《关于适用刑事诉讼法的解释》的理解与适用

《解释》起草小组；

最高人民法院

2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议通过《关于修改刑事诉讼法的决定》（以下简称《修改决定》），自2018年10月26日起施行。这是继1996年和2012年刑事诉讼法修改后，对中国特色刑事诉讼制度的又一次十分重要的改革与完善。为正确执行修改后刑事诉讼法，最高人民法院根据法律修改情况，结合人民法院审判工作实际，制定了《关于适用刑事诉讼法的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《解释》），自2021年3月1日起施行。现就《解释》的起草经过、主要原则和重点内容作一介绍。

一、《解释》的起草背景与经过

刑事诉讼法是国家的基本法律。《修改决定》共26条，对刑事诉讼法18个条文作了修改，同时新增了18个条文，主要涉及完善监察法与刑事诉讼法的衔接机制、建立刑事缺席审判程序、完善认罪认罚从宽制度和增加速裁程序、为与其他法律相协调所作的修改等4方面内容。修改后刑事诉讼法从290条增加到308条。本次刑事诉讼法修改，幅度不大，但对刑事审判工作的影响十分重大。

为确保法律准确、有效实施，早在刑事诉讼法修改过程中，根据最高人民法院院领导指示，最高人民法院研究室即密切跟踪立法进程，于2018年5月正式启动修改最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（法释〔2012〕21号，以下简称《2012年解释》）的前期准备工作。为确保司法解释起草坚持问题导向，汇集刑事司法实践智慧，最高人民法院研究室向院内相关部门征求司法解释修改意见，并就若干重要专题委托天津、河北、吉林、上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东、河南、湖北、广东、广西、重庆、四川、陕西17家省、自治区、直辖市高级人民法院，北京一中院、北京二中院、北京三中院、上海一中院、江苏扬州中院、浙江温州中院、福建厦门中院、湖北武汉中院8家中级人民法院，北京朝阳法院、上海长宁法院、广东广州越秀法院3家基层人民法院开展前期调研。

《修改决定》通过后，经过反复研究论证，最高人民法院研究室起草出解释初稿，并多次征求中央有关部门、地方法院的意见，不断修改完善。特别是，《解释》注重吸收近年来刑事程序法学研究的最新成果，在起草过程中邀请10余位刑诉法专家进行论证、提出意见，确保司法解释荟萃刑事审判经验与理论成果，最大限度实现实践与理论的有机结合。2020年12月7日，最高人民法院院长、首席大法官周强主持召开最高人民法院审判委员会第1820次会议，审议并通过《解释》。

《解释》共计27章、655条、9万余字，历经最高人民法院刑事审判专业委员会8次审议和最高人民法院审判委员会全体会议3次审议，是最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释，也是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。与《2012年解释》相比，《解释》增加了“认罪认罚案件的审理”“速裁程序”“缺席审判程序”3章，增加了107条，作了实质修改的条文超过200条。

《解释》的起草，得到了中央有关部门、最高人民法院院内有关部门和地方法院的大力支持。有关部门的领导和同志多次参与解释稿的研究论证工作，提出了很多宝贵的意见，发挥了重要作用。

《解释》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，认真学习贯彻习近平法治思想，全面总结我国刑事审判实践的新情况、新问题，对刑事审判程序的有关问题作了系统规定。作为人民法院适用刑事诉讼法的基本司法解释，《解释》的公布施行，对于人民法院严格依照法定程序正确履行刑事审判职责，规范办案活动，保障诉讼权利，提高办案质量，确保修改后刑事诉讼法的统一正确实施，实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一，具有重要意义。

二、《解释》起草的主要原则

为确保《解释》合法、准确、科学，能够切实发挥规范、统一、明确法律具体适用的功能，在起草过程中，着重坚持了以下几项原则：

一是坚持法治思维，遵循立法精神。司法解释是对法律具体应用的解释，必须以法律为准绳，在法律框架内进行解释。在《解释》起草过程中，始终把依法解释作为最基本的要求，强调每一个解释条文、每一项解释内容都必须符合法律规定、符合法律精神。涉及诉讼权利的，必须充分保障；涉及权利限制的，必须于法有据；涉及审判职责的，必须严格落实。例如，在起草过程中，曾有意见提出，实践中经常发现通过连续怀孕逃避刑罚执行的情形，此类案件影响恶劣，监外执行的期间不应计入执行刑期。其他国家和地区也有类似做法。我们经研究认为，上述观点虽然具有实质合理性，但根据我国刑事诉讼法规定，只有通过贿赂等非法手段骗取暂予监外执行或者在监外执行期间脱逃的，有关期间才不计入执行刑期，故无法在《解释》中作出规定，只能在将来修改立法时提出建议。又如，尽管死缓案件二审一律开庭有很多现实困难，需要做大量准备、协调工作，但考虑到法律规定被告人被判处的上诉案件二审应当开庭，《解释》明确规定死缓二审案件应当一律开庭审理。

二是尊重和保障人权，强化诉权保障。尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，是坚持以人民为中心这一中国特色社会主义法治本质要求的具体体现。《解释》严格落实这一宪法原则，依照刑事诉讼法的规定，通过具体制度设计，充分保障被告人的辩护权以及获得法律帮助的权利，充分保障辩护律师的各项权利。例如，与传统犯罪单打独斗有所不同，当前不少犯罪呈现出协同作案的特征，导致刑事案件普遍存在多被告人现象。基于方便审理的考虑，对不少案件分案审理，虽然保证了审判的顺利进行，但对当事人质证权的行使造成了影响。基于充分保障质证权的考虑，《解释》要求以同案同审为原则、以分案审理为例外，分案审理应当以有利于保障庭审质量和效率为原则，强调分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。而且，审理过程中，必要时可以传唤分案审理的或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。又如，司法实践中对于讯问录音录像的性质存在不同认识，对于随案移送的录音录像，往往以防止录音录像传播为由禁止辩护律师查阅。为了切实保障辩护律师的查阅权，《解释》明确规定，对作为证据材料向人民法院移送的录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。

三是坚持以审判为中心，有效维护司法公正。推进以审判为中心的诉讼制度改革是党的十八届四中全会部署的重大改革任务。近年来，这一改革在刑事立法和司法实践领域已取得一系列成果，积累了很多有益经验。《解释》充分吸收相关成果和经验，在证据审查判断、非法证据排除、繁简分流机制、庭前准备程序、庭审实质化、涉案财物处置等诸多方面，有针对性地作出了具体规定，确保体现以审判为中心的改革要求，保障改革顺利进行并继续深化。

四是坚持问题导向，荟萃审判经验与理论成果。随着经济社会发展、法治建设深入，近年来，刑事审判出现了一些新情况，需要研究解决；理论界推出了一些新成果，需要及时吸收。为满足实践需求、体现时代发展，《解释》高度重视、充分听取全国法院特别是一线办案法官的建议，反复征求各方面的意见，邀请知名专家进行论证，以最大限度地凝聚各方面的共识和智慧，确保《解释》能够妥当解决实际问题，取得良好效果。例如，规范并案和分案审理程序、增设部分发回重审规定、完善规则等，就是根据近年来刑事审判工作中反映出的新问题，经过充分征求意见、研究论证后作出的制度创设。可以说，《解释》是全国法院、各方面集体智慧的结晶。

三、《解释》重点条文的理解与适用

《解释》条文众多，因篇幅所限，本文仅就其中的重点内容，主要是根据《修改决定》新增，以及对《2012年解释》和相关司法解释、规范性文件有所修改的内容，在理解和适用中需要注意的问题作一介绍。

（一）管辖

《修改决定》未涉及管辖问题。《解释》第一章沿用《2012年解释》第一章“管辖”的条文，并根据司法实践反映的情况，特别是当前犯罪形态多样，流动性犯罪、新类型犯罪增多，管辖问题日趋复杂的情况，作了修改完善，主要涉及：（1）明确海上犯罪、在列车以及其他交通工具上犯罪等的管辖规则；（2）规范指定管辖；（3）明确并案和分案处理的相关规则。在此，主要阐释指定管辖规则。

《2012年解释》第18条规定：“上级人民法院在必要时，可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。”据此，上级法院的指定管辖似只能针对下级法院已经管辖的案件，这与实践需求和操作不完全相符。调研中，地方法院普遍建议明确指定管辖的具体情形。

我们经研究认为，被指定管辖的人民法院可以是本来就有管辖权的法院，也可以是本来没有管辖权，但是因为更为适宜审理案件而被赋予管辖权的法院。实践中，具体情形包括：（1）管辖不明或者存在争议的案件。（2）国家工作人员犯罪，不宜由其犯罪地或者居住地人民法院管辖的案件。例如，司法机关工作人员犯罪，因所在单位工作人员可能系其同事，依法需要回避。为避免其任职辖区人民法院审判案件引发争议，将案件指定由其他法院管辖，更为妥当。再如，重大职务犯罪案件通常指定被告人任职地点以外的法院管辖。（3）其他需要指定管辖的案件。例如，人民法院工作人员的近亲属犯罪的（犯罪地或居住地属于该院辖区），虽然不属于国家工作人员犯罪，但根据具体情况，也可能不宜由该院管辖，需要指定其他人民法院管辖。再如，专业性较强的刑事案件，可以指定具有相关审判经验的法院管辖。基于此，《解释》第20条第2款规定：“有关案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的，上级人民法院可以指定下级人民法院管辖。”

需要提及的是，征求意见过程中，有意见提出，司法实务中指定管辖过于随意，甚至泛化，与刑事诉讼法的规定似有不符。经研究，采纳上述意见，本条第2款将指定管辖限定在“由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的”情形，以防止不当适用。

（二）回避

《修改决定》未涉及回避问题。《解释》第二章沿用《2012年解释》第二章“回避”的条文，并根据司法实践反映的情况作了修改完善，主要涉及：（1）根据监察法和司法改革要求对相关条文作了修改；（2）明确对出庭检察人员的回避申请不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的处理规则。在此，主要阐释审判人员参与过本案其他刑事诉讼活动的回避问题。

监察法规定了监察机关对职务犯罪的调查权和移送审查起诉权，因此，参与过案件调查工作的监察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。基于此，《解释》第29条第1款对《2012年解释》第25条第1款的规定作出修改完善，规定：“参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。”

此外，《解释》第29条第2款规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的，原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。”需要注意的是，本条第2款的用语是“参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员”，而非“参与过本案审判工作的审判人员”，因此，法官助理、书记员不在其中。讨论中，有意见提出，本条第2款规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判”，此处的“不得再参与本案其他程序的审判”是否包括参与审委会讨论？例如，发回重审的案件需要提交审委会讨论，原审是承办法官、发回重审时是审委会委员的，是否还有发表意见及投票的权利？经研究认为，审委会对案件有最终决定权，故“不得再参与本案其他程序的审判”当然包括参与审委会讨论，作为原承办法官的审委会委员不宜再发表意见及投票。但是，如原审时即经过审委会讨论，上级法院发回重审后仍需经过审委会讨论的，由于本条将适用范围明确限定为“合议庭组成人员或者独任审判员”，故不适用上述规则，不能据此认为原审参与审委会讨论的委员都需要回避。如果适用上述规则，可能导致案件无法处理，不具有可操作性。

征求意见过程中，有意见提出，“本案其他程序”是否仅指刑事诉讼法第三编的第一审、第二审、死刑复核、审判监督程序，司法实践中容易产生歧义，建议对“本案其他程序”的内涵进一步明确。理由是：刑事诉讼法第三编规定了第一审、第二审、死刑复核、审判监督程序，第五编还规定了特别程序，这两编规定的都是审判程序，且部分审判程序存在密切关联。例如，贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的被告人在审判过程中死亡，法院依法裁定终止审理；同时，对于因需要追缴其违法所得及其他涉案财产而启动特别没收程序的，特别没收程序是否属于本案其他程序，原合议庭人员能否继续审理，实践中会存在争议。被告人在特别没收程序中归案，同样也存在类似问题。经研究认为，上述情形不需要适用回避的规定。主要考虑：（1）“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判”的规定限于“本案”，即同一个案件。对于普通程序与缺席审判程序、违法所得没收程序、强制医疗程序等特别程序之间的转换，由于案由发生变化，不再属于同一案件，自然不受本条规定的限制。（2）对于上述情形，由同一审判组织继续审理，不仅不会影响公正审判，而且由于原审判组织熟悉案件相关情况，更加便于审判，故而，不需要适用回避制度。（3）关于特别程序的相关条文，有的可以当然推导出不需要另行组成合议庭。例如，《解释》第638条第1款规定：“第一审人民法院在审理刑事案件过程中，发现被告人可能符合强制医疗条件的，应当依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定。经鉴定，被告人属于依法不负刑事责任的精神病人的，应当适用强制医疗程序，对案件进行审理。”此处明显是指直接转换为强制医疗程序，不需要另行组成合议庭。

对于发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的，根据本条第2款的规定，原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判”的限制。征求意见过程中，有意见提出，发回重新审判的案件，一审作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的，原合议庭组成人员不得再参与该案件审理。理由是：发回重审的案件再次进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序后，由原合议庭审理，固可提高效率，但似难以避免先入为主，影响案件公正审理。我们经研究认为，对于发回重新审判的案件，原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的合议庭组成人员对案件情况比较熟悉，清楚发回重审的原因。案件再次进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序后，由原合议庭审理，不但不会影响司法公正，反而能更好地审查一审法院是否解决了原来存在的问题，重新作出的裁判是否合法、合理，可以兼顾公正与效率，故未采纳上述意见。

