此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录，编号2023年72号
【涉嫌罪名】
【机关】 安徽省N市人民检察院
【】 T某
【辩 护 人】 徐权峰律师，安徽金亚太律师事务所刑事中心书记，高级合伙人
葛玉东，金亚太律师事务所律师
一、案情简介
T某系H射击单位基层员工，2018年，该单位主管领导为M公司订购了一批总量50万发的射击用弹，运输路线原定于2019年经该单位转运至M公司，并办理S省至该单位运输线路的弹药运输许可证。2019年5月7日，该批弹药自S省发车启运，因本单位仓储能力有限，T某当日根据上级领导指示，电话联系负责运输的管理人员通知车辆改道，在未办理H单位至M公司段运输许可证的情况下，将50万发弹药直接运至M公司。
2021年5月15日，在M公司所在地的公安局治安管理大队工作时发现该批弹药未办理相关运输许可证，存在非法运输的情形，当地公安机关遂进行立案侦查。2021年7月12日，T某因涉嫌非法运输弹药罪被N地公安机关拘留，并认定为本案。8月18日，T某被安徽省N地检察院批准逮捕。2022年6月10日，上级检察院将罪名变更为滥用职权罪，并指定J地检察院管辖。
二、办案经过
1.2019年5月7日，某射击单位为M公司购进一批弹药，在未办理弹药运输许可证的情况下，员工T某根据领导指示通知运弹车辆将弹药运至M公司；
2.2021年6月12日，N地公安局在例行检查中发现M公司所涉50万发弹药存在非法运输的情况，遂进行立案侦查；
3.2021年7月12日，T某因涉嫌非法运输弹药罪被N地公安局刑事拘留；
4.2021年7月19日，徐权峰律师接受家属委托；
5.2021年8月3日，徐权峰律师经会见当事人，梳理案件经过，向N地公安局递交侦查阶段法律意见书；
6.2021年8月12日，徐权峰律师向N地检察院提交不批捕申请；
7.2021年8月18日，T某因涉嫌非法运输弹药罪被N地检察院决定逮捕；
8.2021年9月3日，徐权峰律师向N地检察院递交羁押必要性审查；
9.2021年9月6日，徐权峰律师向N地公安局递交案件情况说明，从当事人角度还原案件经过；
10.2021年9月14日，徐权峰律师向N地公安局递交侦查阶段法律意见书（二）、变更强制措施申请书、侦查建议书；
11.2021年9月15日，徐权峰律师向N地公安局递交调取证据申请书；
12.2021年11月11日，徐权峰律师向N地检察院递交羁押听证申请书；
13.2021年11月18日，T某因涉嫌非法运输弹药罪移送N地检察院审查起诉；
14.2021年12月20日，徐权峰律师向N地检察院递交审查起诉阶段辩护意见、申请书；
15.2021年12月23日，徐权峰律师就该案件涉嫌职务犯罪向省纪委监委递交管辖权异议申请书、案件情况说明；
16.2021年12月31日，N地检察院将本案退回N地公安局补侦；
17.2022年1月2日，徐权峰律师向N地检察院递交调取证据申请书；
18.2022年1月6日，徐权峰律师向N地检察院递交变更强制措施申请、管辖权异议申请书（二）
19.2022年2月9日，徐权峰律师向省纪委监委递交案件情况说明；
20.2022年3月15日，T某被N地检察院；
21.2022年5月20日，N地检察院以T某涉嫌滥用职权罪报上级检察院指定管辖；
22.2022年6月10日，上级检察院以T某涉嫌滥用职权罪指定J地检察院管辖；
23.2022年7月7日，徐权峰律师向J地检察院递交调取证据申请书；
24.2022年7月9日，徐权峰律师向J地检察院递交审查起诉阶段辩护意见；
25.2022年8月15日，徐权峰律师向J地检察院递交不起诉听证申请书；
