四川《常见犯罪量刑规范化指导意见》（试行）实施细则（试行）的理解与适用

2022年6月30日，四川省深入推进量刑规范化和量刑建议工作新闻发布会在成都举行。四川省高级人民法院、四川省人民检察院共同研究制定的《关于常见犯罪量刑指导意见（试行）实施细则（试行）》向社会公开发布，并于7月1日正式施行，标志着四川法院量刑规范化改革开启了新篇章。新版《实施细则》共涵盖包括交通肇事、危险驾驶、盗窃、抢劫等23种常见犯罪罪名，占我省刑事案件的绝大多数。为了帮助和加强我市广大律师对新版《实施细则》的理解和运用能力，进一步提高刑事辩护水平，市律协刑专委特举办此次具有普惠性和针对性的专项培训活动。

7月23日，市律协刑事法律专业委员会通过线下线上结合方式，成功举办“《常见犯罪量刑规范化指导意见》（试行）实施细则（试行）》理解与适用培训会”。培训会由市律协刑专委主任陈自强主持，特邀四川省高级人民法院刑一庭副庭长、新版《实施细则》主要起草人员之一范玉，四川大学法学院教授、博士研究生导师魏东，四川省律师协会刑事辩护协会会长袁志受邀分别作为主讲嘉宾和与谈嘉宾出席培训会。本期专业视野，就将培训会上三位嘉宾的发言文稿统一刊载，以飨读者。

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关于对《＜常见犯罪量刑指导意见（试行）＞实施细则（试行）》的解读

四川省高级人民法院刑一庭副庭长 范 玉

（学博士，新版《实施细则》主要起草人员之一）

一、关于量刑的基本理论

1.定罪与量刑的性质差异

定罪：明确的规则

量刑：经验判断

量刑的基本原则：罪责刑相适应，强调合理性。

量刑的特点：人性化、微观化、流动化，

2.刑诉法201条

刑诉法201条：量刑适当的，一般应当采纳。

二、量刑规范化改革的历史沿革

1.量刑必须看得见过程、说得清道理。

2.量刑规范化改革过程。最高人民法院于2010年在全国法院全面试行包括程序和实体的量刑规范化改革。2014年，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）对15种犯罪的量刑细则正式实施。同时，各省级法院根据本地区实际在上述意见范围内制定实施细则。2016年，最高法院对新增加8个常用罪名量刑细则以及和适用进行部分法院试点，并正逐步探索相对独立的量刑程序规范。2021年，两高共同制定《关于常见犯罪量刑指导意见》

三、关于实施细则的重点解读

（一）关于定性分析和定量分析

1.定性分析法

法官根据案件犯罪事实和各种量刑情节，进行综合分析判断，依次性估量出宣告刑。

缺点：对被告人的犯罪事实以及各种量刑情节没有量化分析的过程，法官个人依靠其法律修养和实践经验就行估算，量刑结果容易出现因人而异的情况，且量刑过程无法清晰向社会展现，容易引起质疑。

2.定量分析法

对犯罪行为进行量化，确定基准刑，其次对量刑情节进行量化分析，确定从宽或者从重处罚的调节比例。也是我们现在推动的。

缺点：对于、无法定量分析；此外，如何更好的记载量刑经验是我们一直努力的方向。

（二）关于量刑起点、基准刑和宣告刑

1.对量刑起点的理解

量刑起点，是以基本犯罪构成事实确定的起点刑罚期限。

比如：诈骗8000元，5000元属于数额较大入罪，在至一年以下幅度内确定量刑起点，上述幅度含一个月拘役至十二个月有期徒刑期限，在此幅度内所选择的确定期限就是量刑起点。

2.对基准刑的理解

根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等基本犯罪构成事实之外的其他犯罪构成事实，增加刑罚量所确定的刑罚期限。

比如：诈骗8000元，5000元入罪，超出的3000元需要另外评价，即增加刑罚量的事实就是基本犯罪构成事实之外的其他犯罪构成事实。根据新版《实施细则》，“犯罪数每增加1500元，增加一个月刑期额”。3000元需要增加二个月刑罚量，故在量刑起点基础上增加二个月得出刑罚期限就是基准刑，如量刑起点十个月，基准刑为十二个月。