（三）辩护与代理

《修改决定》对辩护与代理作了3个方面的修改：一是增加规定被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人不得担任辩护人；二是增加值班律师制度；三是与监察体制改革相衔接，删除辩护律师会见特别重大贿赂犯罪案件的应当经侦查机关许可的规定。《解释》第三章根据修改后刑事诉讼法的规定，对《2012年解释》第三章“辩护与代理”的条文作了修改完善，主要涉及：（1）对刑事诉讼法作出调整的条文作出照应规定或者修改，特别是明确值班律师的阅卷权及参与诉讼活动的有关问题；（2）明确辩护人应当及时提交书面辩护意见；（3）明确相关录音录像的查阅规则；（4）删去辩护人、诉讼代理人复制案卷材料收取费用的规定，《2012年解释》第59条规定：“辩护人、诉讼代理人复制案卷材料的，人民法院只收取工本费；法律援助律师复制必要的案卷材料的，应当免收或者减收费用。”财政部、国家发改委《关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知》（财税〔2017〕20号）要求“停征涉及个人等事项的行政事业性收费”，其中包括复制费（含案卷材料费）；并规定：“取消、停征或减免上述行政事业性收费后，有关部门和单位依法履行管理职能所需相关经费，由同级财政预算予以保障，不得影响依法履行职责。”据了解，实践中不少地方对复制案卷材料早已停收费用。鉴此，删去《2012年解释》第59条的规定；（5）明确律师助理参加庭审的规则。

1.关于指定辩护与委托辩护并存的处理规则

从实践来看，有的案件法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，对该种情况如何处理，存在不同做法。经研究认为，委托辩护是刑事诉讼法赋予被告人的基本诉讼权利，应当予以充分保障。在指定辩护和委托辩护并存的情况下，应当赋予被告人选择权，以其意思表示为准，否则其会产生对审判公正性的质疑。基于此，《解释》第51条规定：“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。”

2.关于讯问录音录像的查阅规则

关于侦查讯问录音录像，最高人民法院刑事审判第二庭《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（〔2013〕刑他字第239号，以下简称《批复》）规定：“自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但其中涉及国家秘密、个人隐私的，应严格履行保密义务。你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。”《解释》原本拟吸收上述规定，在征求意见过程中，存在不同认识：（1）一种意见建议不作规定。理由是：关于讯问录音录像的性质，目前刑事诉讼法及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《“六部委”规定》）均将其定性为证明取证合法性的证明材料，有别于证据材料。并且，录音录像中可能涉及关联案件线索、国家秘密、侦查秘密等，尤其是危害国家安全犯罪案件、职务犯罪案件，较为敏感，如允许复制，在信息化时代，一旦传播到互联网中，可能会带来重大国家安全及舆情隐患。将录音录像定性为“取证合法性的证明材料”而非证据材料，并且根据需要调取，较为符合实际。《“六部委”规定》第19条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2017〕15号，以下简称《非法证据排除规定》）第22条均采取了上述立场。实践中有个别办案机关将讯问录音录像放入案卷随案移送，这属于因对法律、司法解释理解不到位导致的不规范做法，应当予以纠正，不能因此认为讯问录音录像就是证据。（2）另一种意见认为，讯问录音录像证明讯问过程的合法性，对于律师应该公开。如果将允许查阅、复制的范围限定在“在庭审中举证、质证的且不属于不能公开的材料”，有可能在执行中成为法院限制律师复制案卷材料的理由。如果讯问录音录像涉密，可以按照涉密规定处理。

经研究，《解释》第54条对《批复》予以吸收并作适当调整，规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”具体而言：（1）根据刑事诉讼法第四十条的规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅本案的案卷材料。对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。基于此，本条未再限定为“已在庭审中播放”。而且，移送的证据材料，对诉讼参与人应当是公开的。特别是，在公开审理的案件中举证、质证的相关证据材料，包括录音录像在内，由于不少案件要进行庭审直播，人民群众均可观看、下载。此种情形下，再以防止录音录像广泛传播为由禁止辩护律师查阅讯问录音录像，于理不合。即使讯问录音录像涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密，辩护律师为行使辩护权，也是可以查阅的。而且，《解释》第55条对此已作充分考虑，专门规定了保密和不得违反规定泄露、披露案件信息、材料的相关问题。（2）较之一般证据材料，讯问录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及侦查办案的策略方法，也可能涉及其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益。基于此，本条明确为“辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许”，即对于查阅申请应当一律准许，但对复制未再作明确要求。（3）本条规定的“讯问录音录像”，不限于作为证据材料移送人民法院的侦查录音录像，也包括作为证据材料向人民法院移送的相关监察调查过程的录音录像。《人民检察院刑事诉讼规则》第263条第2款规定：“对于监察机关移送起诉的案件，认为需要调取有关录音、录像的，可以商监察机关调取。”第76条规定：“对于提起的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”当然，如果相关监察调查过程的录音录像未移送人民法院的，自然不属于可以查阅的范围。

3.关于律师带助理参加庭审的规则

《解释》第68条吸收“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第25条第2款的规定，明确：“律师担任辩护人、诉讼代理人，经人民法院准许，可以带一名助理参加庭审。律师助理参加庭审的，可以从事辅助工作，但不得发表辩护、代理意见。”据此，辩护律师可以向人民法院申请带一名律师助理参与庭审，从事记录等辅助工作。需要注意的是，本条规定的“发表辩护、代理意见”是概称，包括申请回避、举证、质证、辩论以及发表辩护、代理意见等诉讼行为，这些行为都应当由辩护人、诉讼代理人完成，不能交由律师助理代为实施。

（四）证据

《修改决定》未涉及证据问题。《解释》第四章在《2012年解释》第四章“证据”条文的基础上，对证据审查判断和综合运用规则作了完善，主要涉及：（1）总结推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的经验和成果，对“三项规程”，特别是《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称《非法证据排除规程》）的有关规定予以吸收，进一步丰富细化证据部分的内容；（2）根据司法实践反映的问题，对证据部分与实践相比滞后或者不协调的条文作出调整；（3）鉴于技术调查、侦查证据材料的移送与审查判断等问题存在较大争议，为统一司法适用，增加第八节“技术调查、侦查证据的审查与认定”，对《2012年解释》第107条的规定予以扩展并独立成节，对技术调查、侦查证据材料的审查判断作出专门规定。

1.关于全案移送证据材料的问题

《解释》第73条规定：“对提起公诉的案件，人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”这是根据刑事诉讼法第四十一条“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”，和《“六部委”规定》第24条“人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料”所作的照应性规定。全案移送证据材料有利于全面查明案件事实，是刑事诉讼的基本规则。从近些年纠正的冤错案件来看，一些案件就是因为没有全案移送证据材料，影响了最终裁判。例如安徽于英生案，侦查机关没有随案移送现场发现的第三人的血指纹。后经继续侦查，发现该第三人的血指纹即为真凶的血指纹。基于此，应当要求移送全案证据材料。从司法实践来看，个别案件存在由于未随案移送相关证据材料导致案件存疑的情况，甚至经人民法院调取仍未提供。为将相关法律规定落到实处，切实保障被告人的合法权益，有必要专门规定。

需要注意的是，本条专门规定“人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定”，旨在明确人民检察院经调取未移送的处理规则。这意味着因缺乏证据材料导致有关事实存疑的，应当依法作出有利于被告人的认定。例如，在辩方举证证明被告人未满18周岁的情况下，由于人民检察院拒绝移送相关证据导致年龄存疑的，应当作有利于被告人的认定，即认定其不满18周岁。

2.关于调取讯问录音录像的问题

刑事诉讼法对讯问录音录像问题作了明确，监察法第四十一条第二款也规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。而且，相关主管部门也对重要取证环节的录音录像作了进一步细化规定。但是，从司法实践来看，个别案件仍然存在由于未随案移送相关录音录像导致证据存疑的情况，甚至经人民法院调取仍未提供。为将相关法律规定落到实处，切实保障被告人的合法权益，《解释》第74条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”

在征求意见过程中，有意见建议删去本条。理由是：根据刑事诉讼法和《“六部委”规定》，讯问录音录像无需随案移送，而是根据需要调取。无论是刑事诉讼法还是《非法证据排除规定》都没有将“未依法对取证过程进行录音录像”或者“录音录像未随案移送”作为排除非法证据的情形。关于检察机关未提供讯问过程录音录像以证明取证合法性的问题，可以依据刑事诉讼法关于非法证据排除的规定处理。经研究，未采纳上述意见。主要考虑：本条规定与上述规范性文件的规定并不矛盾。本条规定的是经人民法院调取仍未移送，进而导致相关证据的真实性、合法性或者关联性无法确认的情形。对此，无论依据哪个规范性文件的规定，还是刑事诉讼基本法理，都不能作为定案的根据。本条规定只是对此类情形予以细化，并无不妥。

需要注意的是，本条规定的“讯问过程录音录像”不限于侦查讯问过程录音录像，也包括监察调查讯问过程录音录像。《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第27条第2款规定：“国家监察委员会对调查过程的录音、录像不随案移送最高人民检察院。最高人民检察院认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的讯问录音录像，可以同国家监察委员会沟通协调后予以调取。”可见，调查过程的录音录像虽然不随案移送，但可以依法调取。

3.关于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集证据材料的使用

《解释》第75条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”需要注意的是：

（1）刑事诉讼法第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”实践中，有观点认为，勘验、检查等笔录的客观性强，且往往条件消失后不能重复制作，而重复鉴定亦无必要，故对于上述行政证据材料，应当承认其刑事证据资格。基于此，本条原本拟增加规定勘验、检查等笔录和鉴定意见在刑事诉讼中可以作为证据使用。征求意见过程中，有意见提出：由于行政机关收集勘验、检查等笔录、鉴定意见等证据的程序与刑事诉讼法的规定存在差异，且基于各方面原因，这些证据可能存在无法有效检验、质证等情况，刑事诉讼法未对行政机关收集的勘验、检查等笔录、鉴定意见在刑事诉讼中的证据效力作出规定。这些证据如果在刑事诉讼中使用，并作为定案的依据，应当严格慎重把握。另有意见认为，勘验、检查笔录、鉴定意见是有一定主观性的证据材料，与书证、物证等客观性证据不同，不宜采用相同的证据审查认定规则。特别是行政执法过程中的鉴定意见效力不同于司法鉴定。司法鉴定需要有鉴定资质，而行政执法过程中的鉴定意见往往由行政机关自己作出，或者由不具有司法鉴定资质的机构作出，不具有相同的公信力，不应直接作为证据使用。经研究，采纳上述意见，沿用《2012年解释》第65条第1款的规定，且与刑事诉讼法第五十四条第二款的规定保持一致。

需要注意的是，本条规定的是“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”在刑事诉讼中可以作为证据使用，对其中的“等”，原则上应作等内解释，即通常只限于物证、书证、视听资料、电子数据，不包括鉴定意见、勘验、检查笔录；但是，根据案件具体情况，进入刑事诉讼程序后，如已不具备重新鉴定、勘验、检查的条件，且有证据证明行政机关进行的鉴定、勘验、检查程序合法，相关证据能与其他证据相印证，确有必要作等外解释的，则可以个案处理。

（2）本条原本拟增加1款作为第2款：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证人证言、当事人陈述、辨认笔录，需要在刑事诉讼中作为证据使用的，应当重新收集。确有证据证实相关人员因死亡、丧失作证能力等，无法重新收集的，该证据可以在刑事诉讼中作为证据使用；经法庭调查，证言、陈述的收集程序合法，并有其他证据相印证的，可以作为定案的根据。”讨论中，有意见认为，相比于刑事司法程序，行政执法办案对程序规范、权利保障的要求较为宽松。言词证据具有易变性，故对于言词证据特别是证人证言的审查通常要遵守直接言词原则。而作出上述规定，将导致对言词证据的质证权难以落实。此外该条款还有可能被滥用、不当适用，以规避刑事诉讼法的相关规定。例如，一旦证人联系不上，就以证人失踪为由，要求使用、采信行政机关对其录取的证言。经研究，采纳上述意见，删去相关规定。司法实践中，对行政机关收集的言词证据，在刑事诉讼中作为证据材料使用的，必须作更为严格的限制，即仅限于确实无法重新收集，但又必须使用的，且有证据证明取证程序合法、能与其他证据相印证的极特殊情形。

（3）在征求意见过程中，有意见建议本条增加1款，明确“公安机关在办理行政案件过程中所收集的言词证据，需要在刑事诉讼中作为证据使用的，无需重新收集”。理由是：公安机关具有行政执法和刑事司法的双重职能，在办理行政案件和刑事案件中对于取证程序的要求是完全相同的。并且，根据《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定，对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。因此，公安机关在办理行政案件过程中收集的证据，应当可以用作刑事诉讼中的证据。经研究认为，上述观点似有不妥，对于公安机关在行政执法过程中收集的言词证据，依法应当在刑事立案之后重新收集。主要考虑：①公安机关具有行政执法和刑事司法的双重职能，这就决定了公安机关的取证活动未必就是刑事侦查，而可能是行政执法，应当受刑事诉讼法第五十四条第二款的规范。②监察机关收集的证据材料，无论是言词证据还是实物证据，在刑事诉讼中都可以作为刑事证据使用。其依据在于监察法第三十三条第一款“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定。如果公安机关在行政执法过程中收集的言词证据也需要在刑事诉讼中直接使用，则需要在刑事诉讼法或者其他法律中作出专门规定。

