胡胜 重庆市第二中级人民法院

【裁判要旨】对于网络制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，在淫秽物品犯罪数量的认定上，应当对淫秽文件大小进行实质性审查。对于淫秽文件在时间上仅为数秒钟的，不宜认定为司法解释所规定的视频文件、音频文件等中的“个”；对于淫秽文件在时间上并非特别长，但能反映一定淫秽信息量的，应当综合全案进行判断；对于由几个片段组成的不同人物表演的大容量淫秽文件，只能认定为一个，不能人为进行分割。

□案号一审：(2016)渝0235刑初231号二审：(2016)渝02刑终395号【案情】

机关：重庆市云阳县人民检察院。

被告人：黄艳丽。

法院经审理查明，2015年10月至2015年12月期间，被告人黄艳丽通过互联网，以加盟代理的方式从他人处获取大量淫秽视频并存于百度云网盘。经鉴定，黄艳丽保存在百度云网盘内各文件夹下淫秽视频数目合计700部(在文件大小上，其时长1秒—4小时不等)。后被告人通过微信等方式向王某某、龚某某、陈某某三人贩卖上述淫秽视频累计1981个(同一视频重复出售)，获利800元。

【审判】

重庆市云阳县人民法院经审理后认为，被告人黄艳丽以牟利为目的，销售淫秽物品给他人，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且情节特别严重。但考虑到被告人对外贩卖淫秽物品涉及的人数及获利数额较少，虽不具有减轻处罚情节，也可在法定刑以下判处刑罚。遂依照第三百六十三条第一款、第六十三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条第(1)项及第2条的规定，判决被告人黄艳丽犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处4年，并处3000元。

一审判决后，被告人黄艳丽不服，提出上诉。

重庆市第二中级人民法院经审理后认为，将所涉淫秽物品的数量单位与相关司法解释规定淫秽视频文件数量单位作对等认定的依据不足，被告人黄艳丽的行为不构成情节特别严重。依照第二百二十五条第一款第(三)项，刑法第三百六十三条第一款、第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款的规定，以贩卖淫秽物品牟利罪判处被告人有期徒刑3年，3年，并处罚金3000元。

【评析】

本案的争议核心在于对贩卖淫秽物品数量的认定。在处理过程中，一审法院认为无论淫秽视频时间长短、容量大小，只要视频文件能够独立打开并具有声音、图像等构成要素，就应当认定为独立的视频文件，以自然个数计算数量。二审法院则将部分内存较小的淫秽视频文件剔除在司法解释规定的数量单位之外。
一、我国法律关于网络制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪之规定

我国刑法第三百六十三条第一款规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处3年以下有期徒刑、或者，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者，并处罚金或者。

此外，2004年最高人民法院、最高人民检察院出台的《解释》对刑法的相关规定作了完善。

二、网络制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品犯罪数量的认定

对于利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽视频文件、音频文件的，虽然最高司法机关将其入罪数量单位规定为“个”，但对于“个”的大小并未作出明确规定。因此，相应地产生两个问题：其一，小容量、短时长淫秽视频、音频文件可否认定为“个”？其二，由不同的人物表演，由几个片段组成的大容量淫秽视频、音频文件可否拆分认定为几 “个”？

(一)小容量、短时长淫秽视频、音频文件之认定

关于小容量、短时长淫秽视频、音频文件之认定，原则上存在两种解释方案。其一是进行形式解释，即不论淫秽视频文件、音频文件的大小如何，只要在形式上满足自然意义上的个数要求，就将其认定为司法解释所规定的个。哪怕是淫秽视频文件在时间上仅持续1秒钟，只要其独立成件，亦得认定。其二是进行实质解释，即不仅要看淫秽视频文件、音频文件是否满足形式要件，还必须从实质上考察淫秽文件的大小，只有当其具备相当存储内容，能反映作为淫秽视频、音频文件的严重社会危害性时才予以认定。如，对于淫秽视频文件在时间上仅持续1秒钟或数秒钟的，由于其危害事实上与淫秽图片更为相近，故与其叫视频不如叫动态图更为确切，因此不得将其认定为司法解释所规定的个。相比之下，就此两种潜在解释方案而言，实质解释是更为妥当的。