26.2022年9月16日，J地检察院召开听证会；
27.2022年9月19日，徐权峰律师向J地检察院递交不起诉申请书；
28.2022年11月30日，J地检察院对T某做出不起诉决定，辩护工作结束。
三、辩护思路
我们接受本案当事人家属委托后，经过多次会见当事人，我们认为本案虽然所认定的非法运输弹药量达到《》第一百二十五条所规定的情节严重的标准，但本案又与传统的非法运输弹药的行为有所区别，其关键点在于：
1.T某的行为系听从单位领导指示做出的，属于职务行为，领导行为不应由员工买单；
2.主观上T某对无证改道之事提出明确反对，在接到领导及购弹方办理运输证的双重承诺后，才联系改道，最多属于过于自信的过失；
3.本案所涉弹药从申报、购买到运输、储存始终处于各方监管下，不会对社会造成实质或者潜在的危险，行政违规不宜上升到刑事处罚的高度。
本案所涉50万法弹药，对应10年以上量刑，直接向办案机关提无罪辩护意见亦困难重重。为此，我们针对上述辩护要点制定“三步走”的辩护策略：首先，通过羁押必要性审查之辩申请办案机关对T某变更强制措施为取保候审；其次，通过罪名、管辖之辩将本案定性为更轻一级的职务犯罪，并申请移送监委调查；最后，改变定性后，通过社会危害性之辩向办案机关申请不起诉听证，并提交不起诉意见书，达到无罪辩护的目的。
具体辩护意见如下：
1.羁押必要性审查之辩：此次弹药运输行为系T某所在单位与M公司在事前向上级部门提请购弹申请，事中委托专门运弹公司进行弹药运输，事后向当地公安进行报备，本案涉案弹药流向始终为多家单位所知悉，并不存在刻意隐瞒的情形。且涉案弹药最终目的是用于运动员的射击训练，并未造成实际危害结果。不存在弹药流失的风险，也就不存在社会危害性，应予以变更强制措施。
2.此罪与彼罪之辩：T某的行为系听从单位领导指示做出的，属于职务行为。M公司为获取射击用弹的报销福利，以及享受订购子弹的优惠政策，多次以请客送礼的方式为H射击单位领导输送不正当利益。H射击单位领导为回馈M公司，在明知后者没有办理弹药运输证的情况下，责令不知情的T某联系运弹车辆改道。即便T某不通知，其领导也会派其他人通知，T某的意志并不能改变事态的走向。也就是说，改运弹事件，本案真正存在监管职责的是T某单位领导。本案虽然将T某实施弹药改道过程评价为独立的犯罪行为，但事实上，其改道行为应整体评价于M公司、H射击单位领导行贿、受贿之内，属于职务犯罪。
3.管辖之辩：本案实质上是单位领导滥用职权行不法之事，应由负责职务犯罪的监察机关来调查。本案由侦查机关直接移送给检察机关，前述阶段监察机关并未参与，后续检察机关发现其涉嫌职务违法的，应当另行移送监察机关，不得以“侦”代“查”。
4.社会危害性之辩：《最高法＜关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）＞》强调，实践中应当注意区分各参与研究人员的地位、作用合理确定责任人员的范围，对于不负有直接主管职责而只是消极附议的，或者在集体研究当中明确提出反对意见的人员，不宜追究刑事责任。普通职工在提出反对意见，若上级领导坚持，特别是“一把手”直接决策，是需要按照领导命令执行，执行的后果由上级领导或直接领导承担，则具体执行人员不承担责任；这也符合现实中行政体制内的规则、习惯，何况T某还因为反对被直接领导斥责“多事”，才拨打了变更路线的电话，是不得已为之，按照上述立法精神，不宜被追究刑事责任。
四、办案结果
