刑法谦抑性司法实现的解释学路径

　“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”基于限制权力的本质要求和功能两重性的基本判断，谦抑性成为现代刑法的基本理念。风险社会的来临和社会治理的需要，以及随之产生的积极刑法观等理论主张，并未动摇谦抑性这一刑法基本理念的地位。但是，由于对谦抑性的研究多是一种“宏大叙事”，无法为司法实践提供明确、可操作性较强的指导规则，未能在犯罪论和刑罚论中明确刑法谦抑性发挥作用的机理和技术路径，致使谦抑性逐渐沦为一种标签性理论。因此，有必要加强对刑法谦抑性司法实现的解释学路径的研究。

　　刑法谦抑性的实现有赖于司法谦抑

　　实现刑法谦抑性关于限制罪之范围和刑之程度的要求有赖于立法和司法的共同作用，这是由立法的固有局限和司法的属性决定的。刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律。立法对犯罪进行规定时，通常采用两种模式，即“立法定性＋司法定量”模式和“立法定性＋定量模式”。前者是立法仅根据行为性质确定犯罪范围，将行为的量委之于司法解决；后者是立法在规定犯罪范围时，既规定行为性质亦规定行为的量，采用定性和定量相结合的方式。后一种方式，看似立法上已经将“量”作为入罪的要求，在形式上体现出谦抑性的要求。但是，谦抑性的实现，仍有赖于司法。

　　司法即法律的适用，是将法律从“纸面上的法”变成“现实中的法”的过程，刑法谦抑性的司法实现从规范意义上讲是刑法解释学的问题，是如何解释适用刑法的问题。立法上的谦抑性只有转化为司法上的谦抑效果，才能将谦抑性变成现实。即便看似明确的刑法规定，在适用具体刑事案件时也需要进一步解释，只存在经由解释才能明确的刑法规范，不存在不需要解释就可以直接适用的刑法。尤其是，在十一部刑法修正案均以犯罪化为基本导向，以抽象危险犯、帮助行为、预备行为正犯化为新罪增设主要方式，以增加裁量空间、配置大量并处适用的无限额制为主要刑罚设定方式的情况下，在司法中贯彻刑法谦抑性就更加重要。通常来说，司法上的谦抑性主要包括定罪谦抑和量刑谦抑。

　　犯罪论中谦抑性司法实现的解释学路径

　　谦抑性在司法上的实现首先是定罪谦抑。定罪谦抑要求在认定罪与非罪、此罪与彼罪等方面，秉持谦抑性理念，将犯罪限制在必要的最小范围，符合补充性、宽容性和经济性的谦抑要求。

　　在犯罪论中实现刑法谦抑性的解释学路径主要涉及对“但书”条款体系性地位的认识、规范性构成要件要素的解释、兜底条款以及出罪事由的理解等。刑法第十三条规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”理论界将这一规定称为“但书”条款。在解释学上，应当将“但书”条款作为对犯罪概念的限制，在具体罪名没有明确规定“情节严重”“数额较大”等表明行为危害性“量”的要求时，要将“但书”条款作为对犯罪成立的限制，这一要求适用包括抽象危险犯在内的全部犯罪。刑法规定中，不可避免地使用诸如“国家规定”“其他危险方法”等抽象、规范的要素，有些要素需要在司法中依据专业知识、社会文化和道德观念进行具体判断。在解释学上，应当坚持以法益为判断导向，采用目的解释的方法，将这些规范的构成要件要素解释成一般人可以理解的含义，避免扩大解释。刑法规定了大量的兜底条款，既包括罪名的兜底，如，也包括构成要件的兜底，如犯罪情节、犯罪方式方法的兜底，这种兜底通常采用“等”“其他”等规定方式。刑法中的兜底条款大约有180处，对兜底条款的解释将直接关系刑法谦抑性能否实现。在对兜底条款进行解释时要坚持严格解释的立场，运用体系解释方法，避免社会治理回应型解释。

　　刑罚论中谦抑性司法实现的解释学路径

　　刑法谦抑性的司法实现还包括量刑谦抑。谦抑性能否实现在量刑中体现最为明显。量刑谦抑要求在裁量刑罚时，体现刑罚轻缓的要求，将刑罚的量限制在必要的最小限度。刑罚的正当性在于公正的报应和功利的预防，与之相应，基于责任的报应刑罚是责任刑，基于预防的功利刑罚是预防刑。刑罚裁量的步骤是选取法定刑后，根据影响责任刑的情节确定责任刑的点，然后在责任刑之下考虑影响预防刑的量刑情节，对刑罚进行调整，确定最后的宣告刑。在选择法定刑时，只有能归责于不法的结果才能作为法定刑的升格依据，不能归责于行为人的结果不是构成要件要素，不能作为法定刑升格的依据。在刑罚裁量中贯彻谦抑性要求，必须区分责任刑与预防刑，坚持责任主义原则，没有责任就没有刑罚。刑罚裁量的基础是有责的不法类型和程度，以有责的不法程度所决定的责任刑来限制量刑，将责任作为刑罚裁量的前提，以责任刑划定量刑的上限，不得因预防的需要突破责任的限制。同时，在刑罚裁量中区分影响责任刑的情节和影响预防刑的情节，不能因影响预防刑的量刑情节突破责任刑的限制。在涉及不同罪刑阶段时，要运行同类解释规则确定兜底条款的含义，表征法益侵害性的规定可以作为同类解释的依据，而表征人身危险性的规定一般不能作为同类解释的依据。在预防刑的裁量中，多种逆向情节下首先考虑从宽情节，不能因罪行严重减少预防刑情节的适用。限制一般预防必要性的考量，侧重考虑特殊预防的需要，体现量刑个别化，重点考虑犯罪人的人身危险性即再犯可能性。对于刑法没有明确规定的情节，结合刑法目的进行实质性判断，使刑罚的裁量结果符合最低限度的必要刑罚量的谦抑要求。