扒窃的对象必须是他人“随身携带的财物”

本案争议的焦点在于：他人放置在座椅靠背的衣服外侧口袋内的财物或放置在身旁未与身体接触的财物是否属于随身携带的财物？该类财物的共同点在于财物与身体没有紧密的物理上的接触，即非贴身财物，但却近在身旁、触手可及。关于“随身携带”的概念，理论界与司法实务界亦有争议，主要有三种观点。

第一种观点认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者置于身边附近的财物，即“随身说”。凡是能够跟随身体移动的财物，都可以成为随身携带的对象。如张明楷教授认为：“在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属于扒窃。”

第二种观点认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者放置于身边附近，虽没有与身体接触，但置于其随时可能的现实支配之下的财物，即“近身说”。周光权教授认为：“不直接接触失主身体，但乘失主不备，将距离失主很近、占有关系紧密的财物拿走的，也是扒窃。例如，将他人自行车前的置物筐中的财物拿走的，也是扒窃。”第三种观点认为，随身携带的财物是他人贴身放置在口袋中或包中的财物，即“贴身说”。该类财物仅限于他人带在身上的财物，即未离身的财物，如装在他人所穿衣服口袋内的手机、钱包、手提或肩背的包等，而在身体附近、处于他人现实支配之下但没有放在身上的财物不能认定为“随身携带的财物”。第一种观点对“随身”的解释过于宽泛，司法实践中对此观点基本持否定态度；第二种观点相比于第一种观点很明显作了限制性解释，有其合理之处，但却不可避免地带来审判实践中证据认定难的问题，这是因为该观点无法为扒窃的对象范围提供一种明确的、可操作的证据证明标准，财物距离身体多远，才能被评价为“身体附近”？综上，我们赞同第三种观点，即“贴身说”，理由如下：

1.从事实认定角度看，“贴身说”能够为扒窃行为的认定提供可操作的证据证明标准。属于高发犯罪，扒窃型盗窃所占比例日益增加，如果采取“近身说”的认定标准，侦查人员、人乃至法官因认知标准不同，势必会因界定财物距离身体多远才能被评价为身体附近而产生歧义，进而会耗费大量的司法资源取证。同时，“近身说”会为潜在的盗窃行为人或失主提供一种激励，失主基于严惩罪犯的心理在陈述中可能会过分缩小身体与财物的距离范围，而行为人基于避重就轻的心理会予以否认，最终可能因供证不一且缺乏其他证据佐证而陷入无法认定的困局。而“贴身说”将扒窃的范围仅限于贴身的财物，具有排他性，明确了证据认定标准，统一认识，减少歧义，容易操作，利于侦查人员收集证据，不仅降低司法成本，还能提高案件的侦破率，有利于打击此类犯罪，并最大限度地发挥刑罚的威慑效果。

2.采取“贴身说”，是罪责刑相适应的基本要求。刑法修正案（八）将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为入罪，可见刑法对以上行为的打击力度。三种行为并列入罪，且不要求有数额限制。以入户、携带凶器的方式盗窃为例，说明行为人主观恶性较大，作案方式更容易得逞，同时，也会因失主发现而可能引发更为严重的危害后果，进而会有侵害失主生命安全的危险，如构成转化型。综合扒窃与入户、携带凶器两种情形并列入刑的实际，考虑到入户、携带凶器盗窃可能带来的现实危险性，扒窃的行为对象应作限定性法律解释，理由如下：首先，根据罪责刑相适应原则，刑罚的严厉性要与行为人的主观恶性、社会危害性相适应。刑法之所以规定此类行为不受数额限制，降低入刑门槛，意在通过加重处罚来打击此类犯罪。基于此，扒窃型盗窃采用“贴身说”更为合理，因为只有当某一财物与失主身体紧密接触时，行为人行窃时才容易被失主发现，所以才会对失主的人身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险；而在财物并非紧贴失主的情况下，失主对财物被转移的感知能力弱，人身被侵害的现实危险相对较小。其次，如果将窃取贴身财物与非贴身财物适用同一量刑标准，对被告人有失公允，因为两者的社会危害性、行为人的主观恶性不能等同视之。最后，根据刑法的谦抑性原则，扒窃的对象只能是失主贴身之物，如果将扒窃的对象范围扩大，可能会导致量刑上的严重失衡。

本案中，被告人张金福盗窃的财物并非失主贴身财物，如果财物没有与身体接触，即使处在身体的近处，也不能构成扒窃的对象。因此，放置在座椅旁、自行车筐内等的财物，由于没有与失主身体有物理接触，因而不能成为扒窃的对象，只能是普通盗窃的对象。综上，原审法院认定张金福的盗窃行为不属于扒窃，只构成普通盗窃罪是适当的。