本细则重点之一在于设置增加基准刑和调节基准的量刑情节，依据主要源于刑法典、相关司法解释、法规，还来源于指导性案例、学术理论等。

3.对宣告刑的理解和计算方法

在基准刑基础上，将各种量刑情节调节基准刑后，被告人被实际被宣判的刑罚期限。

*情节设置依据：

（1）从重处罚情节。犯罪对象系未成年人、老年人等

（2）从宽处罚情节。亲属之间侵财。

*调节基准刑的基本原则：

（1）对于单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。

（2）对于具有多种量刑情节的，分为两种情况。一种是采用“同向相加，逆向相减”的方法调节基准刑，公式为：基准刑*（1+从重情节调节比例—从轻情节调节比例）。另一种是采用“部分连乘、部分相加减”的方法调节基准刑，公式为：基准刑*（1+/-特定量刑情节比例）*（1+/-特定量刑情节比例）*（1+从重情节调节比例—从轻情节调节比例）。

特定量刑情节为三个层面：

（1）犯罪主体身份，如未成年人、老年人、限制行为能力等；

（2）犯罪形态方面的，如犯罪预备、中止、等等；

（3）犯罪地位和作用方面的，如、胁从犯、教唆犯等

*“同向相加、逆向相减”的总体要求：

（1）确定各情节是否都适用，法定情节必须适用，酌定情节综合具体情况决定。

（2）综合分析各情节对量刑的影响以及彼此之间的抵消或者递进关系，确定全案的调节功能。

* 其他需要注意的问题：

（1）20%-50%与20%以下的适用要求。

（2）注意理解减少刑罚量的内容。

（3）确定宣告刑的前提是根据量刑情节调节基准刑的结果符合罪责刑相一致原则的，可以确定为宣告刑

（4）量刑事实的区分。有确定基准刑的量刑事实和调节基准刑的量刑事实。

比如：抢劫案中持枪-加重犯罪构成事实，但在故意伤害案中，属于从重处罚的调节基准刑事实。抢劫次数（多次抢劫）是加重犯罪构成。实施一次抢劫构成犯罪，增加一次增加相应刑罚量确定基准刑；而三次以上就构成加重犯罪构成要件要素，即第二个量刑档次的量刑起点，增加一次又增加相应刑罚量确定基准刑。

再比如：。

4.切实坚持罪责刑相适应原则

量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；具有应当减轻处罚情节的，应当依法在法定最低刑以下确定宣告刑。

有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内确定宣告刑。

※《刑法修正案（八）》针对配有多幅度法定刑的罪名，立法限定减轻情节的作用，应当在法定量刑幅度的下一个幅度内判处刑罚。

※逆向司法思维：“以刑定罪”。

（三）具体计算方法

例如：一个17岁未成年人，雇用某人实施伤害行为，造成四人轻伤。案发后，该未成年人向公安机关自首并积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解。如何对该未成年人的量刑？与量刑有关的情节：四人轻伤、从犯、未成年人、雇人伤害、赔偿并取得谅解、自首。

1.量刑起点的确定

伤一人，量刑起点六个月，还剩下的与量刑有关的情节是：三人轻伤（确定起点刑用了一个人了）、从犯、未成年人、雇人伤害、赔偿并取得谅解。自首。

2.基准刑的确定

根据实施细则“每增加一人轻伤，可以增加三个月至六个月刑期，可以选择增加一个轻伤增加四个月刑期，则被告人应当增加的刑罚量是3X4=12月，该被告人致四人轻伤的行为的基准刑是：6月+12月=18月，这就是基准刑。

3.调节基准刑

特定量刑情节：从犯减少基准刑的20%、未成年人减少基准刑的20%。

一般量刑情节：雇用他人伤害增加基准刑的10%；积极赔偿并取得谅解减少20%；自首减少20%。

按照前述所讲的第二种方法，量刑计算公式：18X（1-20%）X（1-20）X（1+10%-20%-20%）=8.06个月。

20%的调节问题：独任审判员或者合议庭可在20%的幅度内行使综合裁量权，对调节结果进行调整，依法确定宣告刑。

四、需要注意的几个问题

（一）退赃、退赔的标准

全部退赃、退赔，未给被害人造成经济损失的，可以减少基准刑的30%以下，一般不应超过3年。全部退赃、退赔，给被害人造成较小经济损失，可以减少基准刑的20％以下，一般不应超过2年。

注意：退赃退赔与被害人损失的计算。退赃、退赔的含义。

（二）数罪并罚的方法

1.被告人犯数罪的，按照以下方法调节基准刑：

（1）具有适用于个罪的自首、坦白、未遂等量刑情节的，先个罪调节，再依法进行数罪并罚，决定执行的刑罚；

（2）具有适用于全案的未成年人、立功、累犯等量刑情节的，先依次对个罪调节，再依法进行数罪并罚，决定执行的刑罚；

（3）既有适用于个罪的量刑情节，又具有适用于数罪的量刑情节的，先个罪，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。

