甲、乙强奸智力发育迟滞的被害人丙，甲、乙供述其“已进入”，但被害人丙称两被告人“未进入”，医生诊断“处女膜未见明显破裂”，后检察机关及一审法院认定甲、乙强奸未遂。在是否构成轮奸这一问题上，检察机关及一审法院认为轮奸是情节加重犯，必须至少有一人构成既遂才能构成轮奸，因此一审法院判决二人4年6个月。

    庭立方： 二人共同强奸，没有证据表明任一人有奸入，均未奸入。是否适用轮奸相关法条？在学理上和判例上有三种观感，有两人以上奸入才算情节加重的轮奸，有一人奸入即可，未奸入也可。以认定。我认为，情节加重应以兑现为必要，要求两人都奸人才算轮奸：第一，作为情节加重来说，本来是法定刑升格，应以条件兑现为理由。第二，为什么规定10年以上，是以身体为考虑，二名以上男子奸入对女子身体有较大影响；为什么立法未规定共同强奸的10年以上？意味着二人以上共同强奸不一定是轮奸。第三，没有奸入的是否可以考虑未遂？未遂只是针对基本犯没有得逞的为未遂。情节加重必须是二人实际奸入，若一人奸入也不能按情节加重，不能按未遂，按基本犯即可。本案以共同强奸量刑即可。本案的量刑中没有硬伤，无论是按普通强奸还是轮奸未遂，都没有问题。