庭立方：笔者认为经国家出资企业的上级或者本级党委、党政联席会决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。由董事会或其他组织决定的上列人员应认定为非国家工作人员。

　　国有企业改制后，其资产成份较为复杂，这些企业的性质已不属于国有企业。其中相关管理人员是否以国家工作人员论是司法实践中的一个难点。2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称批复）中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。2003年11月最高人民法院《全国法院审理案件工作座谈会纪要》（以下简称纪要）规定：“国有公司、企业委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任免的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”。从上列《批复》、《纪要》的规定来看，必须是受国有公司、企业委派到非国有公司从事公务的人员才能以国家工作人员论，也就是说委派的主体只能是“国家机关、国有公司、企业、事业单位”。《意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。该规定将“委派”主体由 “国家机关、国有公司、企业、事业单位”扩张到“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。

　　如何理解并准确把握《意见》中委派主体的扩张，是认定国家出资企业中的国家工作人员的关键。《意见》中对国家工作人员委派主体的扩张作出了必要的限定，也就是说必须是“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。这里需要厘清两个问题：一是“国家出资企业”的概念，《意见》第七条规定得定很明确，即只要有国有资本参股的公司即属于国家出资企业。二是如何理解“负有管理、监督国有资产职责的组织”，对此《意见》并无明确规定，成为司法实践中的一个难点。在一个企业单位中，可能会有若干个组织，如董事会、党委（或支部）、团委（或支部）、工会、妇联等，这些组织是否都可以成为“负有管理、监督国有资产职责的组织”，进而成为委派主体，回答应当是否定的。由于被委派人必须是从事组织、领导、监督、经营、管理工作才可能成为国家工作人员，因此，委派主体必须是负有管理人员的人事任免决定权的组织。根据《中华人民共和国公司法》　第四十七条、第五十条的规定，公司的经理、副经理及财务负责人等管理人员由董事会决定聘任。董事会无疑具有人事决定权。由于董事会成员由投资主体组成，在国有企业中，全部资产均为国家所有，具有人事任免权的组织均负有监督管理国有资产的职能，因此国有企业的董事会具备委派主体资格④。但在非国有企业中，有的董事会成员并非国家投资主体成员，不完全具有管理、监督国有资产的职责。故非国有企业的董事会不应成为委派主体，由公司行政、董事会决定、聘任的管理人员不应认定为国家工作人员。此外，在实践中有许多国家出资企业设立有若干层级的子公司、孙公司，由这些公司或董事会聘任、决定的管理人员一概认定为国家工作人员，不仅与《批复》、《纪要》等规定相悖，也会不适当地扩大打击面。许多国有企业改制后，除资本股份发生变化外，其管理运营模式均未发生大的转变，管理人员的身份和职责也基本没有改变，改制后，一般都设有党委，并由本级或上级党委决定人事任免⑤。相关的管理人员，如本公司或下属公司的经理等，形式上以公司或董事会的名义聘任或任命，其实质是由党委或党政联席会研究决定的，因此，《意见》中规定的负有管理、监督国有资产的组织除国有资产管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或本级国有出资企业内部的党委、党政联席会⑥。将国家出资企业中党组织或党政联席会作为“负有管理、监督国有资产的职能的组织”，经该组织确定、决定的管理人员认定为国家工作人员，既符合《意见》的精神，也便于操作。

　　本案中，三峡水务公司系水务集团的子公司，属于国家出资企业，由三峡水务公司及该公司的党委召开的党政联席会研究决定，于2008年12月聘任、任命杨某某任某县排水公司的副经理（法定代表人）、党支部副书记，无论从委派主体，还是委派形式都符合《意见》第六条的规定，应当认定其为国家工作员。在此期间，杨某某于2010年2月1日利用职务之便为他人谋取利益，收受他人贿赂3万元的行为应认定为。但渝东公司于2010年3月31日聘任杨某某为某县排水公司副经理，同年10月聘任为该公司经理，检察机关没有收集、出示杨某某系经渝东公司党委或党政联席会研究决定聘任的证据，故不应认定为国家工作人员，杨某某在此期间于2011年2月12日收受他人贿赂3万元的行为不构成受贿罪，而构成非国家工作人员受贿罪。