2.被告人犯数罪，数罪并罚时，总和刑期不满五年的，减少的刑期一般不超过一年；总和刑期满五年不满十年的，减少的刑期一般不超过二年；总和刑期满十年不满十五年的，减少的刑期一般不超过三年；总和刑期满十五年不满二十年的，减少的刑期一般不超过四年；总和刑期满二十年不满二十五年的，减少的刑期一般不超过五年；总和刑期满二十五年以上不满三十五年的，可以决定执行有期徒刑二十年；总和刑期在三十五年以上的，可以决定执行有期徒刑二十年至二十五年。

（三）缓刑的适用规则

适用缓刑实质标准显然是特殊预防目的及其实现条件；如果没有再犯罪的危险，原则上就应当宣告缓刑；如果不执行刑罚就有再犯罪的危险，则不宜宣告缓刑。

※从轻、减轻到符合缓刑适用条件时，缓刑适用要特别慎重。例外，未成年人犯罪，邱某强奸案。

（四）罚金的适用规则

1.刑法修正案（九）对刑罚结构的调整

刑法修正案（九）对刑罚结构的调整非常明显，其中配置罚金刑的犯罪由原来的180 个增加至212 个，占犯罪总数的比例为45%，表明罚金刑的地位进一步提升，并有罚金中心化倾向。

※但有些问题细则无法解决，典型如规定以违法所得为罚金判处基准，如中强调罚金按照违法所得的一定比例判处，没有违法所得的情况下如何判处？某疫苗案。

2.对罚金刑的适用理解重点

判处罚金刑，应当以犯罪情节为根据，并综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法决定罚金数额。

罚金刑的适用应当坚持罪责刑相适应的原则，与主刑相适应，并对主刑起一定的调剂作用，实现政治效果、法律效果与社会效果的统一。

3.单位罚金数额的起算标准问题

的，对单位判处罚金比照自然人犯罪的二至五倍确定罚金刑的起点额，但不低于对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的罚金数额。

4.运用实施细则需要注意的问题

比如：非吸。

（五）自首的规定

部分犯罪事实和行为人已被办案机关发觉，行为人主动投案自首，可以减少基准刑的30%以下。主要是与我省职务犯罪办案指南的衔接。

（六）认罪认罚从宽制度的理解

1.总体原则

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》明确，认罪认罚是一个独立的从宽处罚情节，并就认罪认罚的认定和从宽的把握明确意见。

2.适用重点

每一个被告人都有认罪认罚争取从宽的权利，但不是对每一个被告人都要从宽处罚。

（1）个别地区对一律适用认罪认罚，整体性量刑偏轻。

（2）蕴含复杂因素的案件，慎重适用。

（3）电信网络诈骗，地区量刑不均衡，或者整体偏轻。

3.认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。

（七）个罪的适用规则

1.

主要涉及量刑起点幅度有差异。死亡一人或重伤三人，负事故全部或者主要责任，在拘役至二年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点；死亡三人，负事故同等责任的，在四个月拘役至二年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2. 关于醉驾的规定

（1）简化量刑方法。宣告刑以月为单位计算，不足一个月的，按四舍五入的方法取整数。

（2）缓刑适用标准。扩大缓刑的必要性。已经成为第一大罪；犯罪主体家庭重要劳动力；监禁刑的弊端，看守所“亚文化”。

扩大缓刑的标准。两类标准。报应刑基础上的特殊预防。

不适用缓刑的情形

同时具有下列情形两种以上的

一般不适用缓刑

具有下列情形之一的

一般不适用缓刑

酒精含量达到200毫克/100毫升以上的

酒精含量达到250毫克/100毫升及以上的

组织追逐竞驶的

曾二次以上因危险驾驶行为受到刑事追究或者五年之内受到行政处罚的

吸食、注射毒品或者服用麻醉药物、精神药品的

其他不适合判处缓刑的情形

有严重超员、超载或者超速驾驶的

无驾驶资格驾驶机动车的

使用伪造或者变造的机动车牌证或其他严重违反道路交通安全法的行为的

造成交通事故后逃逸，尚不构成其他犯罪的

逃避、抗拒、阻碍公安机关依法检查的

曾因危险驾驶行为受过行政处罚或者刑事追究的

3.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

主要涉及对入罪标准的理解。

2021年司法解释第一条：

明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方 法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐 瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：

（一）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐 瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；（人身危险性）

（二）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事 设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（犯罪对象的重要性）

（三）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；（犯罪后果的无法弥补性）

（四）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。（侵犯法益的特定性）

人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、 掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。

