走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为类型的既遂与未遂

　　正确区分走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为类型的既遂与未遂

　　1.走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，只要明确了输入毒品的既遂与未遂标准，输出毒品的既遂与未遂标准就容易解决了。关于输入毒品的既遂标准，也必须分为陆路输入与海路、空路输入来讨论。陆路输入应当以逾越国境线、使毒品进入我国领域内的时刻为既遂标准。关于海路、空路输入毒品的既遂，在外国理论上有五种不同观点：其一，领海、领空说，即装载毒品的船舶或航空器进入本国领海或领空时为既遂，否则为未遂。其二，登陆说，即将毒品从船舶中转移到本国领土内(不问是否保税区)时，或者将毒品从航空器中转移到地面时为既遂，否则为未遂。其三，关税线说，即在毒品经由保税区等海关支配、管理的地域的场合，转移到保税区等之外才是既遂，否则为未遂。其四，搬出可能说，即装载毒品的船舶或航空器在本国港口停靠或在机场着陆后，出现可能将毒品转移到船舶或航空器外的状态时为既遂，否则是未遂。其五，到达说，即装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。我认为上述第五种观点可以被我国采用。第一种观点将既遂时刻过于提前，而且也不现实。第二种至第四种观点则使既遂标准过于推后，其中有的标准也不易掌握，不利于打击，也不符合司法实践。第五种观点则使既遂与未遂的标准适中，而且容易认定。

　　2.贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂。行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品的预备行为。

　　实践中有时发生误将假毒品当作毒品贩卖的案件。首先，刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康。就而言，行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品。如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就没有侵害和威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。其次，刑法规定的贩卖毒品罪要求行为人所贩卖的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件。如果行为人客观上贩卖的根本不是毒品，仅因行为人误认为是毒品，便认定为行为人贩卖毒品，有违反罪刑法定原则之嫌。第三，在行为人客观上没有贩卖毒品的情况下，只是因为其主观上误认为是毒品而认定为贩卖毒品罪，也有主观归罪之嫌。最后，通说与司法解释也难以解释以下现象：甲明知是面粉，而对乙谎称是海洛因，于是交付给乙贩卖。乙误以为是海洛因便贩卖，但被公安机关查获。根据通说与司法解释，甲因为明知是面粉，仅成立(由于甲没有骗取财物，属于诈骗未遂，可能无罪)；乙因为误认为是毒品，便成立贩卖毒品(未遂)罪。果真如此，则对乙的处罚可能远远重于对甲的处罚。但事实上，甲是诈骗罪的间接正犯，即甲利用了不知情者乙的行为。在这种情况下，乙的行为并不构成犯罪，因为乙并无危害公众健康的贩卖毒品行为，不成立贩卖毒品罪；乙无诈骗的故意，不成立诈骗罪；二者也没有重合之处，故难以成立其他犯罪。

　　3.为了运输而开始搬运毒品时，是的着手；由于行为人意志以外的原因未能使毒品离开原处或者说未能转移毒品存放地的，属于未遂；运输毒品行为使毒品离开原处或者转移了存放地的，则为既遂。例如，行为人以邮寄方式运输毒品时，在邮件包装过程中被查获的，属于未遂；如果已将装有毒品的邮件交付给邮局，则为既遂。再如，使用交通工具运输毒品的，当毒品置入交通工具内，交通工具已经离开了原地的，即为既遂。我不采纳以到达目的地为既遂标准的观点，也不赞成开始搬运即为既遂的观点。

　　4.应以实际上制造出毒品为既遂标准，至于所制造出来的毒品数量多少、纯度高低等，都不影响既遂的成立。着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。

　　行为人以为自己所使用的原料与配料能够制造出毒品，但事实上未能制造出毒品的，视行为是否具有制造出毒品的具体危险而得出不同结论。客观上没有制造出毒品的危险性的，不能以犯罪论处。因为使用的方法不当而实施上述行为时(如原料能制造出毒品但缺少某种配料，所使用的原料配料本来能够制造出毒品但没有使用足够的量等)，由于客观上具有制造出毒品的具体危险，故应认为具有法益侵害性。但由于事实上未能制造出毒品，故只能以处理。当然，还可能出现其他情况，但只要把握行为是否具有制造出毒品的具体危险这一标准，就能正确认定罪与非罪。