侦查机关以欺骗方法电话通知嫌疑人到案能否认定自首

侦查机关在掌握一定线索后通过电话联系嫌疑人本人或其家属，让其到侦查机关接受谈话，比通过布控、抓捕的方式节省司法资源，且效率较高，是实务中相当普遍的做法。对于嫌疑人接电话通知后到案的情形能否认定为投案，并结合其供述情况认定为自首，则在实践中一直存在争议。

浙江省高级人民法院《全省刑事审判工作座谈会纪要》浙高法（2008）163号中，曾对该争议作出统一，提出：“公安机关电话通知、带口信通知后行为人即到司法机关并如实供述犯罪事实能否认定为自首的问题。如果公安机关已经掌握一定的线索或证据，怀疑行为人涉嫌犯罪的，不宜认定为自首。”

但此后，省内部分地区并不认同上述意见，如温州市中级人民法院刑二庭（当时主要负责二审案件）在2011年《关于正确认定自首和坦白的若干意见》中就指出：“自动投案的本质就是主动将自己的人身置于司法机关的现实控制之下的行为，经口头通知归案的犯罪嫌疑人具有归案的主动性。犯罪嫌疑人经公安机关口头通知后，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃跑，而其能主动归案，则表明其具有悔过自新、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。为此，司法机关打电话、捎口信等口头通知到案并如实供述的，应认定为自首。”

应当说，温州中院的这种理解，更符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，即“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发现，或者虽被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。” 因为电话通知并不属于口头传唤。根据《》第117条的规定，对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。传唤是一种强制措施，以口头形式作出，只限于特殊情况下，即当场发现并抓获嫌疑人，来不及办理书面审批手续，才能以口头传唤的方式强制嫌疑人到案。由此可见，侦查人员在办公室里给嫌疑人打个电话，这不叫口头传唤，更不是强制措施。嫌疑人接到电话后没有选择逃避而是配合调查，具有归案的主动性，如到案后能如实供述，应认定自首。

在具体个案的审理过程中，温州中院刑二庭的观点和做法，也得到浙江省高院部分同志的认可，但是温州中院刑一庭（当时主要负责一审案件）则仍根据《全省刑事审判工作座谈会纪要》的规定，不认定自首。

浙江省高院在（2013）浙刑三终字第133号二审判决书中，对一审温州中院未认定自首作了改变，表明其观点已经有所变化，省高院在该判决中表述：“扬某某的犯罪事实尽管已被公安机关掌握，但其当时尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，在接到公安机关电话通知后即主动到案，后如实供述了犯罪事实，应以自首认定，原判未认定其自首不当，应予纠正。”

至此，我们有理由相信，嫌疑人接电话后主动到案应认定自首，已成为一条明确的裁判规则。

但是，笔者想提出的问题是，如果侦查机关以其他理由，如到派出所领取证件、户籍登记、核实其他案件有关情况等等打电话或捎口信诱使犯罪嫌疑人到案的，能否成立自首？

这个问题，温州中院在前述2011年的《意见》中，有过明确回答，认为由于此时犯罪嫌疑人不具有投案意愿，不应认定为自动投案。但笔者认为，对此仍有必要作进一步分析，而不能一律否定自首。

首先，接电话通知后主动到案之所以能认定为自首，在于嫌疑人在未受到强制措施的情况下明知自己的涉案行为已经被司法机关掌握，有可能面临刑事制裁，仍自愿地、主动地接受司法机关的调查。也就是说，此种情形下考量的要素在于嫌疑人的主观认识，而不是电话通知的内容。

其次，侦查机关用诱骗方式电话通知嫌疑人，如果嫌疑人被骗前往，那可以认为其到案行为并非明知自己的涉案行为已经被司法机关掌握，有可能面临刑事制裁，仍自愿地、主动地接受司法机关调查的意思表示，从而不属于投案行为，不能构成自首。但如果嫌疑人识破了侦查人员电话中的虚假内容，也即虽被骗但未上当，同时其也有一定的理由相信自己的涉案行为已经被侦查机关掌握，在这种情况下嫌疑人仍然选择配合到案，就不能否定其自愿性和主动性。

在三段论的结构关系中，到案不具有主动性不能认定投案这是大前提，本案嫌疑人是否具有到案主动性是小前提。而温州中院2011年《意见》中，把侦查机关以其他理由诱使嫌疑人到案，作为认定不具有到案主动性的充分条件，犯了概念不周延的逻辑错误，只有证明侦查机关以其他理由诱使嫌疑人到案，并且嫌疑人确实是被诱骗到案，才能得出不具有到案主动性的结论。当然，这种证明要求，因涉及到嫌疑人主观事实，操作难度的确存在，但不能以此认为无需证明。侦查人员可以在首次笔录中，将诱骗的内容以及嫌疑人的疑问均如实记录，以此证明嫌疑人确实是基于被诈骗的原因才到案。

笔者曾接触过一起案件，根据卷宗材料显示，嫌疑人是接电话通知到案，但人提出，经调查，公安人员是以邻里纠纷为由通知嫌疑人到派出所了解情况，而嫌疑人则称，自己在接电话时，心里非常清楚公安机关就是为了本案（信用卡诈骗）才叫其前往，因为一来其与邻居根本没有任何纠纷，二来前几天银行方面就多次表示要向公安机关报案。另据首次笔录所载，嫌疑人当被问及你是否知道来所何事时，回答称“知道，是关于信用卡恶意透支的事”。因此，结合被告人辩解及笔录内容，在关于其到案主动性的问题上，控方显然没有达到排除合理怀疑的证明标准，故应对被告人认定为自首。这起案例所体现出的焦点问题，也即本文论题，无论对于控辩何方，都具有相当值得借鉴的意义。