第一款与第二款的关系问题。行为与第一款具有相当性才能入罪。

※上述决定，取消了犯罪数额的限制，其立法本意在于加大对洗钱（赃物）犯罪的惩治力度。对于即使数额较小，未达到2015年解释规定的犯罪数额，但是上游犯罪性质恶劣、犯罪情节恶劣、危害后果严重的，也可以定罪处罚。（孙谦检察长的意见）

※非法采矿罪的掩饰、隐瞒犯罪所得行为入罪问题。帮助行为正犯化。

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量刑辩护中的量刑规范化法理及其运用

四川大学法学院教授、四川蜀鼎律师事务所律师 魏 东

谢谢主持人陈自强博士！谢谢成都市律师协会刑事专业委员会的邀请！感谢范玉院长的精彩报告！

范玉院长的讲解很深刻、很到位、很有启发性，对于我们辩护律师深刻领会《实施细则》的精神实质，搞好量刑辩护工作具有重要指导作用。

《实施细则》是一个非常重要的地方性司法指导文件，它依据刑法典以及“两高”司法解释，获得“两高”的认可，总体上具有实质合法性、权威性和形式合法性。因此，四川省内的刑事辩护必须高度重视和认真对待《实施细则》。

我个人认为，《实施细则》确定了系列量刑规则，有的量刑规则在《实施细则》里有明确列举，有的量刑规则没有挑明（明确规定），需要我们分析研究并归纳出来，以便我们律师在量刑辩护中加以运用，以利于我们切实搞好量刑辩护，真正实现有效辩护，依法维护当事人合法权益。

我这里归纳“三个量刑规则”，提出相对应的“三个量刑辩护规则”（即我认为：量刑规则同时也是量刑辩护规则），谈谈我的个人看法，供律师同仁参考：

一、“从宽幅度差序性适用”量刑规则（与量刑辩护规则）

（一）首先需要指出这一量刑规则的规范依据，是《实施细则》第4条

《实施细则》“4.常见量刑情节的适用 4.1通用原则：量刑时应当充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。”我认为，这里实际上确立了“从宽幅度差序性适用规则”（量刑辩护规则）。这个规则有两层意思：

一是不同的从宽量刑情节之间存在从宽幅度差别，有的从宽幅度很大，有的从宽幅度较小，辩护律师必须具体审查并提出量刑辩护意见。例如，预备犯和中止犯、从犯和胁从犯、重大立功、典型自首、认罪认罚等量刑情节的从宽幅度相对较大，而（分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂）、一般立功、准自首、当庭认罪等从宽幅度相对较小，那么，辩护律师必须精准表达具体的从宽量刑情节，并提出有理有据的从宽幅度的辩护意见。

二是同种从宽量刑情节不同情形之间也存在从宽幅度差别。例如认罪认罚，《实施细则》“4.15认罪认罚对于认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，确定从宽的幅度：（1）侦查阶段如实供述自己罪行，自愿认罪，愿意接受处罚的；犯罪嫌疑人审查起诉阶段认罪认罚并签署具结书的，均可以减少基准刑的30%以下。被告人一审期间认罪认罚的，可以减少基准刑的20%以下；被告人二审期间认罪认罚的，可以减少基准刑的10%以下。（2）被告人同时具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等从宽情节的，可以减少基准刑的60%以下，其中犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。”从宽幅度的差别是10%～60%（甚至可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚）。

（二）其次需要强调的，是重视新增加的从宽量刑情节

例如，《实施细则》“4.14 羁押期间表现好对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下”。这个从宽处罚情节，是晚近几年来才在规范性司法指导文件中新出现的，也需要辩护律师重视。

最近我们的几起辩护案子，都向办案机关提出了调取被告人羁押期间表现的申请，有的办案机关不愿意理会，我们都在反复、耐心地工作的基础上，督促办案机关调取了相关证据；其中部分案件的被告人获得了“羁押期间表现好”的书证说明，有利于被告人从宽量刑。

