此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录，编号2023年154号

一、案件结果、亮点、焦点、封面语

罪名：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

结果：检察院作出证据不足不捕决定，公安机关对当事人变更强制措施为

亮点：“30+7”工作紧锣密鼓；沟通到位实现有效说服

焦点：出售“翻墙”软件行为应否入罪、如果入罪定什么罪

封面语：“翻墙”软件普及，出售翻墙软件有错没错？应否入刑？在司法尺度不一情况下，有效沟通=有效辩护。

二、案情简介

 律师在与L某会见中了解到，L某涉案是因转卖VPN程序，进价480元、售价500元，其从每一条VPN中赚取20元差价。已售出38条，获利760元。其出售VPN程序是为了提供给有关人员登录tiktok海外版、与公会合作抢直播间福袋、给主播挂人气，再从公会获得报酬。

三、辩护思路

一、从提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件来看，L某的涉案行为不构成该罪。
（一）L某的行为不符合本罪的入罪要件。
根据《》第二百八十五条的规定，两种犯罪情形能构成本罪：1.提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序工具，情节严重的；2.明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重。又根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条，所谓“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”是指程序、工具应当具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据或对计算机信息系统实施控制的功能，可能破坏计算机信息系统安全，也因此提供专用工具的行为系属刑法规制对象。
而通过对VPN软件“翻墙”原理进行分析，“翻墙”VPN软件虽具有避开或突破我国“防火墙”、绕开我国互联网防火墙的监管、非法访问境外互联网站的功能，但“翻墙”读取境外网站数据的原理是通过一个公用网络建立一个临时的、安全的链接，如同一条穿过混乱公用网络的安全、稳定的隧道，为用户提供一个信息中转站或者保护渠道，使得原本被禁止的内容能够通过该中转站或者保护渠道从web服务器传送到用户的网络服务器。
但“翻墙”软件并没有侵入或非法控制防火墙本身，也没有从防火墙中获取数据。此外，“翻墙”软件避开防火墙后连接访问的是境外网络，而境外网络数据是公开的，不是需要取得授权才能访问的数据。事实上，利用“翻墙”软件传输互联网信息的过程，并没有“侵入”具体的计算机系统来“获取数据”，更没有“非法控制计算机信息系统”的可能，对于大陆普通网民来说，“翻墙”软件就是个“梯子”，不存在危害公用网络安全的可能性。
因此，嫌疑人L某买卖“翻墙”VPN软件及设备的行为，不具有刑事违法性，不具有刑事可罚性，不应当认定为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
（二）L某的行为是违法行为而非犯罪。
根据《中华人民共和国电信条例》第7、9、14条和《国际联网管理规定》第6、8、10条的规定，未经许可提供“翻墙”软件、擅自经营增值电信业务的，公安机关应当责令相关人员停止联网，没收违法所得、给予警告，可以并处罚款。
未经许可提供“翻墙”软件的行为虽然不符合法律规定，但予以行政处罚即可，不需要上升到刑事犯罪，否则将架空了行政处罚，破坏法秩序统一。
二、L某出售“翻墙”软件的行为不构成其他犯罪。

（一）L某的行为不构成破坏计算机信息系统罪。    
L某自己没有、也没有帮助他人违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为；也没有对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为；L某也不明知所售卖的“翻墙”工具是否含有间谍、木马和其他病毒等破坏性程序且软件也影响了系统正常运行、造成严重后果。因此，L某不构成破坏计算机信息系统罪。

（二）L某的行为不构成。
 其一，根据《电信业务分类目录》之增值电信业务B13的描述，本案的“翻墙”软件符合IP-VPN的业务描述，故出售“翻墙”软件确属于经营增值电信业务。按照《电信条例》的规定，经有关部门审核批准可以经营增值电信业务，所以增值电信业务虽是需要经批准才能经营的业务，但不是专营、专卖或者限制买卖的物品，因此，提供“翻墙”软件的行为不应根据刑法第225条第1项认定为非法经营罪。
其二，《电信条例》中的罚则部分没有针对未经许可从事增值电信业务转而追究刑事责任的指引性条款，如果要对提供“翻墙”软件行为认定为非法经营罪，只能依据刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”定罪，但根据罪刑法定原则，适用该条应作严格的限制；又根据最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》关于“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”的规定，在未经向最高法请示前，不应贸然适用该条将林毅的行为纳入刑法规制范围。
三、如果本案定性可能有争议，建议对L某作出不予逮捕决定并变更强制措施为取保候审。

四、办案过程

律师于侦查阶段、当事人L某被羁押第三天接受家属委托，但家属不知道L某构成什么罪、不了解案情。

翌日律师会见，在会见中向L某了解到有关案情，但L某对于涉嫌罪名语焉不详。

律师向L某解释，其出售翻墙软件的行为可能被认定构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，但律师认为该定性有误。

会见毕，律师前往办案单位X公安局A派出所，与A派出所法制了解到对L某的行为暂定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。法制告诉律师，对于这个行为的定性还在斟酌，也有可能改变定性。通过沟通可知，办案机关对本案定性并不很自信。

次日，律师提交《取保候审申请书》一份递交侦查机关，提出：1.L某可能不构成犯罪，对其取保候审可防止其超期羁押；2.如果L某确实构成犯罪或者存在其他犯罪行为，其符合取保条件，对其取保不致发生社会危险性。

提交文书后，律师再次与A派出所法制沟通取保事宜，法制表示为难。不日，向律师发出《不予变更强制措施通知书》。律师又与法制沟通，请求按期报捕，方便律师开展审查逮捕期辩护。

律师再度赴看守所会见L某，告知案件进展，以及律师将在审查逮捕期开展辩护、争取证据不足不捕结果的辩护思路。律师问L某，翻墙VPN需要有资质才能经营，资质如何办理？L某答，一般公民无法办理资质，三大通讯运营商均有出售翻墙VPN软件但费用高，非普通群众能消费得起，因此出售VPN的地下市场异常活跃。这说明，出售翻墙VPN这件事本身是没有违法性的，而且普通群众“翻墙”的上网需求是普遍存在的，这更坚定了律师对本案作无罪辩护的信心。

在L某被拘留第28日，律师及时跟进，了解到X公安局将本案移送审查逮捕，律师便及时向检察院递交《关于不予批准逮捕L某的法律意见书》。在文书撰写过程前，律师查阅有关资料，各地对于出售翻墙软件的行为如何定性尺度不一，有的认为构成本罪，有的认为构成其他罪。考虑到检察官可能和A派出所法制一样，如果认为定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪牵强，可能会改变定性为非法经营罪或者破坏计算机信息系统罪，因此，律师所撰法律意见书力求论述周全、以免发生“捡了芝麻丢了西瓜”事故。

在审查逮捕期，律师多次与经办检察官沟通、进行说服，考虑到检察官可能是法学专业、对计算机信息技术方面知识不很了解，律师重点围绕VPN的功能、原理进行解释。

在审查逮捕期末日，检察院作出证据不足不捕决定， 辩护获得成功。

五、办理结果

检察院作出证据不足不捕决定，侦查机关对当事人L某变更强制措施为取保候审。