一、简要案情

被告人刘某某在东莞市某镇以出租货车为生。2008年6月，被告人刘某某应亲戚刘某的要求，驾驶货车搭载一不知名男子先后八次到东莞市某公司实施盗窃。在盗窃过程中，由上述不知名男子使用仓库钥匙将仓库门打开，驾驶仓库内的起重机将仓库内的冷轧钢卷吊至被告人刘某某的货车车厢内，再由刘某、被告人刘某某运至某废品站，与废品站老板商谈价格，将钢卷卖给该老板。2008年6月至8月，被告人刘某某等三人先后八次从上述公司盗走冷轧钢卷共重约40吨，总价值约218295.60元，刘某某每次能获得60至2000元不等的报酬。

2008年8月13日20时40分，被告人刘某某等三人第八次驾驶货车到上述被害公司，使用上述方法将一卷冷轧钢卷搬上货车，准备将钢卷运出时被保安查获，刘某某等人便弃车逃跑。事隔28天后被盗公司报警。2009年9月18日，公安人员在外省将刘某某抓获归案，另两名同案犯未归案。刘某某归案后，主动退还赃款13000元。一审法院判决：刘某某犯，判处十一年，一年，并处人民币20000元。

被告人刘某某不服此判决，向广东省东莞市中级人民法院提起了上诉。

二、办案过程

南律师在接受委托介入二审后，经过查阅卷宗材料，会见被告人，对本案的信息进行了解核实，提出在另两名同案犯未到案的情况下，对被抓获的刘某某是不区分主量刑，还是按照其在整个犯罪中的地位和实际所起的作用区分主从犯量刑的问题？于是带着这个辩护思路，进行辩护

三、辩护思路

1. 辩护律师认为：刘某某在整个盗窃过程中仅起到次要的作用，作用较小，依法应认定为从犯，并依法从轻，减轻处罚。

《》第二十七条第一款规定：“在中起次要作用或者辅助作用的，是从犯”，第二款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“审理共同盗窃犯罪案件，应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理：…（三）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻或者免除处罚”。

2. 一审以“刘某某多次开车进入厂区盗运财物，所起的作用是重要的”为由，对上诉人刘某某按照予以量刑，是认定事实不当、适用法律错误，量刑过重，依法应予以改判。

刘某某在整个盗窃过程中仅起到次要的作用，应认定为从犯，并应当依法予以从轻，减轻处罚。如前所述，本案中共同参与盗窃的有三人一一刘某某、其亲戚刘某及另一不知名男子，三个人在盗窃过程中实际参与的情况是：

（一）在密谋方面：是亲戚刘某和另一不知名男子两人确定盗窃的时间、地点和货物的品种、数量、如何分配赃款等重要事项，上诉人刘某某没有参与密谋，对上述事项也没有任何决定权；

（二）在实施盗窃方面：是上述不知名男子用钥匙打开仓库大门，并由该男子将钢卷用吊车吊到了货车上，完成了盗窃的重要环节；

（三）在销赃方面：是亲戚刘某在盗窃前联系收购钢卷的废品站老板谭某某，盗窃后与谭某某交易，所得款项全部由刘某收取。

（四）上诉人刘某某在亲戚刘某的安排下，被动的参与了盗窃，并自始至终仅是负责开车；

（五）上诉人刘某某分得极少的好处费：事成后，亲戚刘某和另一不知名男子分赃后，刘某从分得的赃款中分给刘某某报酬。

每次销赃所得款项与刘某某分得好处费的比例情况：

废品站老板谭某某证实，收购钢卷支付的款项情况是：

第一次：约16500元：

第二次：约16500元（约5吨，每吨约3300元左右）；

第三次：约18150元（约5.5吨，市面价格）；

第四次：约18150元（约5.5吨，市面价格）；

第五次：约16500元（约5吨，市面价格；）

第六次：约25850元（约5.5吨，每吨约4700元）；

第七次：约26400元（约5.5吨，每吨约4800元）；

第八次：约22500元（约5吨，每吨4500-4800元）。

以上八次总计约16万多。

刘某某供述每次分得的好处费情况是：第一次60元，第二次160元，之后每次1000-2000元不等，总共分得的好处费约13500元。

从销赃所得款总额和刘某某实际分赃的比例来看，刘某某只占其中的8%（13500元除以16万元）。如果刘某某在本案中起到的是主要作用的话，按照3个人实施盗窃行为的平均分配原则计算，刘某某至少应分得33.3%，而不是8%.刘某某实际分得好处费的比例也恰恰反映了刘某某在本案中所起的作用只是个小角色，所以只能分得少数的赃款，而不是平均分配，更没有多分。