二、“穷尽且具体列举从宽处罚情节”量刑规则（与量刑辩护规则

量刑情节总体上有两个向度：从重与从宽。那么，从刑事辩护立场看，必须强调“穷尽且具体列举从宽处罚情节”量刑辩护规则。

（一）首先需要指出这一量刑规则的规范依据，是《实施细则》第3条

例如，《实施细则》“3.3.2具有多个量刑情节的，按照下列方法调节基准刑：（1）一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减（先相加后相减）的方法调节基准刑；（2）具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等法定量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节；（3）具有自首、坦白、立功、当庭自愿认罪、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、取得谅解、刑事和解、犯罪后积极救助被害人、羁押期间表现好、认罪认罚、累犯、前科、针对弱势人员犯罪、重大灾害期间故意犯罪以及其他法定、酌定量刑情节的，先确定各个情节的调节比例，然后采用同向相加、逆向相减（先相加后相减）的方法调节基准刑；（4）同时具备（2）（3）量刑情节的，先适用（2）的量刑情节及调节方法调节基准刑，后适用（3）的量刑情节及调节方法调节基准刑”。再如“3.3.3被告人犯数罪的，按照以下方法调节基准刑：（3）既有适用于个罪的量刑情节，又具有适用于数罪的量刑情节的，先适用各个量刑情节对个罪的基准刑进行调节，确定个罪应当判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。”

根据上述规定，人民法院对于具有双向多层次量刑情节的量刑规则是，采用“同向相加、逆向相减（先相加后相减）”的方法调节基准刑；在我看来，这种情形下的可能还应加上一条规则，就是“综合权衡”方法，这样，对于“双向多层次量刑情节”案件的基准刑调节方法应当归纳为“同向相加、逆向相减、综合权衡”。

那么，律师在量刑辩护中就应当采用“穷尽且具体列举从宽处罚情节”的量刑辩护规则：一是穷尽原则，即一个从宽量刑情节都不能遗漏；二是具体列举原则，最好按照先法定从宽量刑情节后酌定从宽量刑情节、先重要从宽量刑情节后次要从宽量刑情节的顺序予以系统列举。当然，辩护律师在量刑辩护中，也应当基于公正立场考察从重量刑情节，因此，应当在“穷尽且具体列举从宽处罚情节”的量刑辩护规则基础上，兼采“同向相加、逆向相减、综合权衡”的方法调节基准刑，非常明确地向办案人员提出宣告刑的最终结论。

例如，我和何为律师最近在某地辩护的陈某某贪污300万元一案中，就分别在审查起诉环节（以《律师意见书》的形式）、庭审环节中提出了如下意见：“应综合考虑陈某某系主观恶性较小的从犯，同时具有自首、认罪认罚、主动全额退赃等多项法定与酌定从宽处罚情节，应考虑对其以判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。”应当说，这个辩护意见还是引起了办案人员的高度重视，结果是：人提出的量刑建议是“3年半到四年半之间确定有期徒刑”（尽管公诉口头上说不宜区分主从），法院的最终判决结果还没有出来。

以上是从律师角度针对具有“多个单向从宽量刑情节”的案子进行量刑辩护时所应注意的问题。

（二）其次需要注意，针对“双向多层次量刑情节”案件的量刑辩护规则

那么，针对“双向多层次量刑情节”案件的量刑辩护，应注意什么问题呢？对此问题，范玉院长做了比较详细的讲解，她提出了“优势情节对抗单一反向情节”“全案适用从重处罚功能”等命题（方法），她给出的具体操作方法是：“多个同向功能情节可累计成优势情节，对抗单一反向情节；如奸淫未成年人（不是幼女）且系累犯，并自愿认罪。被告人具有奸淫未成年人和累犯两个从重之后对量刑的影响要超过自愿认罪情节，此时两个从重情节超过从轻情节，全案适用从重处罚功能。”（范玉课件）

可见，范玉院长是针对“二重一宽”（二对一）的特殊情形，认为应当采用“优势情节对抗单一反向情节”“全案适用从重处罚功能”等命题（方法），基本上也是成立的。不过，我认为范玉院长提出的问题还需要进一步细化，尤其是辩护律师还需要进一步周全考量相对应的量刑辩护规则（方法）。

例如，“二对二”、甚至“多对多”的情形咋办？

我认为，从量刑辩护的立场来看，对于“双向多层次量刑情节”案件的量刑辩护，在审查确定宣告刑时应引入“解释性循环”和综合全案考量原理。也就是说，在范玉副院长阐释的原则基础上，至少还应增加以下四点（并进行多重审查判断）：

其一，应具体审查不同的量刑情节对基准刑增减幅度的差别。

也就是前面所说的“从宽幅度差序性适用规则”（量刑辩护规则）。例如：累犯：“应当增加基准刑的10％-40％，但是增加的刑罚量一般不少于三个月、不高于五年”，再如，“对于犯罪对象为未成年人……等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下”。