4.关于就专门性问题出具的报告的使用

《2012年解释》第87条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”“对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”“经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”根据刑事诉讼法第五十条第一款的规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。在司法实践中，大量的关于专门性问题的报告被用于证明案件事实，有些还被用于证明与定罪量刑直接相关的构成要件的事实，发挥着与鉴定意见同等重要的作用。无论从法条的规定来看，还是从司法实务的操作出发，该类报告可以也已经被作为证据使用。特别是，在盗窃、诈骗等侵财案件中，被广泛运用的价格认定报告就属于本条所讲的“报告”。目前看来，现实中的专业性问题层出不穷，司法鉴定的范围却非常有限，无法一一涵盖，允许出具报告已不仅仅是应急之策，而是已成为常态。而“作为定罪量刑的参考”，并不能反映明确的态度。基于此，《解释》第100条作了相应调整，规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”“对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”“经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。”

5.关于事故调查报告的使用

司法实践中，事故调查报告被广泛运用。此类证据的特点是：（1）以行政机关或者事故调查组名义出具，且很多时候是集体讨论的结果。（2）内容多涉及单位就其职权范围，依照一定的程序对某一事实进行审查、认定。（3）技术性强，具有不可替代性。例如，火灾事故调查报告记录了火灾的起火时间、起火点、可能的起火原因等对案件事实认定至关重要的因素。由于上述材料无法归入现行的证据种类，实践中对其能否作为刑事证据使用，存在不同认识。基于此，《解释》第101条规定：“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。”

需要注意的是，根据本条规定，“报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的”，才能作为定案的根据。首先，事故调查报告中涉及的对专门性问题的意见，其性质实际与鉴定意见类似，也需要接受控辩双方质证，接受法庭调查，只有经查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，才能作为定案的根据。其次，事故调查报告中常常会涉及其他事项，有关事项与事实认定无关或者不属于专门性问题的，不具有证据性质，不能作为定案的根据。

（五）强制措施

《修改决定》对强制措施的修改只有1处，即增加1款，作为刑事诉讼法第八十一条的第二款：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”《解释》第五章沿用《2012年解释》第五章“强制措施”的条文，并根据司法实践反映的情况作了修改完善，主要涉及：（1）明确继续、监视居住的决定规则；（2）根据司法实践反映的情况对个别条文的规定作了微调，如对取保候审、监视居住送交公安机关执行的情形删去了“同级”的限定；（3）规定强制措施的自动解除制度。在此，主要阐释强制措施的自动解除制度。

鉴于对于交付执行刑罚的罪犯，此前采取强制措施的，法院不会出具解除强制措施文书，《解释》第172条设立强制措施的自动解除制度，规定：“被采取强制措施的被告人，被判处、的，在社区矫正开始后，强制措施自动解除；被单处附加刑的，在判决、裁定发生法律效力后，强制措施自动解除；被判处监禁刑的，在刑罚开始执行后，强制措施自动解除。”

需要注意的是，本条规定的“社区矫正开始”“刑罚开始执行”，是指已经实际开始执行刑罚或者缓刑，而非送交执行手续。主要考虑：在被采取强制措施的被告人实际执行刑罚前，强制措施不当然解除。实践中，有观点认为，强制措施均为判决生效前的措施，其逻辑是判决一旦生效就进入了执行程序，对罪犯监禁、监外执行或者社区矫正，不存在判决生效后还要采取强制措施的问题。这一观点不符合实际情况，有部分被判处监禁刑的被告人，由于看守所拒收或者由于等待监外执行鉴定等原因，即使判决已经生效，实际上却未能被收监执行，一方面监禁刑尚未实际执行，另一方面没有其他监管措施，势必造成监管漏洞，可能存在被判刑未实际执行又犯新罪的情况，对于审判人员也存在渎职风险，故在监禁刑判决尚未实际执行前，对被告人仍然存在监管的必要。而且，强制措施是为了保证刑事诉讼而非仅是刑事审判的顺利进行而设置的措施，刑罚执行也是刑事诉讼的一个重要环节，因此，应当明确强制措施的自动解除从交付执行刑罚而非判决、裁定生效之日起。

（六）附带民事诉讼

《修改决定》未涉及附带民事诉讼问题。本章沿用《2012年解释》第六章“附带民事诉讼”的条文，仅对个别条文根据司法实践反映的问题作了微调。

1.关于因受到犯罪侵犯起诉要求赔偿精神损失的处理规则

刑事诉讼法第一百零一条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。民法典第一百八十七条规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。民法典第一千一百八十三条第一款规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。对于因犯罪行为遭受精神损失的，能否提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失，存在不同认识。经研究，《解释》第175条第2款基本沿用《2012年解释》第138条的规定，仅将第2款规定的“人民法院不予受理”调整为“人民法院一般不予受理”，规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。”主要考虑如下：

其一，刑事诉讼法第一百零一条明确规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第一百零三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”若认为对精神损失可以另行提起民事诉讼，则意味着刑事诉讼法有关只有遭受物质损失的才能提起附带民事诉讼、附带民事诉讼只能根据物质损失判赔的规定就将失去实际意义。绝大部分被害人肯定会选择在刑事案件审结后，另行提起民事诉讼，要求同时赔偿物质损失和精神损失，这样，势必导致附带民事诉讼制度被架空、虚置，使附带民事诉讼制度有利于切实维护被害方合法权益、有利于化解社会矛盾、有利于贯彻宽严相济刑事政策、有利于节约司法资源等重要功能无法发挥。

其二，若认为对精神损失可以另行提起民事诉讼，则意味着，就同一犯罪行为，被害方可以同一理由，两次提出损失赔偿要求，势必存在“一事两诉”的问题。

其三，从司法实践看，刑事案件审结后，特别是被告人被送监服刑或者执行死刑后，往往连有关赔偿被害方物质损失的附带民事判决都难以得到实际执行。若赋予被害方对精神损失可以另行提起民事诉讼的权利，只会制造“空判”，引发新的社会矛盾。

2.关于刑事附带民事诉讼的判赔规则

死亡赔偿金、残疾赔偿金（以下简称“两金”，含被扶养人生活费）通常高达七八十万元甚至上百万元，是否属于附带民事诉讼的判赔范围，一直是争议的焦点、难点。2003年之前，将“两金”理解为精神损失，均不在附带民事诉讼判赔范围，但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号，以下简称《人身损害赔偿解释》）首次明确“两金”属于物质损失。但是，此规定是否适用于刑事附带民事诉讼案件，实践中存在不同认识，一些地方在附带民事诉讼中判赔“两金”，导致“空判”问题突出、调解难度增大、缠讼闹访凸显，影响宽严相济刑事政策的贯彻。在2006年的第五次全国刑事审判工作会议上，最高人民法院院领导在总结讲话中首次提出：“死亡补偿费不能作为人民法院判决确定赔偿数额的根据。”《2012年解释》制订时，最高人民法院审判委员会对“两金”问题作了重点审议、研究，明确“两金”不在附带民事诉讼的判赔范围，但调解、和解的，赔偿范围、数额不受限制。此后，各级人民法院严格执行《2012年解释》的相关规定，整体实施良好。但是，关于“两金”问题的争论一直存在。在2013年的第六次全国刑事审判工作会议上，最高人民法院院领导在总结讲话时再次强调，要求严格执行《2012年解释》的相关规定。

整体看来，不判赔“两金”是基于被告人普遍无力赔偿以及“空判”所引发的系列问题等而不得已作出的务实选择。此次征求意见过程中，有意见认为，民法典第一千一百七十九条规定，侵害他人造成残疾的，应当赔偿残疾赔偿金；造成死亡的，应当赔偿死亡赔偿金。在民法典实施的背景下，应当对附带民事诉讼中的“两金”判赔问题作出适当调整。经进一步认真研究，综合考虑司法实践情况，《解释》第192条维持《2012年解释》第155条的规定不变，规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。”“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照道路交通安全法第七十六条的规定确定赔偿责任。”“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”简而言之，除驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失的案件外，“两金”不在附带民事诉讼的判赔范围，但调解、和解的，赔偿范围、数额不受限制。主要考虑：

其一，根据法律、法理以及我国的法文化传统，对附带民事诉讼不应适用与单纯民事诉讼相同的标准。刑事诉讼法第一百零一条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第一百零三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”而根据有关民事法律的规定，对民事侵权行为，还可判令被告人承担精神损害赔偿责任。由此可见，附带民事诉讼与单纯民事诉讼存在明显不同；依据法律规定，对二者不能适用相同赔偿标准。立法对附带民事诉讼与单纯民事诉讼的赔偿责任作出不同规定，是与两类不同诉讼的性质和我国的法文化传统相适应的。单纯民事案件，责令被告作出相应赔偿，是对被害方进行抚慰、救济的唯一手段，故有理由要求被告承担相应更重的赔偿责任；由于无需承担刑事责任，被告往往也有意愿、有能力作出相应赔偿。而附带民事诉讼则不同，被告人不仅要在民事方面承担赔偿责任，还要承担相应的刑事责任。判决被告人承担刑事责任，既是对犯罪的惩处、对重新犯罪的预防，也是对被害方抚慰、救济的主要方式。以故意杀人案件为例，如判处被告人死刑，实已让其“以命抵命”，显然不应再要求其作出与单纯民事案件相同的精神损害赔偿，否则势必存在双重处罚的问题。传统上“打了不罚、罚了不打”的观念、做法，正是根源于此。

其二，应当深刻认识我国国情与其他国家存在的重大差异。有观点提出，在一些发达国家，因犯罪行为引发的赔偿和单纯民事赔偿适用的是同一标准。在这些国家，被告人也大多无力赔偿，也存在“空判”问题。因此，我国没有理由特殊。这种观点没有充分认识其他国家在经济社会发展和司法权威方面与我国存在的巨大差异：在发达国家，由于有相对完善的社会保障制度，被害人国家救助工作开展得早、力度大，被害方往往无需寄望被告人作出赔偿，国家会给予其生活救济；由于能得到国家的救济，即使形成“空判”，也不会引发缠讼闹访问题。而我国的情况则完全不同，判决得不到执行就会引发申诉、上访，影响社会和谐稳定。

其三，按单纯民事案件的经济赔偿标准判赔导致“空判”现象突出，严重影响案件的裁判效果。如依照民事案件的赔偿标准判赔，则意味着，对命案，被害人是城镇居民的，仅死亡赔偿金一项，多则高达上百万；是农村居民的，一般也要赔七八十万元。而刑事案件的被告人绝大多数经济状况差、赔偿能力弱，有的被执行死刑或者其他刑罚后，更无法承担如此高额的赔偿责任，相关判决往往成为“法律白条”。据调研，凡套用民事标准判赔的，赔偿到位率都极低。

其四，赔偿标准过高，实际极不利于维护被害人的合法权益，不利于矛盾化解。表面上看，设定高额赔偿标准似乎对被害人有利，但实际情况是：由于刑事被告人的实际赔偿能力很低，甚至没有，而被害方的期待又过高，远远超过被告人的承受能力，导致不少案件中原本愿意代赔的被告人亲属索性不再代赔，结果导致被害方反而得不到任何赔偿。严重犯罪中这种情况尤为普遍。赔偿数额虚高，还导致附带民事调解和矛盾化解的工作难度大大增加。套用单纯民事案件的赔偿标准确定附带民事案件的赔偿数额，常常使被害方对巨额赔偿抱有不切实际的期待，一旦被告人不能足额赔偿，就认为其没有悔罪诚意和表现，以致民事调解工作、矛盾化解工作根本无法开展。此外，根据最高人民法院《关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见》（法发〔2016〕16号），对刑事被害人的救助金额需要综合考虑多种因素。从实践调研的情况看，国家给予司法救助金额一般在几万元左右。如将死亡赔偿金、残疾赔偿金也纳入附带民事赔偿范围，两者相差悬殊，显然救助工作也无法发挥实际作用。

其五，对民法典的有关规定应当正确理解。民法典第一百八十七条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”有观点据此认为，对附带民事诉讼应适用与单纯民事诉讼相同的赔偿标准。经研究认为，对该条规定应当准确理解，应当将该条规定和民法典第十一条规定结合起来分析。民法典第十一条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”（该条吸收了原侵权责任法第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”并作了扩充）犯罪是严重的、特殊的侵权行为，和刑事诉讼法是专门规定这种侵权行为的基本法。显然，处理犯罪行为的赔偿问题，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定，而不应当适用主要规定民事侵权的侵权责任法规定。

其六，《2012年解释》施行8年多来，有关规定在促进附带民事诉讼达成调解、保障被害方获得实际赔偿等方面发挥了良好效果。此次征求意见过程中，绝大多数意见建议维持原来的解释规定。

根据《解释》第192条的规定，同时结合附带民事诉讼审判工作实际，司法适用中应当注意：（1）对于附带民事诉讼，应当切实加大调解工作力度。在不违反自愿、合法原则的前提下，赔偿范围和数额不受限制。应当尽可能通过调解，使被害方获得实际赔偿。（2）如调解不成，通过判决结案，则应当充分考虑刑事案件被告人多为没有正常收入的无业人员和进城务工人员、赔偿能力很低的实际，实事求是地仅就被害人遭受的物质损失作出判决。对犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。除被告人确有赔偿能力的以外，原则上不应将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。（3）对因驾驶机动车致人伤亡或者公私财产遭受重大损失，构成犯罪的，要根据道路交通安全法第七十六条的规定确定赔偿责任，即“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任……”。（4）对符合条件的被害方，可以开展刑事被害人救助工作，给予国家救助。

