庭立方：在我国，、、的成立，原则上以取得数额较大的财物为前提（也有例外情形），盗窃、诈骗、抢夺数额较小财物的行为，通常并不成立犯罪，但是，的成立不以取得数额较大的财物为前提。于是，出现了长期争论的问题：行为人盗窃、诈骗、抢夺数额较小的财物时，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，是否成立事后抢劫罪？
    第一种观点认为，在要求盗窃等行为取得数额较大的财物才成立犯罪时，只有当行为人取得的财物数额较大，才可能成立事后抢劫罪。但不同学者所持的理由并不完全相同。有学者将事后抢劫罪理解为所谓转化犯，即行为人实施某一犯罪行为时，由于主客观条件的变化，致使对该行为应当按另一重罪论处的情形，这种转化犯是从轻罪到重罪、从此罪向彼罪的转化，而不是由一般违法行为向犯罪行为的转化。所以，先前的盗窃等行为取得数额较大的财物时，才能转化为抢劫罪。[1]
    在本文看来，这种观点难以成立。首先，一般所称的转化犯，是指行为人原本打算或者已经着手实行此罪，但在实施犯罪的过程中，由于相关情况的变化，行为人改为实施彼罪的情形。如行为人甲原本打算实施盗窃行为，但入户后发现户中有人，便以暴力抢劫财物。但是，刑法第269条所规定的情形显然不是所谓转化犯。例如，犯盗窃罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力的，原本并不当然成立抢劫罪。既然如此，就不能认为只是由于行为人主客观条件的变化，而转化为抢劫罪。其次，通常所称的转化犯，并不依赖刑法的特别规定，就可以按后实施的重罪论处。如将上例中的甲的行为认定为普通抢劫罪，并不依赖于刑法第269条的规定。再次，如果说事后抢劫罪是一种所谓转化犯，就意味着前行为是盗窃等行为，后行为本身成立普通抢劫罪。但是，事后抢劫罪中的后行为，并不独立构成普通抢劫罪。最后，倘若持上述观点的人在其他意义上使用转化犯的概念，就必须说明一种盗窃行为何以转化成抢劫罪，转化的根据何在，为什么要求前行为已经取得数额较大的财物，但持上述观点的学者并没有说明。
    刑法第269条的规定，实际上是法律拟制。法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。正如德国学者所言：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。则其与隐藏的指示参照并无不同。不采取‘T1的法效果亦用于T2’的规定方式，法律拟制：T2系T1的一种事例。因为法律并不在于陈述事实，其毋宁包含适用规定，因此，立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁仍是规定，对T2应赋予与T1相同的法效果。为达到此目标，他指示法律适用者：就将T2‘视为’T1的一个事例。反之，假使法律不拟制将T1的法效果适用于T2，则即使T2实际上是T1的一个事例，立法者仍可将T2视为并非T1的事例。”[2]换言之，在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。刑法第269条规定的行为（T2）与第263条所规定的抢劫罪（T1）原本存在区别，或者说该行为（T2）原本并不符合刑法第263条（相关规定）的构成要件（T1），但第269条对该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果；如果没有第269条的规定，对上述行为就不能以抢劫罪论处，而只能将前行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，将后行为视性质与情节认定为、，或者仅视为一种量刑情节。概言之，刑法第269条的规定将原本不符合刑法第263条规定的行为拟制为抢劫罪。刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：其一，形式上的（外在的）理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。其二，实质上的（内在的）理由是基于两种行为本质的相似性。“亦即，拟制，是在B实际上不同于A，但基于某种重要的构成要件要素的相似性（本质的相似性），而将B视为A。因此，拟制的根本在于意识到B与A的不同，同时意识到A、B之间的本质的类似性的重要性。”[3]法律拟制的特点，决定了解释者既要从文理上，也要从抢劫罪的基本性质上理解“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，而不能简单地将事后抢劫罪理解为一种转化犯。
    有学者认为，从严格的罪刑法定主义的立场而言，只有盗窃、诈骗、抢夺数额较大的财物，因而构成了犯罪时，才能进而成立事后抢劫罪。但同时指出：“作上述严格解释，又有不合理之处。因为普通抢劫罪的成立并无数额限制，而事后抢劫罪与普通抢劫罪只是在暴力、胁迫与取财先后顺序上有差别，并无实质的不同，在成立犯罪的条件上也不应该有差别……我国刑法将事后抢劫罪的前行为规定为‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’存在缺陷，有必要予以修改。”[4]在本文看来，这种解释存在方法论的缺陷。既然论者认为将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为盗窃、诈骗、抢夺数额较大的财物存在缺陷，就不要做出这样的解释，换言之，先将刑法第269条做出有缺陷的解释，然后再进行批判，进而要求修改法条的做法，并不可取。