认罪认罚：通常是“三二一”量刑规则，（即“（1）犯罪嫌疑人侦查阶段如实供述自己罪行，自愿认罪，愿意接受处罚的；犯罪嫌疑人审查起诉阶段认罪认罚并签署具结书的，均可以减少基准刑的30%以下。被告人一审期间认罪认罚的，可以减少基准刑的20%以下；被告人二审期间认罪认罚的，可以减少基准刑的10%以下）；但是应注意，认罪认罚还有特别规定，即“（2）被告人同时具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等从宽情节的，可以减少基准刑的60%以下，其中犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚”。

那么，两相对比，量刑情节差序性特点就比较明显，并不一定就能够得出“优势情节对抗单一反向情节”“全案适用从重处罚功能”等结论（命题）。

其二，基于一个从宽情节的考量（认罪认罚），拟定的宣告刑应比单纯考量全案两个从重处罚情节时的量刑要轻，而不是简单地适用“全案适用从重处罚功能”。

其三，基于两个从重处罚情节的考量，拟定的宣告刑应比单纯考量全案认罪认罚时的量刑要重，也不是简单地适用“全案适用从重处罚功能”。

其四，综合全案多个从重量刑情节与从宽量刑情节来确定宣告刑时，应在单纯考量从宽量刑情节所确定的宣告刑与单纯考量从重量刑情节所确定的宣告刑之间进行“再权衡”并确定最终的宣告刑，使得最终的宣告刑既不能轻于单纯考量从宽量刑情节所确定的宣告刑，也不能重于单纯考量从重量刑情节所确定的宣告刑，更不是简单地适用“全案适用从重处罚功能”。

例如，奸淫未成年人（不是幼女）、累犯、自首、认罪认罚具结书等四个量刑情节，属于“双向多层次量刑情节”案件，具体说就是“二对二”（二个从重量刑情节+二个从宽量刑情节），综合全案来看应当咋个量刑（以及量刑辩护）？我认为，应当应引入“解释性循环”和综合全案考量原理来具体权衡，仍有可能对全案量刑减少基准刑60%以上甚至依法免除处罚的可能。

当然，这个只是我的一个初步考虑，还有待进一步细化，供各位律师在量刑辩护中参考。

三、“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑方法适用规则（与量刑辩护规则）

这里需要说明一下：我这里所说的“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑方法适用规则（与量刑辩护规则），与范玉院长所讲的“传统的量刑方法是一种定性分析法（或称综合估量法，估堆法），法官根据案件犯罪事实和各种量刑情节，进行综合分析判断，依次性估量出宣告刑”，是不同层次的问题，更不是主张“估堆量刑”，强调“以定性分析为主”并不是强调“估堆量刑”为主。范玉院长强调，“定量分析法。首先对犯罪行为进行量化，确定基准刑，其次对量刑情节进行量化分析，确定从宽或者从重处罚的调节比例。就是我们现在推动的。特别要注意的是，用定量的方式量刑不是目的，而是规范与引导”，这是非常正确的，因为范玉院长只是批评传统的“估堆量刑”，强调要规范量刑、精准量刑，范玉院长并不是反对真正的定性分析、规范分析，更不是反对量刑情节的实体刑法法理辩护；相反，量刑情节的实体刑法法理辩护（定性辩护）应成为重中之重，可以说，只有在定性准确之后的定量辩护才有价值，例如，只有在定性辩护为犯罪中止、从犯、自首、立功之后，定量刑辩护才有立足之本。

因此，大家应注意，《实施细则》“3、量刑的基本方法 3.1通用原则：量刑时，应当以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。”这条规定很重要，可以说其中确定了“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑方法适用规则，这是非常合理的。

从法理上讲，关于“以定性分析为主，以定量分析为辅”的量刑方法适用规则，值得注意的问题有两个问题：一是应重视刑法实体法原理的充分运用，二是应重视刑法典的规范解释适用（而不被其他层级的规范性文件所误导）。范玉庭长在报告中指出：中的抢劫“次数”有的时候是确定基准刑的量刑事实，有的时候是调节性的量刑事实，例如，抢劫一次是确定抢劫罪第一个基准刑的量刑事实，抢劫二次则是针对抢劫一次所确定的基准刑基础上的调节性量刑事实；抢劫三次是确定抢劫罪第二个基准刑的量刑事实，抢劫四次、五次以及更多次，则是针对抢劫三次所确定的基准刑基础上的调节性量刑事实，这是非常精准的、符合法定刑原理和量刑情节原理的法理阐释。其中，为什么抢劫“一次”与“三次”分别成为两个基准刑的量刑事实，而抢劫“二次”与“四次”“五次”等却只能成为调节性的量刑事实？其根据就是“定性”问题、法理问题，所以，应当确定“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑方法适用规则。

