在立法存在困难的情况下，可以尝试通过解释方法对原法条进行更加合理的解释，进而通过出台新的司法解释给予司法工作人员以更加科学合理的定罪量刑指引。

1.学界关于避免重复评价的观点述评

有学者提出，将涉黑犯罪的关联罪名排除在《刑法》294条第4款规定的“其他犯罪行为”之外，当黑社会性质组织实施以上犯罪行为时，仅以涉黑犯罪处罚{12}。也有学者提出，要从根本上避免数罪并罚的重复评价问题，只要在立法上将组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪行为与涉黑关联犯罪行为相分离，同时取消数罪并罚规定即可{13}。另有学者提出，在司法上采取适当的司法判断方法，尽量将“软暴力”行为作为黑社会性质组织的行为要素来判断，减少将其作为具体犯罪的构成要件{14}。应当指出，以上学者从不同角度出发提出各自见解，这些观点均是为了解决司法难题。但司法实务疑难问题的出现并非单一原因所导致，因此，对该重复评价问题不能片面地理解。

综上所述，第一种观点将几个罪名进行简单剔除的做法并不能解决重复评价问题。原因之一在于仅剔除这几个罪名，还会有其他罪名成为涉黑犯罪的关联罪名，其所剔除的罪名只是根据司法实践总结的较为常见的几个，但并不代表没有其他具体犯罪的存在；原因之二在于，涉黑犯罪的认定成立要件之一包含“多次实施违法犯罪”的事实，若将上述犯罪予以剔除，则不能认定为黑社会性质组织，最终又何谈将其认定为涉黑犯罪？关于取消数罪并罚条款的第二种观点，笔者认为应当回归立法原意，也即回到为何要作出数罪并罚规定。相关立法及司法解释规定为何对涉黑犯罪多做强调并进行从严处罚？我们认为，主要原因在于涉黑犯罪危害性极大，其所产生的恶劣影响对公民合法权益以及社会秩序产生严重危害，对国家稳定和人民幸福产生严重威胁。因此，要求取消数罪并罚规定在当下并不能起到良好效果，也不能应对当下司法实践的现实需求{15}。此外，我们认为第三种观点有其局限性。因为“软暴力”行为手段并非涉黑犯罪所独有，如强迫交易罪、、等罪名。这些罪名在一些情形下也能通过“软暴力”形式达到使对方产生心理强制的效果。将“软暴力”行为与涉黑犯罪相关联，确实可以使涉黑犯罪重复评价问题得到改善，但却不利于对实施“软暴力”所犯的强迫交易罪等普通犯罪的定罪量刑，因而该种观点亦不可取。

2.通过合理解释以避免涉黑“软暴力”重复评价

我们认为，可以采用科学解释的方法对《刑法》294条进行解释，并依此出台司法解释指导实务操作。针对《刑法》294条第4款的规定，笔者以实施“软暴力”违法犯罪成立的组织、领导、参加黑社会性质组织罪为例，提出以下假设来进行观点论证。如果某犯罪集团以“软暴力”手段有组织地多次进行违法犯罪活动，其在二年内实施四次寻衅滋事性质的“软暴力”行为并且已达到寻衅滋事罪的立案标准。在同时符合黑社会性质组织罪其他构成要件的前提下，其成立黑社会性质组织，且构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。但在此种情形下，不能以该罪和四次寻衅滋事罪进行数罪并罚，因三次寻衅滋事行为作为该涉黑犯罪的构成要件已作出过评价，其属于“前三款罪”中组织、领导、参加黑社会性质组织罪的行为构成要件，已不能纳入“其他犯罪行为”的行为范畴中。

