2012年中国刑事诉讼法学研究会：修改后刑诉法如何落实

“徒法不足以自行，法律的生命在于实施，法律的权威来自执行。”10月19日，中国学研究会会长卞建林在中国刑事诉讼法学研究会2012年年会开幕式致辞，点明了本次年会的主基调——聚焦司法实践，研讨法律实施。

■修改后刑诉法重点新规定的理解与适用

(一)强制措施:“指定居所监视居住”亟待司法解释细化。

现代诉讼理念认为，强制措施具有诉讼保障和人权保障双重功能。结合本次刑诉法修改，与会代表对监视居住、继续羁押必要性审查、制度完善重构等进行了深入研讨。

江苏省人民检察院尹吉认为，修改后刑诉法第73条中“指定的居所”是指排除“固定住处”、“羁押场所和专门的办案场所”以外的，犯罪嫌疑人临时居住并且可以接受讯问的处所。根据立法精神，指定居所还应当排除检察机关和公安机关其他的各类办公场所如“培训中心”、“预防基地”等。

“从域外经验看，监视居住作为羁押措施和取保候审之间的过渡措施，应视为半羁押措施。”北京大学法学院陈永生副教授认为，修改后刑诉法对监视居住的适用条件规定过严，以符合逮捕条件为前提，可能导致逮捕与取保候审之间存在空当。同时，他指出适用监视居住不报检察院审查，所以是否符合逮捕条件并不确定。相关的法律规定空白，有待司法解释进行明确。

中南财经政法大学姚莉教授认为，检察院捕后羁押必要性审查的职能部门，应依案件所处的诉讼阶段不同分别为侦查监督部门或审查起诉部门，无需设立一个独立的捕后羁押必要性审查部门。

(二)侦查程序:技侦证据应坚持最后使用原则。

侦查是刑事诉讼的初始阶段，是起诉和审判活动的基础。本次刑诉法修改，赋予侦查机关技术侦查权，扩大了查询、冻结财产的范围，将特别重大复杂案件传唤、拘传时间延长到24小时，对三种重罪的犯罪嫌疑人适用指定居所监视居住等。在侦查权扩大的同时，立法对侦查权进行有效限制，以实现打击犯罪和保障人权并重。

针对社会广泛关注的检察机关技术侦查权相关规定，中国人民大学法学院程雷副教授认为，检察机关技侦权的适用对象、适用案件范围应当进一步明确，对于决定权与执行权之间的衔接性规定应当细化，对于技侦证据的使用应当坚持最后使用原则。

控制下交付问题亦得到与会代表广泛关注。控制下交付是指侦查机关发现与犯罪相关的重要证据材料时，在对该证据材料进行秘密监控的情形下，允许物品继续流转，以侦查策划该项犯罪的犯罪组织、团伙以及其他犯罪参与人从而彻底查明该案件的秘密侦查方式。北京工商大学法学院俞亮副教授认为，控制下交付的对象应扩大，不再限于实践中适用的，建议检察机关在贪污、贿赂犯罪侦查中也可以应用控制下交付。

(三)辩护制度:律师调查取证权拓展。

现代刑事诉讼中刑事辩护应该受到格外重视，对此中国社科院法学所王敏远研究员提出三点原因:第一，刑事辩护从历史到现代、从制度到观念都处于弱势地位，易受非议。第二，律师的职业道德要求其全力地维护当事人的合法权益，相对于普通民众的朴素道德观，律师通常处于“道德劣势”。第三，基于我国刑事诉讼的特点，刑事诉讼作为发现、揭露、证实、惩罚犯罪的程序，需要律师参与对抗。

与会代表结合修改后刑诉法对侦查阶段律师是否具有调查取证权展开研讨。中国政法大学顾永忠教授认为，刑诉法确认侦查阶段的律师是辩护人的身份，进而可以推导出律师调查取证权的范围从审查起诉和审判阶段扩展到侦查阶段。

有与会代表认为，律师在侦查阶段的调查取证权应有特定内容，不宜主动调查，但是可以被动接受有利于被告人的证据。最重要的是认清律师调查取证权属于“权利性质”，不具有强制力。

(四)证据制度:从“排除非法证据”转向强化取证规范化。

证据是刑事诉讼的灵魂，直接决定了刑事诉讼的质量。与会代表围绕证据种类、举证责任、非法证据排除、出庭、有专门知识的人出庭等问题展开广泛研讨。

证据法规则表明，证据本身不能成为证明对象，以免陷入循环证明。中国人民公安大学法律系马明亮副教授认为，目前，笔录证据范围不明确、证据资格缺乏明确限定、质证程序空洞化、证明力的判断处于自由裁量状态，大量适用笔录证据将带来极大的司法风险。并非所有笔录都是独立证据，他建议实务部门应当对笔录证据的质证规则、程序救济等作出司法解释。

行政机关收集的言词证据能否作为刑事证据使用，争议很激烈。江西省高级人民法院楼建群认为，行政执法中获取的言词证据可以直接作为刑事证据提交法庭，因为与待证事实相关联的事实就是证据。

