以营利为目的，通过邀请人员加入闲聊、微信等聊天组群的方式招揽赌客，依托正规棋牌软件的输赢规则，设定赌博项目和积分兑换规则，利用聊天组群进行控制管理，在一定时间内持续组织网络赌博活动，符合开设赌场经营性和管理性特征，属于规定的开设赌场行为；该行为是否构成犯罪，不应片面适用“赌资数额”“渔利数额”的单一入罪标准，应综合考虑抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数和社会影响等客观要素；当构成时，还应综合考量上述要素的日均数额、运营时长等，审慎认定“情节严重”，合理量刑。

《中华人民共和国刑法》第三百零三条

二审：上海市第一中级人民法院（2020）沪01刑终1701号（2021年6月29日）

机关：某区检察院。

被告人：唐某、王某。

2019年8月至10月，被告人唐某伙同王某、徐某（另案处理），利用“闲聊”聊天软件设立赌博群纠集参赌人员，依托“哈灵麻将”游戏软件进行麻将赌博活动，每局结束“哈灵麻将”会自动计算玩家输赢分数。

唐某在“哈灵麻将”软件内设置亲友圈，参赌人员经唐某审核加入亲友圈，并进入软件内的虚拟房间打麻将，麻将玩法由唐某事先选定。

每局结束后，参赌人员根据唐某等人设置的“1分等同人民币1元” （以下币种均为人民币）的比例，依照输赢分数在赌博群内进行赌资结算，输家向赢家支付赌资，赢家向唐某等人支付4～5元的“房费”，输家没有按照规则支付赌资时，唐某等人要为其垫付赌资给赢家。

唐某等人通过收取“房费”获利，唐某、王某按比例分成，徐某按周领取工资。唐某系群主，负责建立赌博群、招揽赌博人员、收取“房费”；王某系群内管理人员，负责收取“房费”、协调群内矛盾、维持群内秩序。截至案发，该群累计收取“房费”共计24万余元。

2019年10月28日，被告人唐某被公安机关抓获到案，同年12月5日，被告人王某被公安机关抓获到案，两名被告人到案后均如实供述上述犯罪事实。案发后，唐某退出违法所得195,203元，王某退出违法所得45,711元。

一审法院于2020年9月23日作出刑事判决：1.被告人唐某犯，判处一年，一年，人民币一万元；2.被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币八千元；3.扣押在案的物品、已经退出的违法所得均依法没收。一审宣判后，某区检察院以原判适用法律错误为由提出抗诉。

上海市第一中级人民法院于2021年6月29日作出（2020）沪01刑终1701号刑事判决：1.维持一审法院刑事判决第三项；2.撤销一审法院刑事判决第一、二项；3.原审被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一万元；4.原审被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币八千元。

法院生效判决认为，本案系利用网络社交软件组建聊天群，然后向群成员提供棋牌类APP进行赌博，并收取一定“房费”获利的新型网络赌博行为，其争议焦点为：1.唐某、王某的行为如何定性？属于聚众网络赌博，还是网络开设赌场；2.如果唐某、王某的行为构成开设赌场罪，如何量刑？能否认定“情节严重”。

上海市第一中级人民法院认为，原审被告人唐某、王某以营利为目的，通过邀请人员加入聊天群的方式招揽赌客，事先为赌客在“哈灵麻将”内设置好虚拟房间，选定“两人麻将”作为赌博项目，通过明确游戏分值与现实货币的兑换比例、赌客之间自行结算等规定赌资计算方法和赌资支付方法，并维持聊天群内的秩序，利用聊天群进行控制管理，以收取费用方式获利，在一段时间内持续组织网络赌博活动，符合开设赌场的行为特征，构成开设赌场罪。

但考虑两名原审被告人在设置赌博项目时依托网络棋牌软件，每局赌资不大且由赌客自行结算，而且两名原审被告人到案后均能如实供述罪行，退缴违法所得等，本院综合考虑原审被告人的主观恶性及其行为的社会危害性等裁量刑罚。

传统的开设赌场罪一般发生在物理空间，赌博的场所一般是宾馆酒店、私人住宅等实体意义上的空间。而随着信息网络技术的发展，网络虚拟空间逐渐成为刑法意义上的“场所”。

2005年两高联合印发的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），在满足“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的”前提下，将“建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成”等行为界定在网络空间中的“开设赌场”。