这里的“其他犯罪行为”，应当是指除去评价过的行为要素之外的其他的犯罪行为。如上例中的某犯罪集团二年内构成四次寻衅滋事罪，但在司法审理时仅发现三次寻衅滋事“软暴力”构成犯罪的行为，其构成上述组织、领导、参加黑社会性质组织罪，但事后发现之前还有一次漏罪。此时，就应当以组织、领导、参加黑社会性质组织罪和这一次漏罪进行数罪并罚。因为在此时，该寻衅滋事“软暴力”行为在前罪中并未被评价，其属于“又有其他犯罪行为”的情形，此时的数罪并罚即为罪责刑相适应的处罚。对此，最高法等部门可以出台司法解释或意见指明《刑法》294条第4款中“又有其他犯罪行为”的重点在于“又有”和“其他”，表明二者是并存关系。“又有”是指只有前3款罪中未容纳而又未进行过评价的犯罪行为才能列入其中。“其他”是指未被评价过的犯罪行为，而不是指与前3款所包含的罪名一定要不同。相反，“其他犯罪行为”所构成的犯罪可以与前3款所包含的罪名相同，如上例中所列举的寻衅滋事罪。相关解释更应当明确规定，司法人员不能对已经评价过的行为再次进行评价。避免重复评价问题，在定罪量刑时以最大限度实现罪刑相适应。

三、涉黑犯罪“软暴力”的证据收集

就当前司法机关办理的部分涉黑犯罪案件显示，有的案件暴力性并不明显和突出，更谈不上所谓的称霸一方，欺压、残害群众{16}。这表明涉黑犯罪“软暴力”行为已不再像传统的行为手段那样易于发现和处理。而“软暴力”行为的隐蔽性不仅从源头上造成了“软暴力”犯罪难以被发现，同时导致即使发现了涉黑“软暴力”犯罪，也很难收集到证据将其认定为“软暴力”。我们以讨债行为“软暴力”化和利用信息网络实施“软暴力”为例，指出当下涉黑犯罪“软暴力”取证所存在的现实困境，并论证在“扫黑除恶”刑事政策背景下坚持程序正当的必要性。最后，对保障程序正义提出建议，以进一步推动司法认定的公正化与公信化。

（一）“软暴力”证据收集存在的问题

当前司法实践中较为常见的取证难问题是普遍存在的。这些难题不得到妥当解决将对涉黑犯罪“软暴力”行为的认定产生较大负面影响。如在涉黑讨债案件中，涉黑组织行为人对被害人实施“软暴力”，造成被害人心理恐吓和威慑。对于这种“无形”伤害是否要取证以及如何取证？随着科技与信息发展，涉黑组织行为人通过信息网络实施“软暴力”的证据如何收集？涉黑犯罪行为手段的多样化，该类犯罪的取证之路越发艰难。收集证据作为审查证据之前的阶段，其合法性、全面性与否直接关系着证据审查认定工作的质量。

1.“软暴力”讨债行为的证据难以收集

在司法实践中，有的涉黑涉恶组织在形成、发展初期主要靠暴力或以暴力相威胁。之后再以成立公司、企业等方式“转型”进行“漂白换脸”，造成公安司法机关在打击此类犯罪活动中，对其暴力行为的证据取证和认定困难。现实生活中，已经出现不少被害人“自陷”涉黑组织贷款公司并深受其害的案例。如一些企业或个人不通过国家正规贷款渠道融资，却选择涉黑性质的贷款公司、“地下钱庄”进行贷款。被害人在贷款前期对自己陷入危险还并不自知，但在步入涉黑组织的贷款陷阱后期，涉黑恶势力的所谓贷款公司便会开启暴力催债模式。在这一模式中，硬暴力与“软暴力”行为并存{17}。被害人若拿不出高额债款及利息便极有可能遭到暴力、威胁或“软暴力”等手段的伤害。尤其是“软暴力”手段不仅不易被外部人员发觉，同时更能达到讨债效果。因此，涉黑组织在当下催债时“软暴力”行为明显增多。

我们认为，“软暴力”手段对被害人造成的损害不一定比暴力或威胁手段小，该行为更多地是从心理上对被害人产生威慑和强制。如黑组织通过非法侵入被害人住宅、泼洒污物、断水断电、堵门阻工等方式讨要债款。这些行为对被害人加深了心理强制的效果，造成被害人不敢或不愿报案，对其产生极大的负面心理影响。在这种情形下，被害人可能出于恐惧心理等无所适从，很少甚至根本不会意识到要保留被威胁证据。或即使意识到自己受到侵害，但因为受侵害当时不敢留下证据，造成事后因证据不足无法立案。其结果只会使得涉黑势力逍遥法外，进一步助长了涉黑组织“软暴力”讨债的嚣张气焰。