非法证据排除规则是本次修法的亮点，实践探索中各地都针对“排除非法证据”设计了有效配套措施。有与会代表强调，警惕非法证据排除规则被滥用，庭审从“审被告人”变成“审人”，造成程序性迷失。大部分与会代表认为，关键是强化取证规范化建设，保障证据的原初合法性，而非将诉讼重点放在非法证据排除上。

(五)审判程序:庭前会议促进庭审效率。

我国现代刑事诉讼文明的构建，需从侦查中心向庭审中心过渡，重视庭审的质量与效率。

复旦大学法学院谢佑平教授提出，本次刑诉法修改恢复了案卷全案移送制度，这是基于对司法实践的反思作出的理性选择，有利于保障辩护方的阅卷权，防止公诉权滥用。

庭前会议制度为一审程序中的前置程序而非必经程序，与会代表针对庭前会议的案件范围、参与主体范围等进行了研讨。结合最高法出台的刑诉法司法解释征求意见稿，大部分与会代表认为，并非所有案件都要召开庭前会议，确有必要的才召开。如当事人提出非法证据排除申请的、案件重大复杂的、其他合议庭认为有必要召开的，等等。庭前会议主要解决三大问题:取证合法性;证据开示;确定庭审争议点。通过庭前会议，可以有效提高庭审效率，避免证据突袭，减少庭上非法证据排除等中断庭审、浪费司法资源的意外情况。

对于简易程序的具体适用，吉林大学法学院闵春雷教授提出，需明确简易程序哪些能“简”哪些不能“简”。她认为，辩护人必须出席简易程序，一旦恢复普通程序审理，可以保障被告人的程序性权利。此外，被告人权利宣告不能“简”。

(六)特别程序:犯罪记录封存范围应包括不起诉决定书。

与会代表研讨认为，特别程序的规定较为原则，需要通过后续司法解释进行细化。

上海社科院法学所柯葛壮研究员提出，对附条件不起诉程序中“可能判处一年以下刑罚”适用条件的理解，需要明确是针对罪行本身的量刑评估，还是综合案件全部情节后的量刑评估?

对于未成年人犯罪记录封存制度，北京市朝阳区检察院马迪认为，应明确封存的范围，严格遵守法律规定，将适用主体年龄限定在18周岁以下。不宜对超过18岁的在校大学生的犯罪记录进行封存。同时，应当封存的记录材料包括不起诉决定书，因为，相对不起诉、存疑不起诉的决定书也有可能对未成年人复归社会产生负面影响。

■刑诉法司法解释与实施细则的专题报告与研讨

为保证法律的顺利实施，我国习惯于采取司法解释的方式进行法律解释。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》将司法解释权赋予“两高”，以保证制定司法解释的及时性和法律效力。修改后刑诉法临近正式施行，与会代表围绕司法解释相关问题展开深入研讨。

来自最高人民法院、最高人民检察院、公安部法制局的相关负责人，针对各自出台的刑诉法司法解释和相关实施细则作出介绍。

有与会代表探讨是立法解释还是司法解释对于保障刑诉法实施的效果更好。北京大学法学院汪建成教授认为，立法解释更加有利于公检法三机关在执行刑诉法过程形成统一理解，防止扩权解释。

中国政法大学诉讼法学研究中心名誉主任陈光中教授提出，全国人大常委会对两高司法解释有明确授权，及时出台司法解释有利于保障刑诉法的统一正确实施。他认为司法解释应遵循三原则:一是忠于立法原意;二是坚持惩罚犯罪与保障人权、程序公正与实体公正两个并重;三是防止部门扩权解释，严守“公权力法无明文授权即禁止”的精神。

大部分与会代表认为，本次刑诉法司法解释的制定，应借鉴1996年刑诉法解释的经验和教训，由人大常委会法工委牵头，相关机关和部门积极沟通、协商交流，避免出台解释过程中各自为政，导致解释冲突和扩权倾向。

■中国特色社会主义检察制度的理论发展与实践完善

刑事诉讼法是保证正确实施、规范刑事诉讼活动、实现惩治犯罪与保障人权相统一的重要基本法律。作为法律监督专门机关，修改后刑诉法的实施，对检察机关既是机遇又是挑战。

有与会代表提出，本次刑诉法修改进一步贯彻落实“人民检察院是国家的法律监督机关”的宪法规定，完善了公诉制度，改革了审查批准逮捕程序，增加了检察机关必要的侦查、强制措施，进一步细化、充实和完善了人民检察院对刑事诉讼活动实行法律监督的各项规定。增加了检察机关诉讼违法行为审查纠正、非法取证行为调查核实、羁押必要性审查、对指定居所监视居住决定和执行的监督、复核法律监督、刑罚变更执行同步监督等职权。

卞建林教授认为，此次刑事诉讼法的修改，是完善中国特色社会主义法律体系的重大举措，是深化司法体制和工作机制改革的重要成果，也是对中国特色社会主义检察制度的进一步改革和完善。他参与了《人民检察院刑事诉讼规则》修订过程，并对检察机关以刑诉法、民诉法修改为契机，推动人民检察院组织法修改，建立健全我国诉讼制度，改革和完善中国特色社会主义检察制度的不懈努力表示肯定和赞赏。