徐权峰律师先后十余次前往N地同办案机关阐明观点，3次向办案机关提交关于T某的羁押必要性审查意见，并递交《不起诉意见书》《辩护意见》《收集涉案证据申请书》《纪委监委情况说明》等21份法律文书，一方面从定性上向办案机关，及其上级机关阐明本案从申报到运输都是在各级单位监管下进行的，远未达到非法运输弹药罪的危险程度，适用该法条会导致罪责刑严重不适应。另一方面通过与纪委、监委进行沟通，向其说明本案T某是根据H单位负责人的指示才通知车辆改道，系职务行为，应由做出决定的领导负主要责任。
经多方沟通，N地检察院采纳辩护人的意见，于2022年3月15日认为T某不需要继续羁押，对其做出取保候审的决定，时隔八个月，T某终获释放。T某所在单位负责人S，因违纪问题于2021年11月被纪委、监委调查。2022年6月，该案件以涉嫌滥用职权罪移送J地检察院管辖，同年9月16日，J地检察院召开T某不起诉听证会，11与30日，J地检察院做出不起诉决定。
五、办案心得
一、本案之所以能取得上述成效与“少捕慎诉慎押刑事司法政策”有莫大联系。2021年4月，中央全面依法治国委员会将“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入2021年工作要点，首次将少捕慎诉慎押由司法理念上升为党和国家的刑事司法政策，对全部刑事案件、刑事诉讼全过程具有高屋建瓴的指导价值。从社会主义法治精神的角度看，少捕慎诉慎押刑事司法政策的提出，正是对公众普遍希望刑事案件以更文明、更有利于人权保障的方式办理所作出的回应，是司法履职助推国家治理能力现代化的具体体现，也是对长期以来刑事诉讼过度依赖逮捕羁押、强制措施功能异化的适时纠偏。
二、坚持形式上入罪，实质上出罪，将刑法总则“但书”规定合理运用到刑法分则条文中。形式入罪是指认定犯罪的成立必须要有刑法的明文规定作为根据，因此文义解释与平义解释应该是形式解释论最常用的解释方法，符合刑法规定的行为才能被定罪量刑。实质出罪是指，行为虽然形式上符合犯罪构成要件，但实质上不符合“但书”，则不应认定为犯罪。 就本案定性而言，非法运输弹药罪规定在刑法分则危害公共安全的分类中，从危害结果上看属于抽象危险犯，抽象危险虽然不要求对危险程度做出具体判断，但并不意味着我们不对其做出任何判断，对于可控的、不足以危及不特定人员的危险是不能以抽象危险犯论处的。对于可以由行政法规进行调整的违法行为，无需上升至刑法的高度。
三、区分此罪与彼罪，主责与次责。本案历时一年四个月，转折点在于公诉机关认可我们对本案定性的意见。即，本案运输弹药行为虽然违规，但实质上是由单位领导滥用职权的行为引起的，T某在其中起不了决定性作用，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任，从而做到罪责刑相统一。
四、注重程序性辩护。刑事实体与刑事程序一体性，要求办理刑事案件不能只考虑实体而不考虑程序、证据，或者只考虑程序、证据而不考虑实体。就本案而言，单按照非法运输弹药罪的法条，T某确实在没有运输证的情况下通知运弹车辆改道，从形式上看，符合刑法第一百二十五条规定。但从程序上看，本案T某因涉嫌运输弹药罪被刑事拘留和逮捕，到检察机关以事实不清、证据不足为由退回补充侦查，再到取保候审、改变管辖、变更指控罪名、召开不起诉听证会。所经历的反复和波折，主要原因在于证据和证明问题。在案证据均指向H单位领导是在接受M公司“好处费”的前提下，指令T某改道。T某在该事件中，并没有获得任何好处，自始至终处于领导监管下。也正因为如此，承办检察院才会考虑其社会危险性，同时考虑职务犯罪。最终在律师建议下对其取保候审，以滥用职权罪改变管辖至J地检察院，并J地检察院的主持下召开不起诉听证会。
附：1.T某不起诉决定书
2.办案经过
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