其一，从法益保护层面来看，坚持实质解释更符合犯罪本质。根据刑法第十三条之规定，犯罪必须满足严重社会危害性这一要求，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。由此刑法分则在具体犯罪条文设置上采用了“定性+定量”的立法体例，即一般而言构成犯罪不仅要求实施一定行为，还必须满足相应量的要求。就制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽牟利罪而言，亦是如此。按《解释》的规定，通过互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件是以个为单位的，贩卖20个以上，即构成犯罪。从数量上来看，20个淫秽视频文件应当说基数不大，按犯罪的本质是严重的社会危害性之要求，那么在原则上不仅每个淫秽视频文件，而且其作为整体必须要能反映相应的社会危害性。对此，如若进行形式解释，则会造成将淫秽文件时间上仅有1秒或数秒的动态图式的视频归入犯罪，而这显然与犯罪的本质不符。尤其是当行为人贩卖的全部淫秽视频文件都是此种类型时，其结论更显荒谬。因而从法益保护层面来看，坚持实质解释与犯罪本质更为贴切。

其二，从体系解释层面来看，坚持实质解释是题中之义。按《解释》的规定，通过互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的，淫秽音频文件100个以上的，淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的，构成犯罪。由此，以体系解释视角观之，说明最高司法机关认为淫秽视频文件与淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等其社会危害性是存在差异的。如若进行数字化解读，在一定程度上相当于1个淫秽视频文件相当于5个淫秽音频文件，10件淫秽电子刊物、图片、文章、短信息。由此，若执意进行形式解释，其必然逻辑结论便是将社会危害性与淫秽动态图片相当的时间上仅有1秒或数秒的淫秽视频归入犯罪，而这无疑与司法解释规定相悖。故从体系解释层面来看，亦必须坚持实质解释。

其三，从法律效果层面来看，坚持实质解释不会造成不利后果。诚然，在实践中不排除行为人特意将淫秽视频文件加大而限缩淫秽视频文件个数，进而规避犯罪之可能。对此，若淫秽视频文件未达到相应犯罪个数，则不管其内存多大，根据罪刑法定原则，无论是形式解释还是实质解释都只无能为力。需要探讨的是，当在形式上淫秽视频文件达到了相应犯罪个数，但其中既有大量大容量淫秽视频文件，又参杂了小视频淫秽文件时，采用实质解释是否有放纵犯罪之嫌？如行为人贩卖20个淫秽视频文件，其中19个时间在10小时以上，1个则只有几十秒钟。若按形式解释，显然更有利于打击犯罪。不过此时，按实质解释，亦不会造成放纵犯罪之后果。因为实质解释虽然会从实质上就淫秽视频进行判断，但对于到底多长时间才是司法解释所规定的个，需要法官进行价值衡量，实质解释并不提供确切标准，其仅仅只是将与淫秽动态图片接近的所谓视频剔除在外。质言之，在实质解释中，将与淫秽动态图片接近的视频剔除在司法解释所规定的“个”之外，淫秽视频时间是个动态概念，其并非固定判断“个”的标准。在有的案件中，综合全案，完全可能不认为淫秽视频时间在几十秒钟甚至上分钟内的视频属于“个”，但在其他案件中，则完全可能将其视为“个”。由此，在法律适用效果上，采用实质解释不仅更为灵活，且并不会导致发生放纵犯罪的不利后果。
是故，关于小容量、短时长淫秽视频、音频文件，若其持续时间在1秒钟或数秒钟内，虽然其在表面上符合视频、音频文件特征，但由于其在实质上与淫秽动态图更为相近，难以与淫秽视频、音频文件的社会危害性相当，而不能将其认定为司法解释所规定的“个”。若其持续时间虽相对较短，但能反映一定淫秽信息量的，则应综合全案进行动态衡量，根据不同案情将其认定为“个”或不认定为“个”。