刑法规定“多次”抢劫这一加重法定刑情节中的多次，是指“三次以上”（含三次），“三次”抢劫成为抢劫罪加重法定刑情节中的起点次数。

为了说明这个观点，我举两个例子：

一是从犯与的法理辩护（例如贪污受贿中的主从犯的法理辩护）。前面提到的，我们最近在某地辩护的陈某某贪污300万元一案中，李某某是国家工作人员，陈某某是非国家工作人员，公诉人指控二人共同贪污300万元，并认为不宜区分主从犯；我们辩护人提出了依法应当区分主从犯，并且提出了陈某某作为非国家工作人员就只能是从犯的辩护意见，但是公诉人提出了反驳意见。这个案子的主从犯辩护具有典型意义，许多办案人员和辩护律师在这个问题上都可能存在认识误区：国家工作人员指使非国家工作人员贪污或者受贿，结果钱款都是非国家工作人员全程参与、全部实施的，怎么可能认定非国家工作人员是从犯呢？这里的刑法法理是：身份犯（以及亲手犯）的场合，通常都只能认定身份犯犯是主犯，因为，只有身份犯的行为才是“实行行为”（即构成行为），其他非身份犯的行为依法只能认定为“帮助行为”，因此，官员和家属共同贪污受贿的场合，只能认定官员是主犯、家属是从犯，即使全部赃款都由家属获取、由家属保管使用，都只能认定家属是从犯。这个刑法法理非常重要，搞不好就很容易被部分人员误读误判（包括我们部分律师也存在误读误判的情况）。因此，有的官员同家属共同贪污、共同受贿的案件中，官员被判了实刑甚至重刑，而家属却只判了缓刑或者免除处罚或者根本就不起诉家属，其中一个重要法理就是家属是从犯（而被作出了从宽处理），可见法理很重要，定性分析很重要（因此应当“以定性分析为主”）。

二是预备犯与未遂犯（以及既遂犯）的法理辩护。比较典型的问题也是发生在贪污贿赂案件中，例如，约定受贿案子，行贿人和受贿人约定收受数百万元，但是直到案发时都还没有过手、也没有落实，那么，这个约定受贿行为是认定为既遂犯、还是未遂犯、还是预备犯、还是犯意流露（四种观点）？

对此问题，我国司法实践中的做法是比较混乱的，四种认定和判决都有：

有的认定为犯意流露，即判决无罪（例如某市人民医院原院长姚某某约定受贿160万元案、某县政法委原书记约定受贿300余万元案）；

有的认定为未遂（例如成都吴某某受贿4000万元案，一审判决吴某某有期徒刑9年，二审由9年该判为7年），我和何为律师在二审辩护中提出了“预备犯”的辩护意见，应当说，法官还是部分采纳了或者说参考了辩护意见（减少2年有期徒刑）；

有的认定为既遂（例如四川某银行行长M某某受贿案，原一审判决认定其构成3000余万元，判处缓期两年执行，我和李红律师在二审辩护中提出绝大部分受贿构成犯罪未遂或者犯罪中止的观点，应当说，法官也是部分采纳了或者说参考了辩护观点，结果二审改判为15年有期徒刑）。

这方面的例子我就不再列举了，也不再展开讲了。总之一句话：“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑方法适用规则，就是一项重要的量刑辩护规则，必须高度重视！

3

量刑始于规范，但根植于经验

北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人 袁 志

人类在认识和改造世界过程中，一直都在做把日常生活中积累起来的经验类型化和标准化的工作，以能够建立起相对一致、共同认可的做法，以减少纷争，达成共识。最高人民法院始于2010年的量刑规范化改革工作，包括新近两高出台的《关于常见犯罪量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》），在本质上都是把司法官员在长期量刑实践中形成的经验进行类型化和标准化后，从经验上升为规范，反过来又指导量刑实践。量刑在本质上就是一个始于规范，但根植于经验的问题。这既是实践的感悟，也是我们应当面对的现实问题，并且不会因为《量刑指导意见》提供了更为细化和具体量化的量刑方法和标准有所改变。

一、罪刑相适本身就是“差不多”的概念，只会是相对合理，不会精确和唯一正确

量刑相对于定罪而言，虽然也始于规范，但在把规范运用到具体个案上时，很难以做到像定罪那样在逻辑上清晰明了，更多依赖的是经验，依赖的是法官长期量刑实践中积累起来的经验包括法官维系自身一以贯之的做法。同样的一个案件，法官判处三年有期徒刑说是罪刑相适，难道判处了三年半有期徒刑就会被认为罪刑没有相适？在具体量刑实践中，能够影响量刑的因素太复杂，有的能够在逻辑上形成自洽性解释，但有的却很难以说清楚。