2.信息网络“软暴力”证据难以收集

随着互联网信息的爆炸式传播，处在数据时代的黑社会性质组织有着更广泛的犯罪活动空间。涉黑组织利用互联网平台肆意活动，通过互联网发布被害人信息抑或是利用互联网信息辱骂、骚扰、威胁被害人。此类行为显然不属于涉黑组织传统暴力或威胁手段，而是随着时代发展而产生的新兴犯罪行为手段——信息网络“软暴力”。该手段并未对被害人的人身或财产产生直接物理影响，而是通过互联网信息平台，以信息的传播间接对被害人产生心理威慑，逼迫其听从行为人的意思，最终的结果依旧是被害人产生实际损失。之所以会使用该种方式，在于科技的发展为其提供了行为条件，该种方式的便利性和隐蔽性不言而喻。同时，由于法律的局限性和滞后性，信息网络“软暴力”行为的法律规制尚不完善。从经济学的角度分析，对涉黑组织而言，使用信息网络“软暴力”比之传统手段更加方便、快捷、危险性低，而利益回报更丰厚。但是，信息网络为不法分子带来犯罪契机的同时，也给犯罪治理工作带来较大困难。在互联网空间，电子证据的处理滞后、极易灭失、难以获取的情况较为普遍，司法人员对于该类犯罪的证据收集愈发艰难{18}。

综上，上述例证虽未囊括涉黑犯罪“软暴力”的所有表现形式，但却反映了涉黑犯罪“软暴力”在司法实践中收集证据的难度在加大。一是涉黑犯罪“软暴力”案件的证据对口供依赖性较大，二是证据极易被销毁和掩盖，三是证据在一个案件中的分布具有分散性，四是分散的证据需一并收集以共同证明案件的事实。概言之，涉黑犯罪“软暴力”案件证据具有分散性、隐蔽性、言词性以及共同证明性等特征。这些特征共同造就了涉黑犯罪“软暴力”案件的复杂性和疑难性。笔者认为，这不仅对收集证据是一个难题，对于之后进行证据审查和司法认定更是一项挑战。面对开展“扫黑除恶”专项斗争的严峻形势，司法人员能否坚守罪刑法定原则的底线以及树立程序公正的理念，对于司法认定的结果至关重要。

（二）坚持程序正当的必要性

司法人员的公权力行为有时会受到刑事政策和民意的影响，进而不能坚守其独立行使司法权，这不利于其作出合法决策，并进而影响案件司法认定的准确性。同时，程序正义对实体司法认定起着关键性作用，因此应当重视涉黑犯罪“软暴力”司法认定过程中程序正当的必要性。

1.刑事政策引导与刑事司法公正

“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”，这句话多少道出刑法与刑事政策之间的辩证关系。在现代社会，随着刑事政策的不断发布，刑事政策与刑法的关系更是成为值得研究的课题。“扫黑除恶”刑事政策的出台使刑法中黑社会性质组织犯罪得到重视，并成为理论和实务界争相研究的重要议题。但在这股研究热潮中，也应当警惕政策的舆论导向是否影响了刑事司法的公正和利益。刑事政策的目的是为了有效地防止犯罪的发生，以维护社会的共同福利与安全。刑法设立的目的之一也在于此，因此二者在实施目的上是共通的。在刑事政策的引导下，司法人员应当保持法律理性，确保在法律规定下定罪量刑，而非盲目推崇“扫黑”和“除恶”{19}。同时，政策的出台固然应当重视和遵守，但政策性考量只有通过特定的操作与论证才能被规范所吸收并转化为裁判依据，而且一定是受制于规范的文义范围{20}。因此，对于涉黑犯罪“软暴力”案件的刑事司法认定不能只一味考虑政策，更要将“扫黑除恶”刑事政策严格限定在刑事规范界限内。这不仅要求处罚涉黑犯罪必须要严格依照刑法的相关规定进行——遵循罪刑法定原则和罪刑均衡原则的底线，也要求涉黑犯罪证据的收集、审查以及司法认定等环节严格依照程序规范进行操作。