3.另行提起民事诉讼的处理规则

根据《2012年解释》第164条的规定，在刑事附带民事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院应当优先进行调解。达成调解协议的，赔偿范围、数额不受限制；如果作出判决，则应当根据物质损失情况作出判决，即除因驾驶机动车致人伤亡或者公私财产遭受重大损失的案件外，不应判赔“两金”。

但是，如前所述，《人身损害赔偿解释》将“两金”规定为物质损失，故《2012年解释》第164条的规定在适用中存在一定的混乱。特别是《最高人民法院公报》2019年第3期“尹瑞军诉颜礼奎健康权、身体权纠纷案”的裁判摘要提出：“刑事案件的受害人因犯罪行为受到身体伤害，未提起刑事附带民事诉讼，而是另行提起民事侵权诉讼的，关于残疾赔偿金是否属于物质损失范畴的问题，刑事诉讼法及司法解释没有明确规定。刑事案件受害人因犯罪行为造成残疾的，今后的生活和工作必然受到影响，导致劳动能力下降，造成生活成本增加，进而相应减少物质收入，故残疾赔偿金应属于物质损失的范畴，应予赔偿。”鉴此，为统一法律适用，《解释》第200条作出适当调整，规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据本《解释》第192条第2款、第3款的规定作出判决。”据此，在刑事附带民事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院应当优先进行调解。达成调解协议的，赔偿范围、数额不受限制；如果作出判决，则应当根据物质损失情况作出判决，即除因驾驶机动车致人伤亡或者公私财产遭受重大损失的案件外，不应判赔“两金”。

征求意见过程中，有意见提出，民法典第一百八十七条规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。民法典第一千一百八十三条第一款规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。对于因犯罪行为遭受精神损失的，在刑事案件审结后，被害人另行提起民事诉讼，人民法院判赔的范围和标准是否适用刑事附带民事诉讼的有关规定的问题，与民事诉讼法律制度相关联，情况复杂，涉及面广，各方面认识仍不一致，建议再作研究。经进一步认真研究，综合考虑司法实践情况，本条维持了上述规定。主要考虑：

其一，对被害人等在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，理应适用与附带民事诉讼相同的判赔范围与标准。否则，势必会导致同样行为不同处理的问题，既有违类案类判的基本法理，也会导致附带民事诉讼制度被架空，影响该制度重要功能的发挥。

其二，对另行提起民事诉讼的，适用不同的判赔范围和标准，表面上看似乎对被害人等有利，实际恰恰相反：绝大多数情况下，一旦刑事部分审结，被告人被送交执行刑罚，甚至执行死刑，就根本不可能再对被害人等作出赔偿，其亲友也不可能代赔。基于贯彻宽严相济刑事政策、便利案件处理的基本考虑，不应当将“两金”纳入单独提起民事诉讼的判赔范围。

（七）期间、送达、审理期限

《修改决定》未涉及期间、送达、审理期限的问题。

《解释》第七章沿用《2012年解释》第七章“期间、送达、审理期限”的条文，并根据司法实践反映的问题进一步明确了刑期的计算方法和上一级人民法院批准延长审限的有关事宜。在此，主要阐释刑期的计算规则。

《解释》第202条第2款明确了刑期的计算规则，规定：“以年计算的刑期，自本年本月某日至次年同月同日的前1日为1年；次年同月同日不存在的，自本年本月某日至次年同月最后1日的前1日为1年。以月计算的刑期，自本月某日至下月同日的前1日为1个月；刑期起算日为本月最后1日的，至下月最后1日的前1日为1个月；下月同日不存在的，自本月某日至下月最后1日的前1日为1个月；半个月一律按15日计算。”

具体而言：（1）以年计算的刑期，“自本年本月某日至次年同月同日的前1日为1年”，如2016年3月31日至2017年3月30日为1年；“次年同月同日不存在的，自本年本月某日至次年同月最后1日的前1日为1年”，如2016年2月29日至2017年2月27日为1年。（2）以月计算的刑期，“自本月某日至下月同日的前一日为一个月”，如4月15日至5月14日为一个月（30天），5月15日至6月14日为一个月（31天），4月30日至5月29日为一个月（30天）；“刑期起算日为本月最后一日的，至下月最后一日的前一日为一个月”，如5月31日至6月29日为一个月（30天），平年的1月31日-2月27日为一个月（28天），闰年的1月31日-2月28日为一个月（29天）；“下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日的前一日为一个月”，如平年的1月30日至2月27日为一个月（29天）。

（八）审判组织

《修改决定》对2012年刑事诉讼法第一百七十八条作出修改。另外，修订后的人民法院组织法、人民陪审员法施行后，也要求对审判组织的相关规定作出相应调整。本章根据修改后法律的规定，结合司法实践情况，对《2012年解释》第八章“审判组织”有关条文作出修改完善。在此，主要阐释7人合议庭的适用案件情形。

根据人民陪审员法的规定，《解释》第213条第2款规定：“基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院审判下列第一审刑事案件，由审判员和人民陪审员组成7人合议庭进行：（一）可能判处10年以上、、死刑，且社会影响重大的；（二）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，且社会影响重大的；（三）其他社会影响重大的。”

（九）公诉案件第一审普通程序

《修改决定》未涉及公诉案件第一审普通程序问题。《解释》第九章沿用《2012年解释》第九章“公诉案件第一审普通程序”的条文，并根据司法实践反映的问题作出修改完善，主要涉及：（1）总结推进以审判为中心刑事诉讼制度改革的经验和成果，对“三项规程”特别是《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》（以下简称《庭前会议规程》）和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《法庭调查规程》）的有关规定予以吸收，进一步丰富细化一审程序的内容。基于此，增设第二节“庭前会议与庭审衔接”，对庭前会议的有关问题作出专门规定。（2）根据司法实践反映的问题，对一审程序条文存在的滞后于实践或者不协调之处作出调整。

1.关于对提起公诉案件的并案或者分案处理规则

同案同审是诉讼的一般原则，但从实践看，有的案件，同案被告人多达几十人甚至上百人，如作为一个案件审理，势必会大大加长诉讼周期，既影响庭审质量和效率，也会大大增加当事人等诉讼参与人的诉累。对此类案件，分案审理，有其现实必要性。但是，分案审理不能随意为之，更不能通过分案审理的方式变相剥夺当事人质证权。为规范分案处理问题，《解释》增设第220条，规定：“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。”同时，在《解释》第269条进一步规定：“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。”

实践中，还存在起诉分案不当的现象，即本应作为一案起诉、一案审理的案件被分拆为两个甚至多个案件起诉。为此，《解释》第220条规定：“对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。”

征求意见过程中，有意见建议明确分案审理或者并案审理的具体操作事宜。我们经研究认为，相关问题可以在司法实践中裁量把握。对此，可以协商人民检察院合并或者分别起诉；人民法院在职责范围内并案或者分案的，通常可以采取决定的方式。

2.关于被害人推选代表人参加庭审的规则

当前，涉众型犯罪案件日益增多，有的案件被害人人数成千上万，均到庭参与庭审显然不符合实际，也没有必要。鉴此，借鉴民事诉讼集团诉讼的原理，吸收司法实践经验，《解释》第224条规定：“被害人人数众多，且案件不属于附带民事诉讼范围的，被害人可以推选若干代表人参加庭审。”

本条原本拟规定所涉情形，“被害人可以推选若干代表人参加或者旁听庭审，人民法院也可以指定若干代表人”。征求意见过程中，有意见提出，根据刑事诉讼法的有关规定，被害人是刑事诉讼的当事人，参加庭审是被害人的诉讼权利。刑事诉讼法没有规定代表人诉讼制度。规定被害人由若干代表人参加诉讼或者旁听庭审，涉及对被害人参加庭审的权利的限制，没有法律依据。经研究，根据上述意见对本条表述作了相应调整，删去了“人民法院也可以指定若干代表人”的表述，规定此种情形下被害人可以推选若干代表人参加庭审。当然，关于具体推选方式，实践中可以裁量把握；确实难以确定的，也可以采用摇号等推选方式。

3.关于借阅案卷和证据材料的问题

2012年刑事诉讼法修改，要求人民检察院在提起公诉时将所有案卷和证据材料移送人民法院，后有意见建议对人民检察院要求借阅案卷材料以备出庭支持公诉的问题作出规定。“六部委”对此问题作了慎重研究，认为人民检察院在将案件和证据材料移送人民法院之时，可以通过复印等方式为出庭支持公诉做好准备，而不能再向人民法院借阅案卷材料。当然，已经移送人民法院的证据，控辩双方需要出示的，可以向法庭提出申请。基于此，《“六部委”规定》第26条规定：“人民法院开庭审理公诉案件时，出庭的检察人员和辩护人需要出示、宣读、播放已移交人民法院的证据的，可以申请法庭出示、宣读、播放。”为保证已移送人民法院的案卷和证据材料的安全，同时兼顾当庭出示证据的现实需要，《解释》第248条第1款规定：“已经移送人民法院的案卷和证据材料，控辩双方需要出示的，可以向法庭提出申请，法庭可以准许。案卷和证据材料应当在质证后当庭归还。”鉴此，实践中，控辩双方只能申请当庭借用。对于控辩双方提出取回已移送人民法院的案卷和证据材料的，法庭应当不予准许。

《2012年解释》第204条规定：“法庭同意的，应当指令值庭法警出示、播放；需要宣读的，由值庭法警交由申请人宣读”。从实践来看，该规定存在一定问题。一是，示证主体通常是控辩双方，而非法庭，值庭法警只是在播放录音录像等特定情形下提供协助。二是，协助出示证据的主体不限于值庭法警，还包括法官助理、书记员、法院技术人员等。基于此，《解释》第248条第1款、第2款规定：“需要播放录音录像或者需要将证据材料交由法庭、公诉人或者诉讼参与人查看的，法庭可以指令值庭法警或者相关人员予以协助。”

4.关于庭外征求控辩双方意见的问题

《2012年解释》第220条第2款规定：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”此次征求意见过程中，有意见提出，刑事诉讼法第一百九十八条规定，法庭审理过程中，对于定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。故而，上述规定存在不妥。经研究，根据上述意见，《解释》第271条第2款作了调整，进一步限定为“不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据”，规定：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”

5.关于补充侦查期限届满未移送证据的问题

《解释》第274条第3款规定：“补充侦查期限届满后，人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的，人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定。”具体而言，本款对补充侦查期限届满后，经法庭通知，人民检察院未将案件移送人民法院，且未说明原因的，由“人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理”调整为“人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定”。主要考虑：（1）《2012年解释》第223条规定“人民检察院未将案件移送人民法院”，意味着对检察院延期审理的案件法院会将案件退回，否则不存在补充侦查完毕后的移送法院的问题。司法实践中，检察机关以补充侦查为由建议延期审理的，案件通常仍在法院并未退回。因为，如果将案件退回，法院就要进行销案处理，补充侦查结束后，检察院再次起诉的，还要作为新收案件处理，程序极其繁琐且无必要。（2）补充侦查期限届满后，经通知，人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的，人民法院原则上应当根据在案证据材料作出判决、裁定。但是，如果人民检察院未将补充侦查时退回的案卷移送人民法院，或者拒不派员出席法庭的，可以按人民检察院撤诉处理。

6.关于涉案财物的调查问题

《解释》将《2012年解释》第364条的位置调整至一审程序，旨在提醒审判人员和诉讼参与人在审判程序中高度重视对涉案财物的处理问题，规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。”“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。”“经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。”需要注意的是，由检察机关对涉案财物的权属情况作出说明，提出处理意见，并提供相关证据材料，这符合刑事证据规则，也符合司法实际。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）第7条“涉案财物的处理”第（1）项规定：“公安机关侦办电信网络诈骗案件，应当随案移送涉案赃款赃物，并附清单。人民检察院提起公诉时，应一并移交受理案件的人民法院，同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。”

关于案外人对涉案财物提出权属异议的处理，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（中办发〔2015〕7号，以下简称《涉案财物处置意见》）第十二条规定：“明确利害关系人诉讼权利。善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。”根据上述规定，本条第2款作了专门规定。作出上述规定，一方面明确要求听取对涉案财物提出权属异议的案外人的意见，以落实《涉案财物处置意见》的要求；另一方面，考虑到涉众型案件可能存在案外人众多的情形，一律通知到庭不具有可操作，且《涉案财物处置意见》只是要求人民法院应当“通知其参加诉讼”，但并未要求通知其参加庭审，故规定为“必要时，可以通知案外人出庭”。

需要注意的是，随着经济社会发展，越来越多的刑事案件涉及财物处理问题，涉案财物的数额价值越来越大，利益关系也越来越复杂，当事人、利害关系人高度关注涉案财物处置问题。为强化产权司法保护，《解释》的多个条文对涉案财物的审查处理执行问题作了充实和完善。例如，在立案审查阶段，要审查涉案财物是否随案移送并列明权属情况，以及是否有证明相关财物系涉案财物的证据材料；在庭前会议中，可以就涉案财物的权属情况和处理建议听取意见；要强化对涉案财物的当庭调查，规范涉案财物的判决处理和执行。审判实践中，要适应时代发展，树立对定罪量刑和涉案财物处理并重的理念，重视做好涉案财物审查处理执行工作。

