一、案情简介

机关指控，2011年2月，被告人马某甲携带现金5万元欲从被告人冯某明处购买冰毒。在某小区冯某某的暂住地查获海洛因464 克，含量 3%，甲基苯丙胺 214.5 克，含量 13%.

二、办案过程

本案一审由成都中院审理，其中，一审、二审都是由我们承办，我们尽到了最大的努力，指出案件的重大疑点和相关的证据问题，但是法院并没有采纳，一审判决冯某某，二审维持原判。同时，办理过程中，我们先后 16 次前往看守所会见冯某某。

一审判决后，当事人及其家属依然很信任我们，认为我们办案尽职尽责，基于对我们工作的认可，二审依然委托我们代理。在二审上诉过程中，我们也提交详细的上诉材料和辩护词，与承办法官进行了沟通。

三、辩护心得

1，一审认定事实不清，据以定罪的证据严重不足，被告人冯某某的行为依法不构成。

（1）一审认定，冯某某与其女友左某从 2010年底起在该地居住，"并可排除第三人居住于此"的事实认定错误。

左某的证言、马某甲的证言等都证实该房屋还有其他人有钥匙，而冯某某没有钥匙，该房屋还有其他人可以自由出入。不能够排除毒品是他人放在该房屋的可能性。

（2）一审认定，房屋内搜查出来的大量毒品是"公安机关经当场审讯得知"的。该事实也认定错误。

实际情况是公安机关在挡获冯某明后，并未现场审讯冯某某，而直接又将冯某某带至房屋进行搜查，冯某某并未主动称该房屋藏有毒品，其对该房屋藏毒事实是不知情的。

在公安局提供的情况说明中也证明，他们是在接到市局禁毒大队的电话后，去的该房屋，而非是从审讯冯某某得知的。

（3）一审认定，冯某某与马某甲是于 2011年 2 月先在电话中联系好交易毒品冰毒 250 克的事宜，该认定事实也不能成立。

关于冯某某与马某甲是否在电话中协商购买毒品、并是否达成一致的情况，从冯某某与马某甲的供述中可以看出，二人的供述完全不能印证一致。其中，马某甲的所有供述中，都没有事前在电话中让冯某某帮他准备"3 条"或"2 条以上"的任何供述，二人对是否交易毒品、交易多少等，根本没有形成任何一致。

（4）按照现有的证据，在该房间内查出的 464 克海洛因、214.5克冰毒不能指向毒品的所有者就是冯某某。一审并不能完全排除毒品为他人所有的可能性。

对所查获的毒品没有进行指纹鉴定，没有指纹证据。没有这方面的客观证据，我们当然可以认为冯某某至少是没有接触过那些大量的毒品的。冯某某是否是毒品的所有人当然值得怀疑的，但该毒品就不能直接指向冯某某。

综上，现有证据表明，所查获的大量毒品归属的所有者无法唯一指向冯某某，毒品的归属还存在重大疑点和不能排除的合理怀疑，并且，现有证据也不能够足以证明冯某某具有贩卖毒品的行为。因此，一审认定冯某某构成贩卖毒品罪不能成立。

2、即使冯某某构成贩卖毒品罪，也应当排除 464 克海洛因的部分。本案所有的有罪证据，包括被告人的所有有罪供述，都没有涉及到任何有关吸食、购买、贩卖"海洛因"等的内容，马某甲包括其他同来都江堰的人，均不吸食海洛因，没有任何有关海洛因购买或销售的任何证据材料，并且，海洛因也不是在挡获现场查获的。因此，若认定贩卖毒品成立，也没有冯某某贩卖海洛因的相关证据，即便认定贩卖毒品罪成立，其数量也不应当包括海洛因 464克的部分。

因此，一审将被查获的海洛因部分，也一并认定为冯某某贩卖毒品的数量，是不符合客观事实，也没有任何事实和法律依据的。该部分并无法证实其真实所有者的毒品，完全是被强加给冯某某的。

3、一审适用法律错误，即使冯某某构罪，也应依法认定冯某明贩卖毒品未遂。

（1）毒品的购买方马某甲已认定其尚未买进毒品构成未遂，作为行为相对方（出卖方）的冯某某也因同时认定为未遂。

（2）从本案的具体情节分析，在挡获冯某某和马某甲的现场并未查获任何毒品，也就是说，查获的毒品并未实际进入交易环节，不能成立贩卖毒品既遂。

因为在我国的司法实践中，以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩卖毒品的中心环节就是交易。如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带到交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，此时贩卖毒品罪并不形成既遂。然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少毒品作为证据。只有在交易时人赃俱获，无论其是否完成交易，是可以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。

就本案而言，现场没有查获任何毒品，毒品根本就没有进入交易环节，因此，对于冯某某来讲，即使构成贩卖毒品罪，也是未遂。一审对此应当认定而没有认定。

4、冯某某具有多个从轻减轻的情节，请求依法改判。

本案所指控所涉及的毒品未流入社会，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

四、办案结果

一审以贩卖毒品罪判处被告人冯某某无期徒刑，并处终身，没收个人全部财产。二审驳回上诉，维持原判。

五、办案心得

律师工作非常敬业，各方面的工作都做的扎实仔细，即使结果并不尽如人意，但也得到家属和当事人的认可。