2.杜绝以程序非正义方式弥补缺失证据

因涉黑犯罪“软暴力”案件本身所具有的独特属性，导致此类案件证据收集难度系数较高。由此，极有可能会导致一部分案件证据不足，不能达到公安立案标准、检察院审查起诉标准或者法院审理要求的“证据确实充分”的证明标准。在此种情形下，一些侦查人员通过非法篡改、伪造等方式取得证据的可能性大为提高，而少数审判人员为了完成“办案指标”从而作出违法裁判的概率也将增大。对罪轻之人予以重判，对罪重之人施以与其罪行不相匹配的更重处罚……若纵容其发展，将不利于司法廉洁公正形象的树立，也不利于“宽严相济”刑事政策的贯彻执行。而刑事程序是使刑事司法权力和司法程序具有合法性的重要基础{21}。为树立正确的“扫黑除恶”之风，遏制一部分司法人员做出违法行为，应当引导司法人员理性解读政策，更加注重刑事程序正义，合法收集证据，依法审查证据，依法作出司法认定。这既是维护刑事司法实体正义的必然要求，也是司法人员在处理涉黑犯罪“软暴力”案件中作出公正认定和正确裁判的基石。

3.程序正当的价值

司法裁判的规范化不仅包含实体上定罪量刑的合法正当，也包括程序上符合法律的规定，二者缺一不可。因此，涉黑犯罪“软暴力”的司法认定不仅要关注定罪和量刑的合法性，也要在程序上保证其合法性。以此维护司法公信力，树立法律权威，践行法治。总体而言，既要确保实体正义，又要强调人权保障。实体正义和程序正义二者并非是矛盾对立的，而是相互依存、相辅相成的。保障涉黑犯罪司法认定的程序正义是维护其实体内容公正的要求，是司法适用过程中的关键一步。同时，刑法既是善良人的大宪章，也是被告人权利的大宪章，涉黑犯罪行为人的合法权利受罪刑法定原则保障。最后，就程序而言，必须依照法定程序对行为人进行审理和认定，这是限制公权力、保障行为人权利的体现，也是司法公正的要求。

（三）以程序正义促使司法认定公正化

针对实务中证据收集困难的现状，可以就涉黑犯罪证据的特性为突破口，将分散的证据收集得更加全面和细致{22}；对于隐蔽的证据通过线上、线下相结合的方式取证，鼓励群众举报等，把握好侦办案件所要收集证据的方向。同时，司法机关应对司法人员进行政策和业务培训，引导其树立正确的刑事政策观和程序正义理念，避免其误入歧途，最终以合法程序和实体证据的融合促使司法实务人员作出公正裁判。

1.做到证据收集细致化、全面化

笔者认为，对于讨债行为“软暴力”证据的收集，要从源头上取缔现实生活中存在的“高利贷”等灰色地域是不现实的。被害人不选择从正规途径贷款，而选择“高利贷”或被“套路贷”是有其复杂的社会背景的。现在所能做的是从被害人一方入手，更广泛地开展普法宣传，增强被害人的自我保护意识，避免其陷入不法分子编织好的陷阱之中难以抽身。并且，需要提倡全民在保证自身安全的前提下，勇于同不法行为作斗争，敢于报案并留下相应的证据。同时，侦查机关对此类案件也应当重视起来，在收到报案线索时切勿掉以轻心，对被害人的报案情况做到详细记录在案。在收集相关证据时，不仅要从被害人处寻求线索，也要充分利用电子设备，如收集被害人被害地点附近的摄像资料，特别是反复多次上门的要充分利用每一次所拍摄的音像资料{23}。尽可能做到不孤立看待每条线索，合法封存证据，在侦查时充分衔接被害人所遭受的损害，进而使证据链全面化、精细化。此外，特别是对于被害人造成的心理损害一定要做好相关记录，由侦查机关联合心理专家评估可能造成的损害程度。