7.关于公诉人当庭发表与起诉书不同意见的处理规则

实践中，个别案件存在公诉人当庭发表与起诉书不同意见的情形，甚至属于当庭变更、追加、补充或者撤回起诉的情形。对此如何处理，存在不同认识。有观点认为，刑事诉讼法规定的起诉主体是人民检察院，起诉书是加盖人民检察院印章的法律文书。我国法律没有赋予公诉人独立于检察院之外的主体地位，也没有允许公诉人变更起诉书的内容。鉴于这一问题在实践和理论中尚存争议，对于不涉及追加或者变更起诉的，到底采纳起诉书还是公诉意见，属于法庭裁量范畴；对于需要追加、补充或者变更起诉的情况，人民法院应当休庭。另有观点认为，无论是否属于变更、追加、补充或者撤回起诉，此种情形均应当以当庭意见为准，以促使公诉人谨慎发表当庭意见。否则，当庭发表意见后又不提供书面意见的，法院将无法处理，也有违司法诚信。

经研究认为，相关情况较为复杂，处理规则难以一概而论，需要区别对待。经综合考虑上述意见，《解释》第289条规定：“公诉人当庭发表与起诉书不同的意见，属于变更、追加、补充或者撤回起诉的，人民法院应当要求人民检察院在指定时间内以书面方式提出；必要时，可以宣布休庭。人民检察院在指定时间内未提出的，人民法院应当根据法庭审理情况，就起诉书指控的犯罪事实依法作出判决、裁定。”“人民检察院变更、追加、补充起诉的，人民法院应当给予被告人及其辩护人必要的准备时间。”司法适用中需要注意的是：

（1）本条所称“公诉人当庭发表与起诉书不同的意见”，是指在起诉后未出现新的事实证据情况下，公诉人发表与起诉书不同意见的情形。对于出现新的事实，特别是体现被告人认罪悔罪态度的新事实，直接由法庭根据新的事实证据作出认定即可。例如，自首的被告人在开庭后翻供的，法庭可以直接不认定自首；认罪认罚的被告人在开庭后不认罪、不接受量刑建议的，法庭可以直接不认定认罪认罚；有的被告人在起诉后才退赃退赔，法庭可以直接认定退赃退赔这一情节。对于上述情形，无须由公诉人对起诉书作出变更，法庭在听取双方意见后直接认定即可。

（2）公诉人当庭发表与起诉书不同的意见，情况较为复杂：有的变更不影响定罪量刑，如对作案时间发表不同意见，直接变更即可。更多情形下则对定罪量刑会产生影响，但具体情况又会存在差异：有的是直接变更罪名，如由调整为；有的涉及法定刑幅度的调整，如盗窃金额由10万元调整为1万元；有的只是涉及具体犯罪情节的认定，如盗窃金额由3500元调整为3000元。如果属于变更、追加、补充或者撤回起诉等重大事项的，应当以书面方式提出。而且，在上述情形下，是否应当休庭，也不能简单作出统一规定，而应当交由实践裁量处理。例如，起诉书认定的盗窃金额是3500元，公诉人当庭发现计算有误，应当为3000元，量刑档次未发生变化，且所作变更有利于被告人，法庭可以继续开庭审理，但应当在庭后要求人民检察院以书面方式作出变更；相反，如果公诉人当庭改变起诉罪名，特别是由轻罪名改重罪名的，则休庭为宜，以更好地保障被告人的辩护权。又如，公诉人当庭追加起诉的，则可以以起诉书指控的罪行先行开庭，休庭后待人民检察院以书面方式追加起诉后，再行开庭就追加的起诉进行审理。

（3）人民检察院变更、追加、补充起诉的，人民法院应当给予被告人及其辩护人必要的准备时间，以充分保障被告人合法权益。

8.关于部分合议庭成员不能继续履职的处理规则

在庭审过程中，存在部分合议庭成员因故不能继续履行审判职责的情况。对此，《解释》第301条第1款规定：“庭审结束后、评议前，部分合议庭成员不能继续履行审判职责的，人民法院应当依法更换合议庭组成人员，重新开庭审理。”

但是，定期宣判的案件，在作出评议后，合议庭成员由于离职、退休等原因，可能不能参加宣判。对于此类情形，是否需要重新组成合议庭进行审理，不宜一概而论。原则上，在不改变原来评议时所作决定的情况下，可以由审判本案的其他合议庭成员宣判，判决书上仍应署审判本案的合议庭成员的姓名。对此，《解释》第301条第2款规定：“评议后、宣判前，部分合议庭成员因调动、退休等正常原因不能参加宣判，在不改变原评议结论的情况下，可以由审判本案的其他审判员宣判，裁判文书上仍署审判本案的合议庭成员的姓名。”需要注意的是，合议庭成员不能参加宣判的情形比较复杂，如因为辞职离开人民法院、接受监察调查或者被立案侦查等。此种情形下，宜重新组成合议庭进行审理。

9.关于不得继续担任辩护人、诉讼代理人的问题

《2012年解释》只规定“辩护人严重扰乱法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留，被告人自行辩护的，庭审继续进行；被告人要求另行委托辩护人，或者被告人属于应当提供法律援助情形的，应当宣布休庭”，未明确辩护人擅自退庭或者被强行带出法庭后能否继续担任本案的辩护人。为维护正常法庭秩序、确保审判顺利进行，经认真总结经验、广泛征求意见，2018年4月，最高人民法院、司法部联合发布了《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》，对相关问题作了明确。通知施行以来，对规范法庭秩序、有效保障当事人合法权益发挥了重要作用，取得了良好效果。鉴此，《解释》第310条吸收相关规定，明确：“辩护人严重扰乱法庭秩序，被责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款、拘留，被告人自行辩护的，庭审继续进行；被告人要求另行委托辩护人，或者被告人属于应当提供法律援助情形的，应当宣布休庭。”“辩护人、诉讼代理人被责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款后，具结保证书，保证服从法庭指挥、不再扰乱法庭秩序的，经法庭许可，可以继续担任辩护人、诉讼代理人。”“辩护人、诉讼代理人具有下列情形之一的，不得继续担任同一案件的辩护人、诉讼代理人：（一）擅自退庭的；（二）无正当理由不出庭或者不按时出庭，严重影响审判顺利进行的；（三）被拘留或者具结保证书后再次被责令退出法庭、强行带出法庭的。”在理解和适用本条时，需要把握以下两点：

其一，庭审是控辩审三方共同参与的严肃的诉讼活动，法庭是控辩审三方共同使用的庄严的诉讼场所。在庭审过程中，服从法庭指挥，理性表达意见，是保障庭审正常进行的基本要求，也是对法律人职业素养的基本要求。从审判实践来看，绝大多数律师能本着职业精神，遵守法庭纪律，维护法庭秩序，认真履行辩护职责，但也存在个别律师闹庭的情况。表现为，一旦其自认为正确的诉求没有得到即时满足，就罢庭而去，或者不服从法庭指挥，哄闹法庭，等等。组织一次庭审并不容易，特别是当事人、辩护人、诉讼代理人人数众多的案件，在送达传票和通知书、确定开庭时间、提押被告人等方面需要做大量协调工作。不服从法庭指挥，扰乱法庭秩序，不仅严重影响庭审正常进行，也会严重影响中国律师群体乃至中国司法、中国法治的形象，依法依规予以规制，天经地义、理所当然。

其二，法院、法官要尊重律师，保障律师诉讼权利。法庭应当严格执行法定程序，平等对待诉讼各方，合理分配各方发问、质证、陈述和辩论、辩护的时间，充分听取律师意见，依法及时回应、满足律师的合理诉求。对于律师在法庭上就案件事实认定和法律适用的正常发问、质证和发表辩护意见，不能随意打断或者制止。对于发问、质证、辩护意见与案件无关或者重复、冗长的，可以提醒、制止。法庭既要威严，也要保持理性、平和、克制。对不服从法庭指挥的，要区分情节轻重作出妥当处理。要提高驾驭庭审、应对复杂状况的能力。对因一时情绪激烈，言语失当的，可以警告、训诫，原则上不采取责令律师退出法庭或者强行带离法庭的措施；必要时可以休庭处置，交流提醒，促其冷静。但是，对无视多次警告、训诫，反复挑战法庭权威，甚至哄闹法庭、擅自退庭的，必须依法依规及时妥当处理，防止事态升级、秩序失控。

10.关于更换辩护人的次数问题

被告人在开庭前、开庭后拒绝辩护人辩护或者更换辩护人的现象时有发生。频繁更换辩护人，会造成法院反复多次开庭和过分的诉讼迟延，影响审判顺利进行。基于此，对于在非开庭时间更换辩护人或者拒绝辩护人辩护的，应当在充分保障辩护权的前提下作出适当规范，以兼顾诉讼效率。从实践来看，允许被告人在一个审判程序中更换两次辩护人，可以保证其前后共有3至6名辩护人，足以保障其辩护权。鉴此，《解释》第311条第1款规定：“被告人在一个审判程序中更换辩护人一般不得超过两次。”

（十）自诉案件第一审程序

《修改决定》未涉及自诉案件第一审程序问题。《解释》第十章基本吸收《2012年解释》第十章“自诉案件第一审程序”有关条文，仅根据刑法修正案（九）和司法实践反映的问题，对个别条文作了微调。

1.应当说服自诉人撤回起诉或者裁定不予受理的情形

《解释》第320条第2款规定：“具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：（一）不属于本解释第1条规定的案件的；（二）缺乏罪证的；（三）犯罪已过期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；（七）经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的；（八）属于本解释第1条第（2）项规定的案件，公安机关正在立案侦查或者人民检察院正在审查起诉的；（九）不服人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉决定或者附条件不起诉考验期满后作出的不起诉决定，向人民法院起诉的。”需要注意的是：

（1）根据刑事诉讼法第二百一十一条的规定，人民法院审查后，对于犯罪事实清楚，有足够证据的自诉案件，应当依法受理，并开庭审判。需要注意的是，人民法院对提起的自诉应当进行全面审查，既要审查自诉材料是否符合形式要求，也要审查犯罪事实是否清楚，证据是否足够。但是，对于自诉的审查并非实体审查，更不是判断被告人是否构成犯罪，故不得以被告人的行为不构成犯罪为由，说服自诉人撤回起诉或者裁定不予受理。1979年刑事诉讼法第一百二十六条规定，被告人的行为不构成犯罪的案件，应当说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回。但1996年刑事诉讼法删除了这一规定，此后刑事诉讼法维持了1996年刑事诉讼法的规定。故对于此类自诉案件，仍然应当开庭审判并作出判决。

（2）征求意见过程中，有意见建议明确对于公安机关已受案查处，被害人又要求自诉解决的案件，应当如何处理。经研究认为，除告诉才处理的案件外，对于公安机关已立案侦查的，应当按照处理公诉案件的方式解决。基于此，《解释》采纳上述意见，本条增设第（8）项。需要注意的是，对于公安机关立案侦查后或者人民检察院审查起诉后，不予追究犯罪嫌疑人刑事责任的，被害人当然可以依据公诉转自诉案件的规定提起自诉，故表述为“属于本解释第1条第（2）项规定的案件，公安机关正在立案侦查或者人民检察院正在审查起诉的”，即强调此类案件尚在处理过程中。

征求意见过程中，有意见建议在本条第2款增加1项，规定：“被害人不服人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉决定以及考验期满作出不起诉的决定，向人民法院起诉的。”理由是：全国人民代表大会常务委员会《关于刑事诉讼法第二百七十一条第二款的解释》规定：“人民检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见。被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民检察院申诉，不适用刑事诉讼法第一百七十六条关于被害人可以向人民法院起诉的规定。”经研究，采纳上述意见，本款增设第（9）项。

征求意见过程中，有意见建议在本条第2款增加1项，规定：“检察机关撤回起诉，法院准予撤诉后，被害人又提起自诉的案件。”经研究认为，相关问题较为复杂，不宜一概而论。如果没有新的证据，此种情形通常属于本款第（2）项规定的缺乏罪证的情形，可以依据该项规定处理；如果有新的证据，即属于应当受理的范畴。基于此，未采纳上述意见。

2.关于对通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为自诉的协助取证

刑法第二百四十六条第三款规定，通过信息网络实施侮辱、诽谤行为，“被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”鉴此，《解释》第325条第2款作了照应性规定，明确：“对通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”司法实践中需要注意的是，通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为并非一律属于公诉案件的范畴，除严重危害社会秩序和国家利益的外，应当告诉才处理。对于通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为，一般应当由自诉人提起自诉。此种情形下，人民检察院提起公诉，人民法院经审查认为尚未严重危害社会秩序和国家利益的，应当依据《解释》第219条的规定，退回人民检察院，同时告知被害人有权提起自诉；已经立案的，应当依据《解释》第295条的规定，裁定终止审理，并告知被害人有权提起自诉。

（十一）案件的审理

《修改决定》未涉及单位犯罪案件审理的问题。《解释》第十一章沿用《2012年解释》第十一章“单位犯罪案件的审理”的条文，并根据司法实践反映的问题作了修改完善，主要涉及：（1）扩大了被告单位诉讼代表人的确定范围；（2）明确对被告单位采取查封、扣押、冻结等措施应当坚持依法慎用的原则；（3）完善被告单位在特殊状态下的刑事责任承担规则。在此，主要阐释单位犯罪诉讼代表人的确定范围问题。

《2012年解释》第279条规定：“被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。”据此，被告单位的诉讼代表人限定在被告单位内部的4类人员：法定代表人、主要负责人、其他负责人以及职工。其他人员不能担任诉讼代表人，由此带来了诉讼代表人确定范围过窄的问题：在单位法定代表人、主要负责人涉案的情况下，难以从单位职工中确定诉讼代表人，且单位职工还可能作为证人，故实践中在被告单位内部无法确定诉讼代表人的现象并非个例。此种情况下，往往采取两种做法：一是放松审查，确定并不符合条件的人员担任诉讼代表人；二是将本系单位犯罪的案件作为自然人犯罪起诉，从而放弃对涉嫌犯罪的单位的指控，导致单位有逃脱刑事制裁之虞。基于此，有必要对现行被告单位诉讼代表人的确定范围作适度扩展，以满足实践所需。