这一解释基于信息网络时代赌博犯罪的实施场所从现实空间向网络空间延伸的新形势，对开设赌场行为作出了必要的扩大解释，符合刑法解释的基本规则。

2006年《刑法修正案(六)》将开设赌场行为从赌博罪中剥离出来，独立成新的罪名，但罪状描述极为简洁，难以把握其实行行为或犯罪构成。同时，由于开设赌场与聚众赌博都属于赌博类的犯罪行为，两者在主客观方面相互交叉包容，尤其在网络场域下，两者区分更加模糊。

我们认为，应当探寻开设赌场行为与聚众赌博行为区分的核心或者本质特征，进而对新型网络赌博违法犯罪行为进行合理有效规制。

从刑法条文的文义解释看，开设赌场的行为侧重于“开设”，其特征是“开办”和“设立”赌场，具有建立、运营赌场的含义，而聚众赌博的行为特征是“聚集”或“召集”赌博人员进行赌博，不具有经营赌场的含义。

从司法解释的相关规定看，对开设赌场具体行为的界定也体现经营性，而对聚众赌博的界定则主要体现在行为的组织性。

2010年两高一部联合印发的《意见》规定的四种开设赌场行为，除建立赌博网站的建立行为之外，还必须具备能接受投注等经营赌博网站的行为。对于建立赌博网站供他人赌博和参与利润分成，事实上也是以营利为目的的经营行为。

2005年两高联合印发的《解释》规定的构成聚众赌博型赌博罪的四种情形，只强调组织性和抽头渔利，并没有体现经营赌场的行为特征。

从行为的外在特征分析，开设赌场罪必须以赌场为依托从事营利性活动，赌场一般具有专门场所、面向不特定人群、专设赌博项目、提供资金结算、固定盈利方式等要素。[1]聚众赌博通常没有固定场所，赌博活动仅限于特定人员且持续时间不长、规模较小。[2]

从赌场核心要素看，设置赌博规则和管理资金结算是赌场的两大实质功能，行为人对赌博活动具有较强控制性，也正因赌场具有上述两大功能，才使得开设赌场的社会危害性大大增加；聚众赌博的行为人通常不设立赌博输赢规则，也不提供赌资结算服务，而是由赌客自行约定，行为人对赌博活动的控制性较弱。

综上，经营性和控制性是区分开设赌场与聚众赌博的实质特征。司法实践中，应当重点考察行为人对赌场的经营管理情况和对赌博活动的控制支配强度。

具体到本案，唐某、王某利用聊天群拉拢不特定人员入群，并在“哈灵麻将”APP中设置亲友圈，为赌客提供赌博项目和用于赌博的网上场所；制定聊天群管理规则，并招募人员24小时发放“房卡”、收取“房费”，维护群内秩序，对违反规则者给予踢出聊天群的惩罚；设置“1分等于1元”的分值现金兑换比例，要求赌客在聊天群内以发红包方式进行资金结算，并在输家赖账时垫付红包给赢家，维持资金结算秩序，确保赌博活动持续进行；每局收取4元或5元的“房费”作为固定的营利模式。

唐某和王某依托聊天软件和游戏软件，建立并经营赌场，对赌博活动具有明显的控制管理性，完全符合开设赌场罪的行为构成。

从《刑法》第303条第2款开设赌场罪的条文表述和《意见》的解释规定来看，开设赌场罪属于行为犯，开设赌场行为是否构成犯罪，是否属于情节严重，必须经历一个危害性判断的过程。

对新类型的网络开设赌场行为治理，应坚持宽严相济刑事政策，对于情节显著轻微、危害不大的，可以根据《刑法》第13条的但书规定予以出罪，给治安管理处罚留出空间。

该类“棋牌软件型”开设赌场与“赌博网站型”开设赌场存在明显不同，对其社会危害性判断，不应固守“赌资累计数额”单一标准，应当综合考虑行为客观方面诸要素，包括累计和日均的抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、经营时长和社会影响等，审慎认定“情节严重”，合理量刑。