上游犯罪持续存在期间的洗钱行为是否构成洗钱罪

黄惠绘　张海鹏

【基本案情】2017年7月，曾某、罗某邀约谭某、刘某成立老福气商贸公司开设网上商城。王某为曾某徒弟（未在该公司任职），知道该公司是从事非法吸收公众存款的业务。2017年8月，王某应曾某要求办理了一张银行卡，并将该卡和U盾交给老福气公司财务总监罗某。经审计，老福气公司共发展会员8939人，非法吸收资金1.13亿元。王某的这张卡涉及老福气公司收入金额共计8368.09万元，其中用于支付各级经销商提成支出7863.66万元。曾某、罗某、谭某、刘某等人分别被以和判刑，但对王某的行为如何认定产生争议。

【分歧意见】第一种意见认为，王某的行为构成上游犯罪的共犯。王某于上游犯罪实施前，已与曾某等人达成合意。王某在提供银行卡时，明知曾某对卡将作何用，仍然帮助其转移犯罪所得，属于与上游犯罪的事中共谋，成立上游犯罪的共犯。

第二种意见认为，王某的行为应构成。王某在本案中不属关系，其并未参与成立、经营公司。在其他公司人员经营公司的过程中，其提供银行卡的行为，本质上属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，应认定为洗钱罪，这样能够与其他行为人的行为保持量刑平衡。

第三种意见认为，王某的行为构成。王某明知老福气公司从事非法吸收公众存款业务，仍应曾某要求办理银行卡并把卡交给老福气公司用于经营，其提供账户的行为属于对犯罪所得进行掩饰隐瞒的行为。最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成第312条规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。王某涉案金额已超过掩饰、隐瞒犯罪所得罪“情节严重”的数额标准，应在三年以上七年以下幅度内量刑，而洗钱罪“情节严重”并无明确数额标准，应以处罚较重的掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

【评析意见】笔者赞同第二种意见，理由如下：

第一，王某的行为在行为模式角度应认定为洗钱罪。首先，王某没有与曾某等人一起共谋成立、经营老福气公司，也没有实际开展公司业务，与曾某等人不是共同犯罪关系。其次，王某明知老福气公司从事非法吸收公众存款的业务，仍应曾某的要求办理银行卡并把卡交给公司财务，其提供账户的行为属于对犯罪所得进行掩饰隐瞒的行为。《解释》第5条规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。该共犯的成立条件是“事前通谋”。王某只是事中将银行卡交给曾某用于公司经营，不属于“事前通谋”，故不属于以共犯论处的情形。此外，王某将银行卡交给曾某后并未对该卡进行实际操作，也没有发展会员的违法行为，不成立“事中共谋”的共犯。

第二，同时符合洗钱罪和其他下游犯罪罪名的按洗钱罪从重处罚。洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪等其他下游犯罪在一定情形下呈现法条竞合关系，应择一重罪处罚。洗钱罪的起点刑为“五年以下”，掩饰、隐瞒犯罪所得罪为“三年以下”，洗钱罪的二档刑是“五年以上十年以下”，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是“三年以上七年以下”，从刑罚设置上来看，洗钱罪处刑较重。

第三，上游犯罪尚在持续中也可成立洗钱罪。洗钱罪虽以上游犯罪成立为条件，但并不要求上游犯罪的结束。最高检、央行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例中明确指出，“非法集资等犯罪存在较长期持续状态，在犯罪持续期间帮助犯罪分子转移犯罪所得及收益，符合刑法第191条规定，应认定为洗钱罪。”实践中，很多上游犯罪都会呈现持续存续状态，洗钱行为也相伴而行，此种情形的洗钱行为持续时间长、危害大，应把握洗钱罪本质，坚决予以打击。

（作者单位：重庆市巴南区人民检察院）