    台湾地区有学者指出：“准强盗罪与强盗罪差异之处在于方法与目的发生顺序相反，强盗是先强制后取财，准强盗罪是先取财后强制，后者是因为行为人于取财后遭人发现，通常会使用强制以维护既得财物，所以先强制后财物是典型的强盗，先取财后强制因为方法目的间的关联性相同，而视为‘准’强盗。”“强盗的本质在于行为人以（至使不能抗拒的）强制方法而取财得财，方法一目的关联性反映出高度的不法内涵，以强盗论的‘准强盗罪’也应具备此特性。仅为了脱免逮捕或湮灭罪证而施强制，无关财产取得，难以‘强盗’论。在现行规定下，透过对先行为的解释，要求窃盗或抢夺应达于既遂状态，的确可避免因基于此二种原因而背离强盗本质的现象。”[5]以上观点似乎有两层意思：从立法论上来说，只有为了窝藏赃物而实施暴力、胁迫行为的，才能成立事后抢劫罪；从解释论上来说，由于刑法规定了抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的，为了使事后抢劫具备抢劫罪的特征，要求先前的盗窃等行为达到既遂状态。但是，这种观点存在疑问。（1）如果认为，只有当行为人犯盗窃等罪后为了窝藏赃物而当场实施暴力、胁迫行为，才成立事后抢劫罪，那么，就基本上没有必要设立此罪。因为当行为人以暴力、胁迫手段迫使他人免除自己返还财产时，有可能直接认定为抢劫财产性利益。（2）在刑法规定了以抗拒抓捕或者毁灭罪证为目的使用暴力、胁迫的情况下，将先前的盗窃等罪限定为既遂，在台湾地区或许不存在明显的缺陷，但是，在我国大陆，由于盗窃未遂通常不受处罚，刑法也没有规定暴行罪与胁迫罪，于是，对于盗窃等未遂而当场使用暴力或者胁迫行为的，大体只能以无罪论处。但这种结论难以被人接受。（3）如上所述，事后抢劫罪是一种法律拟制，其特点是将不符合抢劫罪构成要件的行为拟制为抢劫罪，既然如此，就不能要求事后抢劫行为完全符合普通抢劫罪的特征或构成要件。即使按照现行刑法的规定，事后抢劫罪也具有财产犯罪的性质，因为事后抢劫的前罪是盗窃等财产犯罪，其既遂与否也取决于先前的财产犯罪是否既遂。（4）从司法实践看，在盗窃等行为败露或者行为人被他人抓获后，行为人对他人实施暴力、胁迫行为以便窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的现象比较普通。立法机关出于“一般预防的考虑，旨在传递一个信息：穷寇不可妄动”，[6]这便是事后抢劫罪的刑事政策根据。（5）事后抢劫罪在中国具有悠久的历史传统。《唐律》就将“先盗后强”规定为强盗罪的一种类型，《宋刑统》不仅有“先盗后强”的规定，而且有“其共盗，临时有杀伤者，以强盗论”的规定。《大明律·刑律》的“强盗”条规定：“若窃盗临时有拒捕及杀伤人者皆斩”。《清律》也有类似规定。《大清新刑律》对事后抢劫罪明确规定了“保护赃物、脱免逮捕、湮灭罪证”三个目的。民国时期的刑法，也都规定了这三种目的。在这种历史传统下，要求事后抢劫罪具备普通抢劫罪的全部特征，乃至要求修改刑法条文，不是一个妥当的选择。
    第二种观点认为，只要行为人实施了盗窃等行为，即可进而构成事后抢劫罪。因为抢劫罪的成立不以数额较大为前提，事后抢劫属于抢劫罪，所以，事后抢劫罪的成立不要求先前的盗窃等行为达到数额较大的要求，不要求先前的盗窃等行为构成犯罪，盗窃少量财物的行为也可能成立事后抢劫罪。[7]但是，这种观点存在疑问。刑法第269条使用了“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的表述，《治安管理处罚法》第49条规定，“盗窃、诈骗……抢夺……公私财物的”，给予行政处罚。显然，并非凡是实施盗窃、诈骗、抢夺行为的，均属于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。而且，事后抢劫罪属于财产罪，如果前行为不构成财产罪时也能成立事后抢劫罪，就否定了事后抢劫罪的财产罪性质。所以，不能简单认为只要实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，就可以成立事后抢劫罪。
    第三种观点以司法解释为代表，采取的是综合判断的做法。最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16日《关于如何适用刑法第一百五十三条（即现行刑法第269条—笔者注）的批复》指出：“被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第153条的规定，依照刑法第150条抢劫罪处罚；如果使用暴力或以暴力相威胁的情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。”
    在本文看来，该司法解释的观点至少存在两个疑问：其一，将法条前面规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的判断转化为后面的“使用暴力或者以暴力相威胁”的判断，显然不合适。后面的暴力严重，并不表明前行为符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件；后面的暴力不严重时，前行为也可能符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。其二，对于“使用暴力或者以暴力相威胁”，采取了情节是否严重的整体性判断，然而，由于刑法规定的事后抢劫罪与普通抢劫罪具有等质性，所以，对于“使用暴力或者以暴力相威胁”的判断，只能像普通抢劫罪一样，以暴力或者威胁行为是否足以压制被害人的反抗为标准，而不能以所谓情节是否严重为标准。
    现行刑法颁行后，最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近‘数额较大’标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。”