此次司法解释修改过程中，经研究认为，在现有规定人员范围的基础上，可以考虑在单位外部确定由律师担任被告单位的诉讼代表人。基于此，《解释》第336条规定：“被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人；法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。”“依据前款规定难以确定诉讼代表人的，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。”“诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人。”据此，对被告单位诉讼代表人的确定可以分为两个层次：（1）被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人；法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。（2）依据上述规则难以确定诉讼代表人的，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。

需要提及的是，之所以将诉讼代表人的选定范围扩大至律师，是考虑到单位犯罪案件审理程序中诉讼代表人主要起到的是代表犯罪单位意志、维护其合法权益、保障诉讼正常进行的作用，律师是法律专业人士，其作为被告单位的诉讼代表人受其职业身份及代理关系的双重约束，更能全面深入地保证委托人的合法权益；律师的职业特点，也便于其通过阅卷、调查等方式，了解案情，保证案件的公正审理和顺利进行。从境外情况来看，单位聘请律师代表单位诉讼，也有类似做法，如美国2018年联邦刑事诉讼规则第43（b）（1）条规定“法人可以由全权代理的律师代表出庭”。

需要注意的是，对于作为被告单位的诉讼代表人同时兼任辩护人的情形，讨论中存在不同认识：一种意见认为，可以有效解决司法实践中突出的无法确定单位诉讼代表人的问题，节约诉讼资源；另一种意见认为，兼任可能会造成角色冲突，比如被告单位认罪欲获取从轻处罚，而辩护人根据案件事实证据或辩护策略作无罪辩护，此种情况下明显存在角色冲突，兼任无法同时保障被告单位的意见发表权和辩护人的辩护权。征求意见过程中，多数赞成后一种意见，认为作为被告单位的诉讼代表人同时兼任辩护人的情形存在角色和职责冲突。诉讼代表人与辩护人属不同诉讼角色，承担着不同的诉讼职责。诉讼代表人全权代表本单位的意志，而辩护人主要承担辩护代理职责，履行辩护人义务。将诉讼代表职责与辩护代理职责合二为一，由诉讼代表人兼任辩护人，容易引发社会公众质疑，影响司法公信力。基于此，本条第3款规定：“诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人。”

（十二）认罪认罚案件的审理

《修改决定》的重要内容之一就是总结认罪认罚从宽制度试点工作的经验和成果，通过修改后刑事诉讼法加以固定。认罪认罚从宽制度适用于整个刑事诉讼，其本身并非独立的诉讼程序，对认罪认罚案件应当根据具体情况选择适用速裁程序、简易程序或者普通程序。但是，认罪认罚案件的审理确有一定的特殊性，对其中的共性问题需要作出集中规定。《解释》增设第十二章“认罪认罚案件的审理”，根据修改后刑事诉讼法的规定，吸收最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发〔2019〕13号，以下简称《认罪认罚意见》）的有关规定，结合司法实践反映的问题，对认罪认罚案件的审理作出明确规定。在此，主要阐释量刑建议明显不当的认定规则。

征求意见过程中，有意见提出，“量刑建议明显不当”的规定过于抽象，建议细化。在很多时候轻刑犯相差1至3个月就显得偏轻或偏重，在这种情况下能否改变量刑建议？经研究，相关问题不宜一概而论，应当区分情况，根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。特别是，相关犯罪的法定刑不同，对认定量刑建议是否明显不当具有直接影响。例如，对于危险驾驶案件，刑罚相差1个月甚至半个月通常即可以认定为明显不当；对于应当判处10年以上有期徒刑的案件，刑罚相差半年以上通常才会认定为明显不当。基于此，《解释》第354条对量刑建议明显不当的判断作了原则性指引规定，明确：“对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”

（十三）简易程序

《修改决定》未涉及简易程序问题。《解释》第十三章吸收《2012年解释》第十二章“简易程序”的条文，仅对个别条文作了微调。在此，主要阐释被告人及其辩护人申请适用简易程序的问题。

《解释》第359条第2款增加赋予被告人及其辩护人适用简易程序的申请权，规定：“对人民检察院建议或者被告人及其辩护人申请适用简易程序审理的案件，依照前款规定处理；不符合简易程序适用条件的，应当通知人民检察院或者被告人及其辩护人。”

（十四）速裁程序

《修改决定》的重要内容之一就是总结刑事案件速裁程序试点工作的经验和成果，通过修改后的刑事诉讼法加以固定。《解释》增设第十四章“速裁程序”，根据修改后刑事诉讼法的规定，吸收《认罪认罚意见》的有关规定，结合司法实践反映的问题，对速裁程序的适用作出明确规定。

1.关于对人民检察院未提出建议的案件能否适用速裁程序的问题

根据刑事诉讼法第二百二十二条第二款的规定，人民检察院有权建议适用速裁程序，人民法院应当决定是否适用。但是，对于人民检察院没有提出建议的案件（包括两种情形：一是审前阶段认罪认罚而人民检察院未建议适用速裁程序的案件，二是审前阶段未认罪认罚的案件）人民法院能否适用速裁程序，讨论中存在不同认识：（1）第一种意见持否定立场。理由是：适用速裁程序的前提是被告人同意适用速裁程序，且需要人民检察院与被告人就量刑问题重新进行协商，履行签署认罪认罚具结书的程序，依法提出量刑建议。而且，这有利于防止助长被告人的拖延心理，也有利于督促检察机关履行认罪认罚程序的审查把关职责。（2）第二种意见持肯定立场。理由是：控辩地位平等，既然允许公诉机关建议适用速裁程序，理应允许被告人及其辩护人建议适用速裁程序。

经研究，《解释》第369条采纳第二种意见，其第2款、第3款规定：“对人民检察院未建议适用速裁程序的案件，人民法院经审查认为符合速裁程序适用条件的，可以决定适用速裁程序，并在开庭前通知人民检察院和辩护人。”“被告人及其辩护人可以向人民法院提出适用速裁程序的申请。”主要考虑：（1）刑事诉讼法第二百二十二条第二款规定：“人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用速裁程序。”可见，人民检察院对速裁程序的适用享有建议权，但似不意味着速裁程序的适用必须以人民检察院的建议为前提条件。基于控辩对等的刑事诉讼原则，对于人民检察院未建议适用速裁程序的案件，被告人及其辩护人也可以申请适用，符合条件的，人民法院可以依职权决定适用。（2）基于通行法理，刑事诉讼程序原则上不得回流。对于人民检察院未建议的案件，在审判阶段决定适用速裁程序的，在开庭前通知人民检察院和辩护人即可，无需再重回认罪认罚具结书签署和量刑协商程序。（3）从实践操作角度来看，对于在审判阶段认罪认罚的案件，符合速裁程序适用条件的，人民法院决定适用速裁程序，在操作上也不存在问题。

2.关于适用速裁程序公开审理案件在开庭前送达期限的问题

刑事诉讼法第二百二十四条规定：“适用速裁程序审理案件，不受本章第一节规定的送达期限的限制”。第二百一十九条规定：“适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。”可见，对于适用速裁程序、简易程序审理的案件，不受送达期限的限制。但是，刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定：“人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。”司法适用中存在争议的问题是，对于适用速裁程序公开审理的案件，是否需要在开庭3日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院、被告人及其辩护人等诉讼参与人，并在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点？实践中，个别地方对于适用速裁程序审理案件，当天立案、当天审理、当庭宣判，无法在开庭3日以前进行送达和公告。对此，有意见认为，适用简易程序、速裁程序审理案件，同样应当确保人民检察院有效参加审判、保障被告人有效行使辩护权、保证被害人权利、维护社会公众的知情权。基于此，应当在开庭3日以前通知诉讼参与人和公告，以给控辩双方适当的准备时间，同时保证案件的公开审判和接受社会监督。

经研究，我们倾向于认为，由于刑事诉讼法第二百一十九条、第二百二十四条所使用的表述是不受“送达期限”的限制，加之司法实践中通常只在开庭日公告和通知控辩双方和其他诉讼参与人，要求先期3日似与当前实践不符。基于此，《解释》第371条规定：“适用速裁程序审理案件，人民法院应当在开庭前将开庭的时间、地点通知人民检察院、被告人、辩护人，也可以通知其他诉讼参与人。”“通知可以采用简便方式，但应当记录在案。”

适用速裁程序审理案件，还需要注意两个问题：（1）人民法院应当通知人民检察院派员出庭。讨论中，有意见建议规定公诉人可以不出庭。主要考虑：司法实践中，有的速裁案件，出庭公诉人不是案件承办人，不了解案件情况。一旦庭上有突发或意外情况发生，出庭的公诉人无法及时回应，达不到出庭的真正目的。经研究认为，公诉人代表人民检察院履行国家公诉职能，在刑事诉讼法未明确规定公诉人可以不出庭的情况下，不宜规定公诉人可以不出庭。特别是，速裁程序可能出现调整量刑建议的情形，如公诉人不出庭，则无法当庭调整量刑建议，影响速裁程序的适用。因此，本条明确规定“人民法院应当通知人民检察院派员出庭”。实践中，人民法院应当协调人民检察院派合适公诉人出庭，当庭妥当处理量刑建议调整等问题。（2）被告人有辩护人的，应当通知其出庭。刑事诉讼法第二百二十四条规定：“适用速裁程序审理案件……在判决宣告前应当听取辩护人的意见……”有意见据此得出了适用速裁程序审理的案件，必须有辩护人参加庭审的结论，这显然不符合实际。此处规定的“听取辩护人的意见”，应当限于适用速裁程序审理的案件有辩护人的情形，对于没有辩护人参与庭审的案件，自然无法听取辩护人的意见。鉴于上述2个问题在司法适用中虽有一定认识分歧，但争议不大，本着司法解释的问题导向，未作明确规定。

（十五）第二审程序

《修改决定》未涉及第二审程序问题。《解释》第十五章沿用《2012年解释》第十三章“第二审程序”的条文，并根据司法实践反映的问题作了修改完善，主要涉及：（1）明确对准许撤回起诉、终止审理等裁定可以上诉；（2）对上诉期满要求撤回上诉和抗诉期满要求撤回抗诉的处理规则作出调整；（3）细化上诉不加刑原则的司法适用；（4）明确死缓案件二审应当开庭审理；（5）设立二审案件的部分发回规则；（6）明确终审的判决和裁定发生法律效力的时间。

1.关于二审开庭范围问题

《解释》第393条对《2012年解释》第317条的规定作出修改完善，规定：“下列案件，根据刑事诉讼法第二百三十四条的规定，应当开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）应当开庭审理的其他案件。”“被判处死刑的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”死刑案件，人命关天，必须适用最为严格、审慎的审理程序。刑事诉讼法明确规定，被告人被判处死刑的上诉案件，人民法院应当组成合议庭开庭审理。死刑缓期2年执行案件也属于死刑案件。为严格落实刑事诉讼法的规定，本条规定死缓二审案件一律开庭审理。

2.关于上诉不加刑原则的把握

《解释》第401条规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；（三）原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告职业禁止、禁止令的，不得增加宣告，原判宣告职业禁止、禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限制减刑、决定终身监禁；（七）原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”“人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。”本条第1款所列情形只是提示规则，并未囊括司法实践的所有情形，仅针对当前反映比较突出的问题作了相应规定。主要考虑如下：

（1）关于第（2）项。刑法第八十一条第二款规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得。”据此，实践中可能存在二审改变一审认定的罪名，并未加重刑罚，但对刑罚执行产生不利影响。例如，二审将一审认定的改判为，仍维持12年有期徒刑的刑罚，但对二审改判的罪名不得假释，对被告人产生不利影响。基于此，第（2）项专门增加了不得对刑罚执行产生不利影响的限制。

（2）关于第（3）项。①《2012年解释》第325条第1款第（3）项规定：“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚”。经研究认为，这一规则过于绝对和繁琐，不利于司法实践操作，宜作出调整。例如，一审认定两个罪名，分别判处5年和3年有期徒刑，数罪并罚决定执行7年有期徒刑。按照原有规则，既不能加重总和刑期，也不能加重数罪中某罪的刑期。经研究认为，上诉不加刑是指不能使上诉人遭致不利的刑罚，偏重于决定执行的刑罚。因此，此种情况下，在决定执行的刑罚不变和对刑法执行不产生不利影响的情况下，应当允许加重数罪中某罪的刑罚。基于此，作出相应调整。②实践中，还存在2种实质上对上诉人有利的调整罪数的情形：A.原判对被告人判处一罪的，不得改判为数罪，但是，在认定的犯罪事实不变的情况下，改判数罪后决定执行的刑罚低于原判刑罚的，可以改判为数罪；B.原判对被告人实行数罪并罚，在认定的犯罪事实不变的情况下，改判为一罪的，在对刑罚执行无不利影响的情况下，可以在不超过原判决定执行刑罚的情况下加重其中某一罪刑罚。对此，最高人民法院研究室《关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的答复》（法研〔2014〕6号）规定：“对于原判数罪并罚的上诉案件，在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚。”例如，一审认定被告人犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，犯抢劫罪，判处有期徒刑5年，数罪并罚，决定执行有期徒刑8年。二审认定的犯罪事实与一审相同，但是对行为性质的评价发生变化，认为抢劫相关事实应当评价为盗窃。此种情形下，改判盗窃罪一罪，可以在5年以上8年以下的幅度内裁量刑罚。同为8年有期徒刑，如果是因为数罪被判处的，较之一罪被判处的，在减刑、假释时对被告人更为不利，故而，上述改判不违反上诉不加刑原则。基于上述考虑，形成第（3）项“原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响”规定。