以上情况说明：上诉人刘某某在整个盗窃过程中既不是组织、领导者，也不是具体实施过程中的决定者、主要作用者，他只是起到了一个司机的作用，也仅是分得了8%的极少量的赃款，在整个盗窃环节中仅是次要作用，符合《刑法》和《解释》中关于从犯的规定，依法应认定为从犯，并予以从轻、减轻处罚。

一审判决实际上认定了上诉人在本案中的司机角色，但却以多次盗窃为由来认定上诉人在本案的盗窃中起重要作用，按主犯认定和量刑，却忽略了无论是一次还是多次，上诉人刘某某在整个盗窃过程中的司机地位和作用与其他同案犯相比仍是次要的这一事实，一审的该认定与客观事实不符，认定事实不当，按照主犯对上诉人适用十年以上的量刑幅度是适用法律不当，量刑过重，依法应当改判。

四、办案结果

法院认为，上诉人刘某某及辩护人提出刘某某在共同犯罪中是从犯。经查，在卷证据证实刘某某应其亲戚刘某之要求参与作案，并未参与犯罪预谋，在盗窃过程中仅负责运送钢卷；

谭某某亦证实与其联系销售赃物、负责商谈价格的人是刘某；且综合考量刘某某的获利金额与盗窃财物的总价值、销赃价格，应予认定刘某某在共同犯罪中的作用较小，是从犯，依法应当对刘某某减轻处罚。原判的相关认定不当，予以纠正。二审人、刘某某及辩护人所提相关意见成立，予以采纳。

法院认为，上诉人刘某某无视国法，以非法占有为目的，伙同他人多次秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成盗窃罪。上诉人刘某某在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，依法应当对其减轻处罚。第八次盗窃因意志以外的原因而未得逞，是，对该次盗窃依法比照既遂犯从轻处罚。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人刘某某是从犯，导致对刘某某量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：

（一）、维持一审判决对上诉人刘某某的定罪；

（二）、撤销一审判决对上诉人刘某某的量刑；

（三）、上诉人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。

五、办案总结

本案的争议焦点涉及一个问题，在共同犯罪中，只有一名被告人到案，且供述自己是从犯地位的情形下，如何确定主从犯。从本案的证据来看，总共是3人参与盗窃，最终刘某某被抓获，另两个同案犯却在逃，那么是否要区分主从犯地位及如何确定刘某某的主从犯地位，这是我们作为辩护人应当要思考的问题。

首先，并非因为只有刘某某一个到案就不区分主从犯，还是要根据刘某某在整个案件过程中地位和实际作用区分，否则对刘某某是不公平的，也严重违背我国刑法罪责刑相适应的基本原则；

其次，从整个案件的证据材料全盘分析刘某某参与的程度和所起的作用是主犯还是从犯，有没有其他证据相印证。本案中，刘某某多次供述都很稳定称自己只是负责运输被盗物品，其他均没有参与，由于刘某某的供述稳定，具有一定的真实性和客观性；同时又有证人证实关于赃物处理的事先联系、现场谈价格和收钱均不是刘某某，而是同去的刘某某的亲戚刘某实施，也印证刘某某所供述的没有参与其他事项的真实性；再从刘某某的身份来看，他本身就是一个货车司机，在本案中只负责运输也符合其职业习惯；最后从被告人的分赃情况来看，刘某某所分得的利益只占销赃所得的8%，从分得极少利益的情况可以看出，刘某某在整个盗窃中占次要地位。所以根据证据材料，我们大胆提出了辩护意见，尽管两个同案犯没到案，本案现有的证据足以证实刘某某在案件中所起的作用是次要和辅助的作用，作用较小，应当认定刘某某是从犯，并按照从犯予以量刑。

这个意见在一审没有被采纳，但在二审中，无论是公诉机关还是二审法院，均认可辩护人的这个观点，二审法院最终对一审判决改判，从一审判决的有期徒刑十一年改为减轻处罚，判决刘某某有期徒刑七年，即刑期减少了四年。

虽然案件经过二审才得到公正的判决，但刘某某和家属对这个结果很满意，对辩护人找准辩护点的专业和工作认真的敬业态度很认可。我们作为辩护人，也为运用自己的专业知识最大限度地维护了刘某某合法权益感到欣慰。