(二)由几个片段组成的大容量淫秽视频、音频文件之认定

对于由几个片段组成的不同人物表演的大容量淫秽视频、音频文件，是以其自然个数进行认定还是可拆分认定，亦无相关法律规定。司法实践一般以其自然个数进行认定而不予拆分，具有妥当性。

其一，符合汉语习惯表达。根据百度百科的解释，“个”既可以作为名词、代词、助词，也可以作为量词。当作为通用个体量词时，表示单独的人或物。就《解释》所规定的“个”而言，是指数量。根据汉语习惯表达，“个”应当就表示整个自然意义上的视频文件或者音频文件，当其中参杂有几组不同人物表演的淫秽视频时，人们会习惯性用“段”进行表示。因而，若将自然意义上的淫秽视频、音频文件拆分认定为数个，会违背用语习惯表达而使其超出国民预测可能性，与刑法解释原理相悖。

其二，符合司法解释精神。根据1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》8条之规定，以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：(一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张(盒)以上，淫秽音碟、录音带100至200张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册100至200副(册)以上，淫秽照片、画片500至1000张以上的；(二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张(盒)以上，淫秽音碟、录音带200至400张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册200至400副(册)以上，淫秽照片、画片1000至2000张以上的……由此，对于非网络(或者称实物)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，其数量单位为张(盒)、副(册)。而众所周知，诸如一张淫秽影碟、一盒淫秽录音带等事实上亦是有一定容量的，其小可至一秒不等，大则可至数小时。且从其内容来看，完全可能出现一张淫秽影碟包含不同人物表演的几个淫秽片段之情形。然根据法律规定，对于此类行为，仅以张论，而不会因其容量大，包含由不同人物表演的几个淫秽片段而将其内容分割成数张。据此，同样也就没理由将《解释》所规定的个进行分割。因为从根本上讲，张(盒)、副(册)、个都是淫秽物品的载体，只不过张(盒)、副(册)是实物载体，而个是网络载体。

三、本案的具体处理

就本案而言，被告人通过微信等媒介向王某某、龚某某、陈某某三人贩卖淫秽视频累计1981个，获利800元。从表面上来看，其数量远远超过司法解释所规定的数量特别巨大的起点500个。但二审通过鉴定发现，一方面，被告人储存的700个淫秽视频文件在内容上有大量重叠，且还有一些视频无法打开，由此当其将这些淫秽视频卖给同一人时，在犯罪数量的认定上就必须扣除内容相同的部分以及无法打开的部分；另一方面，在淫秽视频持续时间上，有上百个淫秽视频时间在1秒钟至60秒钟之间，有几百个淫秽视频时间在1分钟至10分钟之间，还有一些视频时间在10分钟至4个小时之间。对于持续时间在数秒钟的淫秽视频而言，由于其与淫秽动态图片更为相近，故可直接剔除在“个”之外。对于淫秽视频时间在一分钟至十分钟等之间的，由于综合全案来看，被告人从事贩卖淫秽视频的时间较短(2个月)、贩卖范围较窄(3人)、违法所得亦较少，其主观恶性、犯罪手段、危害后果等都算不上特别严重，且特别是在当下人们的性观念已经发生较大变化，若仍依十几年前的司法解释将其认定为“个”，则会致使被告人可能面临10年以上有期徒刑或无期徒刑的处罚，进而明显有违罪刑相适应原则。因此在本案中综合考虑，完全可将此类淫秽视频文件亦剔除在司法解释所规定的“个”之外。因此，二审法院在进行实质解释后，最终认定被告人的行为不构成情节特别严重，作出的判决更具合理性。

【注释】
胡胜，重庆市第二中级人民法院。