    这一司法解释同样存在前述缺陷，而且产生了不少具体问题。例如，甲在公交车上看到站在车门边的被害人手拿一个价值微薄的手机，抢夺手机并立即下车后，为抗拒抓捕而对被害人实施足以压制其反抗的暴力行为。根据该司法解释，对甲也应以事后抢劫罪论处。可是，该手机价值微薄，甲也明知该手机价值微薄，根据刑法第267条的规定，不可能成立抢夺罪。既然如此，就不符合刑法第269条“犯抢夺罪”的规定。再如，根据这一司法解释，盗窃他人几个苹果后，当场使用凶器相威胁的，也成立事后抢劫罪。可是，根据刑法与《治安管理处罚法》的规定，盗窃几个苹果的行为，也不可能成立盗窃罪，因而不符合事后抢劫罪的前提条件。
    第四种观点指出：“对于‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’，既不能理解为是指行为人实际占有的财物必须达到数额较大的标准，也不能根本不考虑行为人主观上意图和可能非法占有的财物数额较大。”[8]据此，即使盗窃未遂，也可以成立事后抢劫罪。
    本文原则上赞成第四种观点。刑法第269条的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，其描述的是行为的动态过程，意味着行为人有实施盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的行为与故意，而不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂。换言之，只有当前行为能被评价为犯盗窃、诈骗、抢夺“罪”时（不管这种“罪”是既遂还是未遂），才能进而成立事后抢劫罪。首先，如前所述，事后抢劫罪之所以是财产罪，就是因为前行为是盗窃等财产罪。如果前行为不成立财产罪（只是一般违法行为），那么，不管后面的暴力行为如何严重，也不可能成立财产罪。其次，“犯……罪”是一个动态过程，并不一定指犯罪既遂，也包括了。虽然一般认为刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，但这只是就法条对其规定了法定刑的独立犯罪而言，而不是针对独立犯罪中所包含的前提犯罪。就刑法第269条规定的事后抢劫罪而言，可谓以既遂为模式，但作为其前提犯罪的盗窃、诈骗、抢夺罪，则不必然以既遂为模式。再次，抗拒抓捕或者毁灭罪证是事后抢劫罪的目的，这意味着即使前罪没有获得财物，也可能成立事后抢劫罪。最后，抢劫罪的成立没有数额限制，因而事后抢劫也不应有数额要求。据此，只要行为人着手实行的盗窃、诈骗、抢夺行为，具有取得数额较大财物的危险性，行为人主观上具有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意，不管是既遂还是未遂，无论所取得的财物数额大小，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。诚然，在我国，盗窃、诈骗、抢夺未遂的，不一定以犯罪论处。但是，这与本文的上述观点并不冲突。对于盗窃、诈骗、抢夺未遂的不追究刑事责任，只是司法实践限制处罚范围的一种做法，并不意味着盗窃、诈骗、抢夺未遂不属于刑法第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。
    根据本文的观点，客观上不可能盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的情形，以及主观上没有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意的情形，都不符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。但在我国司法实践中，对于客观上仅窃取了数额较小的财物，主观上也只有窃取数额较小财物故意的情形，也会认定为事后抢劫罪，这种做法值得商榷。例如，2012年5月17日19时许，被告人李某在湖南省靖州县“湘客隆”超市二楼百货区货柜上盗窃一把“选夫人”牌菜刀藏匿身上，下到超市一楼通过防盗门准备离开时发出报警声，值班的保安毛某对其进行询问，李某遂往二楼跑，毛某将其拖住，并将李某从身上拿出来的菜刀夺下，李某趁机往超市外跑，毛某跟着追上去，到门口时将其抓住，但是被其挣脱，李某又跑出20来米后，毛某抓住李某，并将其按倒在地，李某为了逃走，朝毛某脖子处进行抓打，并扭打到一起，毛某的同事到来后，与毛一同将李某制服。经鉴定，毛某的损伤程度已构成轻微伤。法院认为，被告人李某以非法占有为目的，偷盗菜刀一把，被发现后，为抗拒抓捕当场使用暴力，致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，但由于意志以外的原因未得逞，系抢劫未遂。[9]在本文看来，这一判决并不妥当。李某的盗窃行为，既不可能属于盗窃数额较大的既遂，也不可能属于盗窃数额较大的未遂，李某主观上也没有盗窃数额较大财物的故意其行为只是《治安管理处罚法》规定的一般违法行为，不符合刑法第269条规定的“犯盗窃罪”的要件。既然如此，就不能认定为事后抢劫罪。
    需要说明的是，在现行刑法之下，虽然诈骗、抢夺罪的成立以数额较大为前提，但多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃等四种类型的行为成立盗窃罪，不以盗窃数额较大财物为前提。所以，只要行为人实施上述四种特别类型的盗窃行为，原则上就符合了“犯盗窃罪”的条件。当然，根据我国的立法与司法实践，也只有当上述四种盗窃行为值得以犯罪论处时，[10]才能进而成立事后抢劫罪。