与会代表针对检察制度中的具体问题展开深入研讨。有与会代表对检察官自由裁量权的扩大与完善提出建议。华北电力大学刘晓东博士认为，完善检察官自由裁量权，有利于为构建控辩协商制度奠定制度基础。

有与会代表从非法证据排除程序角度，提出对检警关系的思考。西北政法大学刑事法学院刘仁琦博士认为，修改后刑诉法加强了检察机关在证据合法性审查方面的义务，因此检警关系改革方面应加大检察机关对侦查的引导和制约。一是检察机关可以主动对侦查机关的取证、法律适用等提出具体建议，二是赋予检察机关与侦查指导权相应的制裁权。

司法实践层面，最高人民检察院相关负责人介绍，修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》将于近期下发试行。规则的修改涉及三方面重点内容:一是对刑诉法涉及检察工作的概念、条文含义作出解释、界定;二是对刑诉法的新规定进行细化，使得这些新规定能够得以落实;三是对检察机关执行刑诉法的工作程序、操作程序作出规定，建立相应的工作机制。
被告人对质权是基本人权

现场声音

被告人对质权是基本人权

蔡杰

武汉大学法学院教授蔡杰:被告人对质权意指诉讼关系人在法庭上面对面互相质问，也泛指和问题有关联的各方当面对质。其本质上是英美法律体系的重要内容，但在《欧洲人权公约》通过并实施后，欧盟体系内所有成员国国民即享有对质权。目前，被告人享有对质权亦已为其他诸多国际条约所认可。如《公民权利和政治权利国际公约》第14条集中体现了当今世界关于审判程序公正的国际准则，其中，控、辩双方的证人均须出庭作证并接受询问和质证是审判公正的基本要求之一。纵观现代法治国家对被告人对质权的程序保障措施，归纳起来主要包括:传闻证据规则，直接言辞原则以及交叉询问机制。

依法规制法律静态解释与动态解释

李昌林

西南政法大学教授李昌林:我们可以把法律解释分为静态解释和动态解释。前者是指有关机关以规范性文件形式发布的法律解释文件，后者是指政法干警在实际运用法律处理案件过程中对法律的理解。动态的法律解释对于实现刑事诉讼目的和任务，使刑事诉讼立法从书本的法律变为实践中的法律，有不可替代的作用。有关机关对于规制法律解释的乱象付出了巨大的努力。全国人大常委会制定了立法法等，进一步规范了立法权和解释权的运行，并修改完善了刑事诉讼相关立法。“两高”多次清理和废止了大量法律解释，并发布了制定司法解释的规定，明文要求地方各级政法机关不得制定司法解释性质的文件。最高人民检察院还在整理既往的法律解释的基础上，发布了《检察机关执法工作基本规范》等。

专家辅助人意见不属于法定证据

左宁

中国人民大学法学院博士后左宁:专家辅助人对鉴定意见提出意见，鉴定意见属于法定证据，而专家辅助人意见却不属于法定证据。专家辅助人并非直接针对案件事实提出意见，而是针对鉴定意见提出意见。换言之，专家辅助人的证明对象不是案件事实而是证据。因此立法没有将专家辅助人意见作为法定证据是正确的。不过，这并不妨碍专家辅助人意见对法官产生影响、被法官采纳，就像辩护人的辩护意见或公诉人的控诉意见虽然不属于法定证据，却可以被法官采纳的道理一样。法官是否采纳专家辅助人意见取决于控辩双方的证明。

司法效率在国际刑事诉讼中的多元表现

谭世贵

浙江工商大学诉讼法学研究中心教授谭世贵:国际刑事诉讼的发展为我们正确认识公正与效率的关系提供了新的视角。战后70多年来，随着国际人权保障运动的蓬勃发展，世界各国相继开展了刑事司法改革运动，两大法系国家的刑事诉讼不断兼收并蓄，互相借鉴，在公正与效率的取向上日益融合，它们在继续重视刑事诉讼的人权保障的基础上，更多地考虑效率价值。主要表现在:采用秘密侦查手段;实行辩诉交易;赋予检察官不起诉裁量权;建立多样化的简易程序;建立缺席审判和程序。

适度放宽“老病残罪犯”减刑、条件

魏彤

司法部预防犯罪研究所研究员魏彤:监狱老病残罪犯管理中存在诸多问题。对检察机关在刑罚变更执行监督中的建议:体现宽严相济刑事政策，在充分评估老病残罪犯社会危险性和实际改造表现的基础上，适度放宽老病残罪犯减刑、假释条件，保证老病残罪犯获得较多减刑、假释机会。明确老病残罪犯名额不占全年监狱减刑、假释指标;在减刑、假释中较先考虑老病残罪犯减刑。为保证对老病残罪犯的政策落到实处，并取得较好的社会效果，检察监督工作向减刑、假释前后延伸，在督促监狱办理老病残罪犯减刑、假释前，积极与老病残罪犯的家属、户籍所在地司法行政机关等相关部门协商落实安置问题，为他们假释后能够正常生活创造良好条件。

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