（3）关于第（4）项。讨论中，有意见提出，第⑷项规定“原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑”，但实践中可能存在二审期间被告人不认罪等不符合缓刑适用条件的情形。此种情况下如继续适用缓刑，可能危害社会。经研究认为，目前仍只能严格执行这一规定，确有必要的，通过审判监督程序予以纠正。

（4）关于第（7）项。①讨论中，有意见提出，原判事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误的，如认定自首有误、应当而未剥夺政治权利等，如何处理？建议作出明确。经研究认为，上述情形或者属于因法律适用错误导致刑罚畸轻，或者属于因法律认识错误而没有适用附加刑，根据上诉不加刑原则，只能予以维持。需要注意的是，就司法操作而言，二审应当在裁判文书中写明一审判决存在的适用法律错误，从而导致判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的结果，但是，根据上诉不加刑原则的规定，维持一审判处的刑罚不变。②讨论中，对于第（7）项的处理规则本身也存在异议。有意见认为，此种情形下，二审维持原判是根据上诉不加刑原则作出的裁定，依据刑事诉讼法的规定，并无错误。而根据刑事诉讼法关于审判监督程序的规定，针对生效判决、裁定的再审限于确有错误的情形。上述情形明显不符合这一规定，依法也不得启动审判监督程序。基于实事求是的考虑，本条第1款第（7）项作了微调，将依法通过审判监督程序进行改判限定为“原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的”情形，对于原判刑罚不当，但尚未达到畸轻程度的，如漏判附加剥夺政治权利，对本应在3年以上7年以下有期徒刑的幅度内判处3年6个月有期徒刑的案件判处2年6个月有期徒刑的，基于裁判稳定的考虑，一般不再启动审判监督程序。

（5）征求意见过程中，有意见提出，实践中有几种情况建议明确：对于改变罪数后，附加刑必须改变的，如何处理？例如，一审认定被告人构成数罪，判处附加刑5万元，二审改判为一罪，但附加刑规定为并处。此种情况下，罚金5万元是否可以改为没收财产5万元？经研究认为，所涉问题较为复杂，不宜一概而论，宜坚持实质判断的原则。如果在主刑方面给予较大幅度的减轻，则适当增加附加刑，应当是允许的；但是，在主刑维持不变的情况下，原则上不宜加重附加刑，通常也不宜将罚金调整为没收财产，更不应作出主刑稍微减轻、附加刑大幅加重，对被告人实质明显不利的调整。

3.关于二审案件部分发回的规则

根据刑事诉讼法第二百三十六条的规定，第二审人民法院认为第一审判决事实不清、证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但是，对于涉及多名被告人的案件，如涉黑案件中的，在二审时发现还有一个其单独实施的轻微犯罪，第二审人民法院将全案发回重审，费时费力。基于节约司法资源、保障审判顺利推进的考虑，《解释》第404条第2款规定：“有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯罪事实需要追诉，且有关犯罪与其他同案被告人没有关联的，第二审人民法院根据案件情况，可以对该部分被告人分案处理，将该部分被告人发回原审人民法院重新审判。原审人民法院重新作出判决后，被告人上诉或者人民检察院抗诉，其他被告人的案件尚未作出第二审判决、裁定的，第二审人民法院可以并案审理。”具体而言，此种情况下，对部分被告人的案件发回，其余被告人的案件可以视情继续审理（有必要的，也可以中止审理）。当然，如果发回被告人的案件重新进入二审的，可以与其他被告人的二审案件合并。

（十六）在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准

《修改决定》未涉及在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准问题。《解释》第十六章沿用《2012年解释》第十四章“在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准”的条文，并作了修改完善，主要涉及：（1）明确法定刑以下判处刑罚案件层报复核过程中上级人民法院可以直接改判；（2）明确第二审人民法院可以直接在法定刑以下判处刑罚，并层报最高人民法院核准。在此，主要阐释第二审人民法院直接在法定刑以下判处刑罚并层报核准的问题。

《解释》第415条规定：“对符合刑法第六十三条第二款规定的案件，第一审人民法院未在法定刑以下判处刑罚的，第二审人民法院可以在法定刑以下判处刑罚，并层报最高人民法院核准。”据此，第一审人民法院未在法定刑以下判处刑罚的案件，被告人上诉或者检察院抗诉的，第二审人民法院可以直接在法定刑以下判处刑罚，并层报最高人民法院核准。

（十七）死刑复核程序

《修改决定》未涉及死刑复核程序问题。《解释》第十七章沿用《2012年解释》第十五章“死刑复核程序”的条文，并根据司法实践反映的问题作了修改完善，主要涉及：（1）明确最高人民法院复核死刑案件可以直接改判；（2）明确最高人民法院裁定不核准死刑，发回第二审人民法院的，第二审人民法院后续处理规则。在此，主要阐释最高人民法院复核死刑案件可以直接改判的问题。

1996年刑事诉讼法未规定最高人民法院复核死刑案件可以改判。2007年，为统一行使死刑案件核准权，最高人民法院制定了《关于复核死刑案件若干问题的规定》（法释〔2007〕4号，以下简称《复核死刑规定》）。其中第4条规定：“最高人民法院复核后认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”。同时，规定了两种可以改判的情形，即第6条规定：“数罪并罚案件，一人有两罪以上被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决。”第7条规定：“一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。”之所以作出上述规定，主要有两点考虑：一是当时对死刑复核能否改判尚有不同认识；二是尽量把改判可能引发的问题解决在地方，避免把矛盾、压力引到北京。2012年刑事诉讼法修改，采纳最高人民法院建议，吸收《复核死刑规定》的上述规定，在2012年刑事诉讼法第二百三十九条（修改后刑事诉讼法第二百五十条）规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判”。

《2012年解释》起草时，结合上述考虑和法律修改的背景，考虑到《复核死刑规定》在司法适用中未出现明显问题，故沿用《复核死刑规定》第4条，在第350条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当按照下列情形分别处理：……（五）原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。……”同时，在第351条、第352条继续沿用了对一人犯数个死罪和一案有两人被判处死刑案件可以部分改判的规定。

本次征求意见过程中，有意见建议增加予以改判的规定。理由是：刑事诉讼法已经规定，对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。对仅量刑不当的，最高人民法院复核没有必要全部发回重审。从节约司法资源的角度考虑，应当规定可以改判。但是，也有意见认为，死刑复核程序要体现其特殊性质，防止成为“第三审”。并且，如作出上述修改，可能导致未把矛盾、风险化解在地方，而是推由最高人民法院改判，导致信访压力加剧。经综合考虑上述意见，《解释》第429条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当按照下列情形分别处理：……（五）原判认定事实正确、证据充分，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；根据案件情况，必要时，也可以依法改判；……”同时，删除了《2012年解释》第351条、第352条规定。主要考虑：从2012年以来的司法实践看，确有案件系由最高人民法院直接改判，例如《刑事审判参考》第117集刊登的“被告人柔柯耶姆·麦麦提故意杀人案”，该被告人被新疆阿克苏中院一审判处死刑，剥夺政治权利终身，在法定期限内无上诉、抗诉，新疆高院经复核同意原判并报最高人民法院核准，最高人民法院审判委员会经讨论依法决定不核准死刑，以改判被告人死刑缓期2年执行，剥夺政治权利终身。还有一些案件，存在非死刑罪名适用有瑕疵的情况，如由于盗窃罪司法解释调整导致原来的盗窃罪判处的刑罚需要调整，并没有新的事实证据，全案发回似意义不大，且过于浪费司法资源。但是，规定最高人民法院在死刑复核程序中可以直接改判，也可能带来一系列问题，需要引起重视。故而，仍应坚持“以发回重审为原则，以依法改判为例外”的原则，即对不予核准死刑的案件，一般应发回重审，只有改判没有“后遗症”的，出于诉讼效率的考虑，才予以直接改判。

（十八）涉案财物处理

《修改决定》未涉及查封、扣押、冻结财物及其处理问题。《解释》第十八章沿用《2012年解释》第十六章“查封、扣押、冻结财物及其处理”的条文，并根据司法实践反映的问题作了修改完善，主要涉及：（1）完善涉案财物先行处置程序；（2）完善查封、扣押、冻结涉案财物的具体操作规则；（3）设立漏判涉案财物的处理规则。在此，主要阐释漏判涉案财物的处理规则。

《解释》第446条规定：“第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。”“判决生效后，发现原判未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息另行作出处理。”

适用本条规定需要注意：（1）本条第1款规定，二审期间发现一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。此种情形不违反上诉不加刑原则的要求。（2）本条规定二审对一审漏判涉案财物、判决生效后对原判漏判涉案财物的处理规则，仅限于“随案移送的涉案财物及其孳息”。此外，《解释》原本拟增加规定：“对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息，应当在对被告人作出判决、裁定的同时一并作出处理。但是，对于涉众型犯罪案件或者其他涉案财物情况复杂的案件，一并处理可能导致对被告人的判决、裁定过分迟延的，可以另行作出处理。”原则上，查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在对被告人作出判决、裁定的同时一并作出处理。但是，有的涉众型案件，如非法集资案件，因为涉案财物及其孳息的权属等问题过于复杂，在有限的时间内难以理清，为了防止对被告人的判决、裁定过分迟延，可以考虑在判决、裁定后，单独对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。讨论中，对上述规定存在不同认识。有意见认为，新增涉案财物另行处理程序缺乏法律依据。根据法理，同一个诉，应当对案涉事实全部作出处理。如果作此规定，容易引发一系列问题需要界定，包括：（1）对涉案财物处理应当以什么程序审理？审理结束后制作什么形式的法律文书？（2）后续涉案财物处理是否有审限且如何计算审限？（3）对定罪量刑作出的判决、裁定是否生效？能否送监服刑？（4）对涉案财物的处理结果能否提出上诉？上诉后是否要全案审查？等等。鉴于对此问题未形成共识，暂未作出明确规定，交由司法实践裁量处理，继续探索。

（十九）审判监督程序

《修改决定》未涉及审判监督程序问题。《解释》第十九章沿用《2012年解释》第十七章“审判监督程序”的条文，并根据实践反映情况作了修改完善，主要涉及：（1）明确申诉异地审查制度；（2）完善新的证据的认定规则；（3）明确依照审判监督程序重新审判的案件与原审被告人其他犯罪案件的合并审理规则。在此，主要阐释申诉异地审查制度。

目前，异地审查（指上级人民法院指定终审人民法院以外的人民法院审查）是人民法院办理再审审查案件的方式之一。聂树斌案等冤假错案的再审经过证明，指令异地审查制度有利于保证审查的客观公正，符合申请人和社会公众的期待，有必要通过司法解释予以确认。基于此，《解释》第454条规定：“最高人民法院或者上级人民法院可以指定终审人民法院以外的人民法院对申诉进行审查。被指定的人民法院审查后，应当制作审查报告，提出处理意见，层报最高人民法院或者上级人民法院审查处理。”

（二十）涉外刑事案件的审理和刑事司法协助

《修改决定》未涉及涉外刑事案件的审理和司法协助问题。《解释》第二十章吸收《2012年解释》第十八章“涉外刑事案件的审理和司法协助”的条文，将标题调整为“涉外刑事案件的审理和刑事司法协助”，拆分为“涉外刑事案件的审理”“刑事司法协助”两节，并根据国际刑事司法协助法，结合司法实践反映的问题，对涉外刑事案件的审理和刑事司法协助的有关问题作出修改完善。在此，主要阐释委托驻外使领馆送达刑事文书的问题。

《2012年解释》第412条第（3）项规定：“对中国籍当事人，可以委托我国驻受送达人所在国的使、领馆代为送达。”征求意见过程中，有意见提出，关于委托驻外使领馆向位于境外的中国籍当事人送达刑事文书问题，美、加、澳、新等西方主要国家对于在其境内送达刑事司法文书的态度较为谨慎，如美国司法部和国务院法律顾问办公室明确表示，在美境内送达刑事司法文书被视为执法行为，不属于领事职务范畴，须由其执法部门执行。其他国家也要求执行送达须不违反其国内法。鉴此，《解释》第495条第⑶项作了修改，增加了“所在国法律允许或者经所在国同意的”要件，规定：“人民法院向在中华人民共和国领域外居住的当事人送达刑事诉讼文书，可以采用下列方式：……（三）对中国籍当事人，所在国法律允许或者经所在国同意的，可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；……”

（二十一）执行程序

《修改决定》与刑法修正案（九）相衔接，对死缓改判死刑的条件作了调整。《解释》第二十一章吸收《2012年解释》第十九章“执行程序”的条文，并根据司法实践反映的情况作了修改完善，主要涉及：（1）吸收最高人民法院《关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法权益的若干规定》（法释〔2019〕12号），对死刑的执行程序作出完善；（2）根据人民法院“送监难”的现实问题，依法明确人民法院只承担将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关的职责；（3）吸收财产刑执行有关司法解释对刑事裁判涉财产部分和附带民事裁判的执行程序作出完善；（4）根据社区矫正法的规定对相关条文作出修改完善。在此，主要阐释人民法院送监执行的职责问题。

