借助网络非法经营证券、期货业务构成非法经营罪的审查要点

（一）非法经营证券、期货行为的犯罪客体为正常的证券、期货市场交易秩序。属于行政犯，具有违反行政许可的行政违法性，表现为侵害国家对特定经营活动实行的行政许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。根据证券法、国务院《期货交易管理条例》以及中国证券监督管理委员会《股票期权交易试点管理办法》的有关规定，从事证券、期货交易需经过相关主管部门审批或核准，有权经营股票期权、开展股票期权业务的主体应为经过批准的证券公司和期货公司等金融机构，任何单位及个人未经批准不得从事股票期权交易及相关活动。居间介绍行为属于与股票期权交易相关的活动，同样需要经过国务院批准或监督管理部门的批准。在未经批准的情况下，违反国家规定擅自开展相关经营业务，势必构成对市场秩序的扰乱侵害。非法经营行为侵害市场秩序的同时，往往会发生公民财产权益的减损，但是应当注意的是，非法经营罪的犯罪客体不包括公民财产权益，不以侵害公民财产权益为客体要件，公民财产权益的减损仅作为该罪名的犯罪情节予以考量。本案中，晟爻公司、津盛公司、晋功公司均不属于依法设立的证券、期货交易所或证券公司、期货公司、证券投资咨询公司，依法不得组织证券、期货交易或经营证券、期货业务。被告人杜金元等6名被告人利用晋功公司购买股票期权、以作为投资人与券商的中介人的方式经营股票期权，构成对证券、期货市场秩序的侵害。

（二）犯罪客观方面表现为以网络形式发布信息、招揽客户、推介股票期权等行为。网络交易在经济社会生活中愈发普及，交易行为各方无需见面即可完成从磋商、订约到支付的全过程，在有效降低交易成本、显著提高交易效率的同时，也带来了一些问题，如对交易对象的身份信息难以进行直观全面的识别查证，规程化条款式的交易方式容易造成交易主体风险防范意识降低，在交易中通过虚假宣传、心理诱导等手段来促成交易也都有了更大的空间。从本案相关人员陈述来看，案涉非法经营证券、期货业务的行为分工细致，且招揽客户、推介交易的行为几乎全部通过网络实施完成。在客户添加了经外包公司推广的业务员微信后，业务员会将其拉到微信群，群内安插有各司其职的小号、托号，群里会发布行情信息、客户入金图、客户盈利图、股票期权推荐老师的讲课视频和策略图等，来进行虚假宣传、心理诱导、增进互动和活跃度，从而提高客户投资兴趣，促成客户投资入金。

（三）本案犯罪数额的确定与情节严重的认定。违反行政许可的行政违法行为并不当然构成刑事犯罪，在涉及行政犯的刑事案件审判中，应当严格遵守罪定原则，区分行政违法与刑事犯罪的界限。刑法第二百二十五条规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪，同时区分情节严重和情节特别严重对适用的刑罚作出了规定。对于如何认定情节严重、情节特别严重，刑法没有作具体规定。2010年5月，最高人民检察院、公安部印发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》），规定了公安机关侦查部门管辖的86种刑事案件的立案追诉标准，其中第79条第（3）项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，应予立案追诉。2021年6月，最高人民法院发布《关于在经济犯罪审判中参照适用〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》。该通知明确，最高法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。因此，关于非法经营证券、期货行为是否构成非法经营罪，由人民法院在审理案件中结合案件具体情况和本地实际作出审查认定，可以参照适用《标准二》的规定。关于行为人非法经营构成犯罪的数额计算，考量资金流入证券期货市场与扰乱市场秩序之间的关联，应理解为投资人购买股票期权所支付的款项金额，而非投资人向开设账户充值的金额或投资亏损的金额。根据本案查明的事实，被告人非法经营的数额即为投资人购买股票期权所给付的339.431779万元，可认定为构成情节严重，应当以非法经营罪论处。