就以《量刑指导意见》中规定的对从犯减少基准刑的20%至50%为例，法官在20%至50%幅度内决定适用何种减让比例，主要还得依靠法官根据经验对犯罪人地位和作用的判断。这也是《量刑指导意见》依旧坚持“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑通用原则，而不是简单的在定量分析下加加减减。

我认为，量刑规范化改革以及《量刑指导意见》只是在一定程度上限缩了司法官员的自由裁量权，包括对司法官员如何行使自由裁量权规定了一定的原则和方法，能够让被告人及辩护律师针对量刑问题展开有理有据的辩护，而不是像过去一样，在说了被告人具备何种量刑情节后，不知道如何说下去。但并未从根本上动摇罪刑相适，罚当其罪本身就是一个“差不多”的概念，量刑不会像数学题那样可以精准的计算，更不是现在检察机关在认罪认罚从宽制度适用过程中追求的精准。

二、由于是“差不多”的概念，所以量刑很重要，但同时也很无奈

虽然在实践中，一直都存在重定罪轻量刑的问题，但量刑的重要性以及对被告人权益的影响一点都不比定罪小。不要说一两年，就是多几个月或少几个月，只要裁判结果没有违反禁止性规定和突破边界，对司法官员来说不是什么大的问题，在内心也不会觉得是什么多大的事，有的时候显得很随意。但就这多几个月，少几个月，对被告人而言却兹事体大。这一点，我作为辩护律师，感受是相当深刻的。但在很多时候，也常在这多几个月，少几个月上感到很无奈。

这是因为罪刑相适是一个“差不多”的概念，必然就会导致在量刑适当和量刑不适当之间存在灰色和模糊地带，司法官员在其中选择向左还是向右，只要没有突破边界都符合规范化的要求，都不好说是做对了还是做错了，但向左还是向右，却对具体的结果有很大的影响。在实践中，就有同一法院有的法官手重，有的法官手轻的说法，也有同一区域不同法院之间，有的总体判得重，有的总体判得轻的惯例。其原因就是司法官员在适当或不适当之间是选择了向左还是向右。

在向左也可向右也可时，靠的不是法律条文和对量刑的规范化要求，而是法官个体以及其长期司法实践中积累的经验包括法官个人价值观以及是否理解和同情被告人。总体而言，能够理解和同情被告人的，会表现得更为仁慈，不能理解和同情被告人的，则表现得更为严苛。

三、相对于量刑规范化及《量刑指导意见》，更重要的是法官对量刑情节具体适用心证的公开以及加强说理

虽然最高人民法院近年来一直致力于裁判文书的说理，但不无遗憾的是，定罪方面的说理是有了进步，但量刑方面的说理改观并不大。在绝大多数裁判文书中，看到的也只是被告人具有何种量刑情节以及量刑的结果，而少见具体适用量刑情节的过程。这在很多时候不仅让被告人，包括辩护人只是知其然，不知其所以然。我想这既有经验不太好言说的原因，也有经验往往带有个人背景性知识，会出现不同角度有不同认识，如果说得太清楚，害怕引起纷争，受到批评和指责。

但个人认为，不说清楚量刑的过程虽然对判识量刑是否遵守规范性要求问题不大，但量刑是一个始于规范，但根植于经验的问题，如果不清楚量刑的过程，则无法判识法官在量刑过程中对经验的运用是否得当，是否符合事前确定的原则和方法。而且只有法官把量刑情节具体适用的心证过程公开并加强说理，才能够提供各方讨论的平台，并且在接受各方检验和认可后，进一步让其类型化和标准化。在自然科学领域，结果是否正确靠的是通过实验的方法重复检验，但在社会科学领域，结果是否合理靠的是争辩，并且在争辩清楚之后得到各方的认可和接受。

记得在最初学法律的时候，有一个问题困扰了我很久。刑法进行罪刑配置时，如果说杀人者偿命，伤人者抵罪还可以理解，因为还具有同质性。但对于财产犯罪，是如何确定入罪和具体刑罚量标准的，二者之间是以何种道理和理由说是罚当其罪的。后来想通了，其实这只是大家认可和接受的问题。不论刑法中罪刑配置，还是实践中具体的适用，都是先有了经验性做法，然后大家接受和认可后，上升为规范并将之确定下来，又反过来指导和规范实践中经验性做法，是一个从经验到规范，然后再到经验的过程，并且是不断的在反复和循环。