《2012年解释》第429条第2款规定：“罪犯需要收押执行刑罚，而判决、裁定生效前未被羁押的，人民法院应当根据生效的判决书、裁定书将罪犯送交看守所羁押，并依照前款的规定办理执行手续。”刑事诉讼法第二百六十四条规定：“罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院在判决生效后10日以内将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。”“对被判处死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行。对被判处的罪犯，由公安机关执行。”据此，判决、裁定生效后，将罪犯送交执行的机关是公安机关，人民法院只负责送达有关法律文书。从人民法院的警力配备和执行手段等现实情况看，人民法院也难以承担抓捕罪犯的工作。鉴此，《解释》第511条依据刑事诉讼法第二百六十四条的规定，删去《2012年解释》第429条第2款关于由人民法院将罪犯送交看守所羁押的规定，并使第1款与刑事诉讼法第二百六十四条的规定保持一致，规定：“被判处死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯，第一审人民法院应当在判决、裁定生效后10日以内，将判决书、裁定书、起诉书副本、自诉状复印件、执行通知书、结案登记表送达公安机关、监狱或者其他执行机关。”

（二十二）未成年人刑事案件诉讼程序

《修改决定》未涉及未成年人刑事案件诉讼程序问题。

《解释》第二十二章在《2012年解释》第二十章“未成年人刑事案件诉讼程序”的基础上，根据修改后未成年人保护法、预防未成年人犯罪法的规定，对未成年人刑事案件诉讼程序有关条文作了进一步修改完善。在此，主要阐释未成年人案件审判组织的受案范围问题。

《解释》第550条根据司法实践反映的问题对《2012年解释》第463条的规定作出修改完善，规定：“被告人实施被指控的犯罪时不满18周岁、人民法院立案时不满20周岁的案件，由未成年人案件审判组织审理。”“下列案件可以由未成年人案件审判组织审理：（一）人民法院立案时不满22周岁的在校学生犯罪案件；（二）强奸、猥亵、虐待、遗弃未成年人等侵害未成年人人身权利的犯罪案件；（三）由未成年人案件审判组织审理更为适宜的其他案件。”“共同犯罪案件有未成年被告人的或者其他涉及未成年人的刑事案件，是否由未成年人案件审判组织审理，由院长根据实际情况决定。”需要注意的是，规定强奸、猥亵、虐待、遗弃未成年人等侵害未成年人人身权利的犯罪案件可以由少年法庭审理，是因为审理上述案件，不仅要解决对被告人的定罪量刑问题，更要重视做好对未成年被害人心理干预、经济救助、法律援助、转学安置等帮扶救助工作。由熟悉未成年人身心特点的专业法官负责相关工作，能够更好地保障工作效果。

（二十三）当事人和解的公诉案件诉讼程序

《修改决定》未涉及当事人和解的公诉案件诉讼程序问题。《解释》第二十三章沿用《2012年解释》第二十一章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”有关条文，仅对被害人死亡情形下近亲属与被告人和解的问题作了适当完善。

具体而言，关于近亲属的范围，依照刑事诉讼法第一百零八条第（六）项的规定，包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹等，分别处于不同继承顺序。对于存在第一顺序继承人的情形，第一序位的近亲属未同意和解的，即使第二继承顺序的近亲属全部同意和解，也无权和被告人达成和解协议。基于此，《解释》第588条第1款专门规定：“符合刑事诉讼法第二百八十八条规定的公诉案件，被害人死亡的，其近亲属可以与被告人和解。近亲属有多人的，达成和解协议，应当经处于最先继承顺序的所有近亲属同意。”

（二十四）缺席审判程序

《修改决定》在刑事诉讼法第五编“特别程序”中增设缺席审判程序。《解释》增设第二十四章“缺席审判程序”，根据修改后刑事诉讼法的规定，对缺席审判程序的有关问题作出明确。需要提及的是，根据刑事诉讼法的规定，本章仅构建了缺席审判程序的基本框架。鉴于缺席审判程序需要在探索中逐步积累经验，其司法适用的具体问题将另行通过专门司法解释作出规定。

1.关于对依照刑事诉讼法第二百九十一条第一款提起公诉案件的审理处理方式和证明标准

《解释》第604条规定：“对人民检察院依照刑事诉讼法第二百九十一条第一款的规定提起公诉的案件，人民法院审理后应当参照本解释第295条的规定作出判决、裁定。”“作出有罪判决的，应当达到证据确实、充分的证明标准。”“经审理认定的罪名不属于刑事诉讼法第二百九十一条第一款规定的罪名的，应当终止审理。”“适用缺席审判程序审理案件，可以对违法所得及其他涉案财产一并作出处理。”本条系新增条文，规定了对人民检察院依照刑事诉讼法第二百九十一条第一款提起公诉案件的审理处理方式和证明标准。

根据刑事诉讼法第二百九十一条第一款的规定，人民检察院对缺席审判案件提起公诉的前提是“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”。那么，通过缺席审判认定被告人有罪的证明标准，自然也应当遵从一般刑事案件的证明标准，即证据确实、充分。

征求意见过程中，有意见建议对违法所得或者其他涉案财产一并作出处置的，增设公告程序，允许利害关系人参加诉讼。经研究认为，相关问题较为复杂，留待下一步解决。倾向性意见是，缺席审判程序可以直接对涉案财物作出处理；而且适用缺席审判程序需要将传票、起诉书副本送达被告人，没有必要再适用违法所得没收程序中的公告程序。

2.关于对中止审理案件的缺席审判

《解释》第605条规定：“因被告人患有严重疾病导致缺乏受审能力，无法出庭受审，中止审理超过6个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，人民法院可以根据刑事诉讼法第二百九十六条的规定缺席审判。”“符合前款规定的情形，被告人无法表达意愿的，其法定代理人、近亲属可以代为申请或者同意恢复审理。”

需要注意的是：（1）根据刑事诉讼法第二百九十六条的规定，此种缺席审判的适用对象是患有严重疾病无法出庭的被告人。经研究认为，此处规定的“患有严重疾病无法出庭”实际上是指没有受审能力，而不能作其他泛化解释，更不能将被告人因身体残疾不便到庭参加诉讼就理解为此处规定的“患有严重疾病无法出庭”。（2）被告人缺乏受审能力，不少情况下无法表达意愿，应当允许其法定代理人、近亲属代为申请或者同意恢复审理。否则，刑事诉讼法第二百九十六条规定将流于形式，在实践中无法适用。

征求意见过程中，有意见建议删除“缺乏受审能力”的表述。理由是：被告人患有严重疾病，无法出庭并不等于没有受审能力。实践中，司法精神病鉴定机构的鉴定项目包括“受审能力”项，主要是指被告人不能感知、理解诉讼活动的内涵和后果，不具有相应的认知、判断和表达能力，故无法接受审判的情形。而被告人患有严重疾病、无法出庭也包括被告人因身体原因，如靠呼吸机维持生命等，无法出席法庭接受审判，但其对诉讼活动的认知、判断、理解能力并不一定受限，不宜简单将二者划等号。经研究，未采纳该意见。主要考虑：对于后一种情形，可以通过到医院开庭等便民方式予以解决。采用缺席审判方式，恐不利于对被告人诉讼权益的保护，也不符合设立缺席审判制度的初衷。

征求意见过程中，有意见建议明确是否限定申请或同意恢复审理人员的顺序，法定代理人不同意的，其他近亲属同意是否有效，是否仅需近亲属中一人同意即可。经研究认为，相关问题宜交由司法实践裁量把握。实践中，如绝大多数近亲属反对，只有个别近亲属申请或者同意恢复审理的，原则上不宜适用缺席审判程序；但是现有证据证明被告人无罪，可能作出无罪判决的，也可以视情考虑恢复审理。

3.关于人民法院受理案件后被告人死亡案件的缺席审判刑事诉讼法第二百九十七条规定，被告人死亡，人民法院应当裁定终止审理，但有证据证明被告人无罪，人民法院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决。《解释》第606条规定：“人民法院受理案件后被告人死亡的，应当裁定终止审理；但有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。”“前款所称‘有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无罪’，包括案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的情形，以及证据不足，不能认定被告人有罪的情形。”据此，司法实践中，人民法院受理案件后被告人死亡，如果在案证据足以证明被告人有罪，则应当裁定终止审理；经审查认为被告人可能无罪的，包括指控犯罪的证据不足、不能认定被告人有罪的，应当缺席审理。缺席审理后，确认被告人无罪或者证据不足、不能认定被告人有罪的，应当依法作出无罪判决。

4.关于再审程序中被告人死亡案件的缺席审判

《解释》第607条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，可以缺席审理。有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；虽然构成犯罪，但原判量刑畸重的，应当依法作出判决。”据此，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，如果是人民检察院认为原判量刑畸轻（包括因定罪错误导致量刑畸轻）而提起抗诉的、人民法院因原审量刑畸轻而启动审判监督程序的，或者经审查认为原判正确或者量刑畸轻的，应当裁定终止审理。除此之外，应当缺席审理。经审理，确认被告人无罪或者证据不足，不能认定被告人有罪的，或者虽然构成犯罪但是原判量刑畸重的，应当依法作出判决。

征求意见过程中，对于再审程序中被告人死亡的，除终止审理或者宣告无罪外，能否改判存在不同认识。经研究认为，对于原审量刑畸重的案件，是否纠正，关系到裁判公正和国家赔偿问题。在审判监督程序已经启动情况下，即使被告人死亡，也应当继续审理，依照法律作出改判。

此外，对于被告人定罪量刑没有问题，但是涉案财物处理有错误的，是否需要通过缺席审理作出改判，存在不同认识。经研究认为，从法理上讲，如果原审对涉案财物的判决确有错误，涉及的财物价值又很巨大，即便被告人死亡，也应当实事求是依法纠正，不宜简单终止审理。但是，考虑到实践中此种情况较为罕见，未作规定。

（二十五）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

《修改决定》未涉及犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的问题。《解释》第二十五章在《2012年解释》第二十二章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的基础上，吸收《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号，以下简称《没收程序规定》）有关条文，对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序有关问题作了进一步细化规定。需要注意的是，本章调整了《2012年解释》与《没收程序规定》不一致的条文，以维持《解释》作为刑事审判程序基本解释的体系完整性。在没收违法所得的具体司法适用中，本章未作规定的，可以继续适用《没收程序规定》。在此，主要阐释犯罪嫌疑人、被告人死亡案件的违法所得没收程序。

《解释》第611条吸收《“六部委”规定》第37条的规定，明确：“犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产，人民检察院提出没收违法所得申请的，人民法院应当依法受理。”需要注意的是，被告人死亡的，如果依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产，人民检察院提出没收违法所得申请，人民法院应当依法受理，不受罪名限制。

（二十六）依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序

《修改决定》未涉及依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序问题。《解释》第二十六章基本沿用《2012年解释》第二十三章“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”的条文，并根据司法实践反映的问题作了修改完善，主要涉及：（1）进一步明确强制医疗案件的法律援助问题；（2）明确人民法院审理强制医疗案件，应当听取被害人及其法定代理人的意见；（3）明确对解除强制医疗案件进行开庭审查的，应当通知同级人民检察院派员出庭，听取其是否同意解除强制医疗的意见。在此，主要阐释对强制医疗决定不服的申请复议期限问题。

刑事诉讼法第二百三十条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第2日起算。”基于此，《解释》第642条对《2012年解释》第536条的规定作出修改完善，将自收到决定书之日起5日内申请复议调整为“第2日起”，规定：“被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以自收到决定书第2日起5日以内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医疗的决定。”

（二十七）附则

《解释》未设一般规定一章，遂将各章节具有共性的一些问题放在附则作出统一规定。《解释》第二十七章沿用《2012年解释》第二十四章“附则”的条文，并根据法律修改情况，结合司法实践反映的问题，作了适当修改完善。

1.关于采取视频方式开庭的问题

《2012年解释》起草过程中，对于采取视频方式审理案件是否与直接言词原则冲突，有关方面存在不同认识，故《2012年解释》第544条规定：“人民法院讯问被告人，宣告判决，审理减刑、假释案件，根据案件情况，可以采取视频方式进行。”此次征求意见过程中，有意见建议进一步扩大视频方式的适用范围，进一步适用于速裁程序甚至其他所有案件。经研究，《解释》第650条采纳上述意见，给司法实践留有一定裁量空间，规定：“人民法院讯问被告人，宣告判决，审理减刑、假释案件等，可以根据情况采取视频方式。”需要注意的是，对于采取视频方式审理案件的，应当在充分保障当事人诉讼权利和庭审质量的前提下进行。

2.关于《解释》有关公安机关的规定的相应适用

刑事诉讼法第三百零八条规定：“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。”“中国海警局履行海上维权执法职责，对海上发生的刑事案件行使侦查权。”“对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。”“军队保卫部门、中国海警局、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。”基于此，《解释》第654条作了照应性规定，明确：“本解释有关公安机关的规定，依照刑事诉讼法的有关规定，适用于国家安全机关、军队保卫部门、中国海警局和监狱。”需要注意的是，由于职责有所差异，《解释》关于公安机关的规定，并不必然适用于其他侦查机关；具体哪些可以适用，需要根据刑事诉讼法的有关规定具体分析。

【注释】

*起草小组成员为最高人民法院姜启波、周加海、喻海松、耿磊、郝方昉、李振华、李静，借调人员任素贤（上海市金山区人民法院）、姜金良（江苏省扬州市中级人民法院）、王婧（广东省广州市中级人民法院）、李鑫（天津市红桥区人民法院），实习生马勤（清华大学法学院）。