2.通过线上和线下相结合来收集和利用证据

关于信息网络“软暴力”证据的收集，2019年10月21日开始施行的《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见的通知》第12条第1项对黑社会性质组织行为特征的认定予以明确：利用信息网络实施的涉黑犯罪行为是通过线上线下相结合的方式，而非单纯的线上方式。笔者认为是单纯采用在线上威胁被害人或对被害人的声誉等产生影响的方式。若其在现实生活中没有付诸实际行动或不具有付诸实践可能，则不具备使被害人遭受人身或财产利益损害的可能性，也就不具有对被害人产生心理强制的可能性，进而不可能产生违法犯罪意义上的“暴力”。因此，该行为方式要求一定是线上线下相结合的方式才可作出认定。

此外，上述《通知》12条还强调单纯在线上违法犯罪又不具备为非作恶、欺压残害群众特征的，不属于黑社会性质组织违法犯罪的行为特征。在司法实践中，对于利用信息网络手段所实施的违法犯罪，侦查机关一般更侧重于互联网平台证据的收集，而忽视了对现实相关证据的收集。该《意见》则为侦查机关收集涉黑组织的相关证据做出了指导，即不能将目光仅局限于线上证据的收集，更要注重现实生活中有无将“软暴力”或硬暴力付诸实际的可能性等，将线上和线下的证据统一纳入收集之列。同时，侦查机关在收集证据的过程中，应准确把握搜集证据的方向，不能仅盯着线上信息或违法犯罪不放，更应当关注到线下的行为以及是否具备残害群众的基本特征。

3.实现刑事程序正义的价值

笔者认为，需要进一步开拓涉黑犯罪“软暴力”证据收集渠道，这在一定程度上已经对刑事程序正义作出贡献，为公正的司法认定打下基础。实体证据收集的合法全面，司法人员依证据所认定的事实即可作出立案与否、有罪与否、罪轻或罪重的决策，无需在刑事程序上“动手脚”，没有违法行为的出现便有助于实现司法认定合法化。但同时，依然要强调刑事程序正义的价值。在我国刑事司法活动中一直有重实体、轻程序的观念存在，这使得历史上有一系列冤假错案的出现，此种情况便是重实体、轻程序所导致的不利影响。为避免涉黑犯罪“软暴力”案件的司法认定出现冤案错案，必须要摈弃轻程序的理念，将程序正义纳入到司法运行轨道上来。一方面，司法人员要努力提升自身业务素养，做到既重视实体也重视程序正义，不轻易受刑事政策或大众舆论的影响，最终作出合法合理的司法认定；另一方面，司法机关也要为司法人员提升业务能力和水平提供保障平台，定期开展专业技能培训。同时，对于刑事政策的解读落实到具体个人，重视提升法律文化的涵养。此外，还需要逐渐扭转司法人员对于案件程序问题相对忽视（轻视）的态度，牢固树立实体与程序并重的刑事司法理念。
最后，依法准确认定黑社会性质组织及其实施的违法犯罪行为，不仅需要侦查机关以合法路径广泛收集相关证据以作为实体裁判的基础，也需要审判机关在程序正义的前提下做到科学定罪、准确量刑{24}。在办理涉黑涉恶犯罪案件的具体司法适用中，实现程序正义和实体正义并重、法律效果和社会效果双赢，并且还要依法落实打击黑社会性质组织犯罪的相关刑事政策。

（责任编辑：张颖）

【注释】
*　国家社科基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”的阶段性成果，项目编号：16ZDA061；天津市法学理论法治实践研究重点课题“涉黑犯罪‘软暴力’司法适用问题研究——以天津市典型案件为分析视角”的阶段性成果，项目编号：TJ2019023。

作者简介：于阳，男，天津大学法学院副教授，刑事法律研究中心研究员，博士生导师，主要从事刑法学和犯罪学研究；

陈培云，女，天津大学法学院2018级法律硕士（法学）研究生，主要从事刑法学研究。

[1]根据2018年《指导意见》，“软暴力”是暴力、威胁手段以外的，足以对他人形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段。

[2]指2002年4月28日第九届全国人大常委会第二十七次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》。

[3]学界将、、寻衅滋事罪和等罪名称为黑社会性质组织犯罪的关联罪名。

[4]《刑法》第294条第4款规定：“犯前3款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。

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