在私密空间内的合法性行为被他人偷拍并传播后是否属于刑法意义上的“淫秽物品”？

旅客发生在酒店、旅馆、民宿内等非公开空间内的性行为，具有非公开性，属于自然人隐私权的一部分。而本案中钱某将自然人非公开的性行为通过偷拍、剪辑、上传、贩卖、传播后，导致其私密性特征被消解，这种公开传播行为具有实现宣扬具体色情并损害普通人性行为观念的作用，具备淫秽物品的客观要件和社会危害性，因此该种情形下的视频文件应当认定为意义上的“淫秽物品”。

存在较大争议的是，本案中通过实时直播所展现的具体描述性行为内容能否认定为刑法意义上的“淫秽物品”？有观点认为，刑法第367第1款规定“本法所称淫秽物品，是指具体描述性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”从表现形态上看，该条所规定的淫秽物品本身均系有形载体，其特点是其所展现的淫秽内容具有被反复多次传观的可能性。本案中涉及的“付费包月看直播”中的“直播”传输的是实时内容，该实时内容不具备载体，不具有物品属性，不属于淫秽物品。

笔者认为，首先应当解决偷拍旅客性行为的视频是否属于“电子信息”一类，再解决“电子信息”是否属于“物品”，是否具有“物品”属性的问题。理由是，随着网络的迅速普及以及电子信息技术的快速发展，互联网淫秽色情内容也随之泛滥，网络中淫秽色情内容属于非实物化的电子信息，在表现形式上与传统的淫秽物品有很大的差别。为解决上述争议，“两高”在2004年出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第1条第1款和第9条第1款对此进行了明确，将互联网电子信息解释为属于“其他淫秽物品”。

“物品”形式多样化的演变过程，折射出了科技进步和社会观念的变化，作为打击涉及淫秽物品违法犯罪根据的法律、司法解释、规章等，也应当跟进社会发展的潮流有所完善。从本案的实践情况分析，偷拍设备具有视频录制功能，能将实时视频内容同步上传至云端服务器储存，观看者既可看直播也可看回放，使得实时视频内容可以再现，也就具备了在空间概念上保存的功能，符合“物”有形载体的特征，保证了淫秽内涵和承载物品的统一性，那么偷拍设备传送的实时视频内容已经具有了“物品”的属性，这些共同解决了将淫秽电子信息认定为淫秽物品的逻辑障碍。

根据前述规定，具体描述性行为或者露骨宣扬色情，并具有诲淫性，是判断淫秽物品的客观标准。该标准不以淫秽物品的载体表现形式而有所区别，无论载体是实物化的，还是电子化的，只要符合该客观标准，就应当认定为淫秽物品。因此钱某通过直播方式以电子信息形式传播的旅客的隐私生活中包含有具体描述性行为的内容，具有诲淫性，能够影响社会公众对性的羞耻感情，对公序良俗原则造成了侵害，符合刑法第367条关于“淫秽物品”认定的形式要件和实体要件。