转自：刑事法库
来源：中国政法大学刑事辩护中心
作者：江溯，北京大学法学院副教授，北京大学博士生导师
毒品犯罪技巧性、专业性更强，而且现在毒品犯罪死刑的数量已经超过命案数量，以下是根据实务中律师观点总结的毒品案件辩护要点。
一、数量
毒品数量一上去，就很容易判处死刑。我收集整理的从事毒品犯罪死刑辩护的律师朋友们觉得最重要的辩点，首先是数量，我们现在的查获的毒品犯罪数量都特别大，而我们法律规定的够死刑的数量是非常低的，已经严重低于我们实际的情况，我们在实践中其实又掌握了另外一套标准。各个地方的标准都不太一样。但无论是怎么样，我们实际掌握的标准都与法律规定的标准很不一样。在我们的毒品犯罪司法实践里边，可能存在这样的一种倾向：唯数量论。涉及到数量很大的毒品的时候，那么不能完全看数量，还要考虑情节。所以现在实际上是数量跟情节，就是这种共同作用。但是我们也不能否认共同作用中数量是占主导地位的。如果数量足够大的话，即使有能够减轻的情节，可能发挥作用的余地也不那么大。所以律师在从事毒品的死刑案件辩护的时候，减重减量非常重要。在毒品犯罪里，如果查获到了毒品实物，恐怕要做数量的辩护不太容易。而在没有查获实物的情况下，实际上给我们的辩护预留了很大的空间。
在数量问题上，除了未能查获毒品实物的情况有辩护空间以外，我们还要注意在相关的座谈会纪要、司法实务里，制毒案件的废液废料是不计入制毒数量的。而且刑事审判参考的典型案例里，对于什么情况下什么标准是废料也有相应规定，对于辩护有非常直接清晰的指引作用。数量，对于整个的毒品犯罪实际上起着决定性的作用，所以如何减量，需要辩护律师不断积累相关经验，研究相关法律规定。
二、来源
来源主要是涉及到它提取、扣押、称量、取样、送检程序的问题。根据相关法律，包括刑诉法与相关的司法解释，对于毒品来源，如果严重违反程序可能影响司法公正的，应当补正或者做出合理解释，否则要作为非法证据加以排除。公安机关在办理相关案件时，往往可能会出于各方面的考虑，或者办案的习惯，可能并没有严格按照相关的规定，这个时候给我们的辩护其实提供了很大的空间。根据相关的规定，对于提取、扣押，包括封装、称量、取样、鉴定，都有非常明确的要求。比如称量和取样的时候都必须要有犯罪嫌疑人在场，否则无法保证称的重量，以及取的样就是毒品。一些案件不管是取样还是称量的时候犯罪嫌疑人均不在场，也没有见证人，这是严重违反程序，会成为我们非常重要的辩点。还有一些案件里面，会存在一些其他程序上的瑕疵问题。比如公安机关抓获犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人供述毒品位置，公安机关就直接过去扣押。公安机关也没有搜查证等法定的手续，根据公安部的相关的规定，这种情况下也不属于紧急情况，这都是很大的问题。我们在辩护的时候，要非常的细致。
三、明知程度
明知程度实际上是实体法的问题，但是也具有一定的程序意义。刑法里我们采取主客观相统一的原则，除了客观的证据，我们还要能证明行为人的主观上明知程度。因为毒品犯罪的主观方面与普通的犯罪不太一样，很多时候要依赖推定。而且相关的解释里，像大连会议纪要，列举了可以推定的情况。当然这里也规定了判断明知的基本的原则，不能仅凭口供，还要根据实施毒品时候的行为过程、方式，结合年龄、资历、智力等方面，这是个总原则。然后也有细致的规定，这里要求律师在辩护“明知”的时候有很强的技巧性。除了纪要里的一些可以推定明知的情形外，我们一定要注意推定的意思是可以反证，刑法里有一些不可反驳的推理，比如跟不满14周岁的幼女发生性行为，这是法定强奸，是不可反驳的推定。但是有些推定是可以反驳的推定，即如果能够找到合理的理由推翻，推定就不能成立。
在实践里面还存在另外一种情形：行为人对于毒品的种类发生了认识错误。我们知道冰毒和鸦片的死刑标准不一样。这种情况下，律师要好好地运用各方面的证据证明，行为人主观上认知贩卖种类是鸦片而非冰毒。这也是与“明知”相关的一个很重要的要点。
四、证据
证据包括两种：一种是一般意义上的证据，另外是技侦证据。毒品犯罪证据其实比较特别，在很多情况下没有实物，更多的是靠口供，这是一个特殊性。另外一点，毒品犯罪的证明标准在实际上比一般犯罪要低，这是毒品犯罪的特殊性。还有一点就是毒品犯罪证据中，技侦证据占据非常重要的位置。毒品犯罪采取普通的侦查手段往往没有办法获取证据，所以必须要采取技侦证据成为定案的最为重要的证据。
但我们又知道技侦证据，在实践中有普遍滥用的现象。对于律师来说，在辩护的时候要善于识别技侦证据，即如果案件里其他的证据都不可靠，但有一部分证据公诉机关非常据理力争，此时应当注意它可能是技侦证据，然后就按照我们法律的规定，在法庭上质证。问题在于让技侦证据浮现出来不太容易，有很多难处。技侦证据在实践中要经过特殊的程序才可以展示。
五、纯度
在涉及到毒品的时候，纯度是一个很重要的决定性因素，但是97刑法改为看数量，不考虑纯度。然而实际上从座谈会纪要和司法实践来看，并非完全不考虑纯度，还是会影响定罪量刑的。我认为从立法论的角度看，不考虑纯度是不科学不合理的。97年刑法改为不考虑纯度，是考虑到实践里面可能无法进行纯度的鉴定，但不同的毒品纯度不一样，危害性不一样，不考虑纯度只考虑数量是有问题的。从实践的角度来看，纯度对于辩护死刑还是有作用的，会议纪要里边对所谓正常纯度有一些规定，刑事审判参考的典型案例里边也涉及纯度相关案件，可以看到司法实务中毒品案件并不是完全按照数量。所以律师要去研究相关的座谈会纪要，典型案例。
在实践里边，很多时候没有查获毒品的实物，这个时候怎么做纯度鉴定？据我了解，我们司法实践的做法是此时作不利于被告人的纯度推定。这一种做法很有问题，因为不能够作不利于被告人的推定。律师要想办法反证、否定司法机关的纯度推定，比如提供一些证据，关于购买毒品的这些吸毒人员吸食后感觉不是正常程度的毒品，或者有更多的客观的证据证明，从上家购买的毒品纯度就有问题，这对于辩护是非常有利的。
六、罪责
第六个方面我们来谈一下罪责的问题，罪责的问题其实主要是讨论毒品共同犯罪和上下家的追责分配的问题。现在这种少杀慎杀的死刑政策，对于我们毒品犯罪的共犯和上下家的死刑的这个判处有很大影响。我们想尽量减少死刑的适用。毒品犯罪的特别之处在于他往往不是一个人干，往往就是共同犯罪。他不像命案，绝大多数情况下都一个人干，毒品犯罪绝大多数都是一起干，而且往往有上下家，这种情况下该怎么办？犯罪嫌疑人数量很大，所以必须要去分主从犯，或者说即便是大家都是主犯的时候，也要去考察在主犯里边谁的作用更大一些，以通过这种方式来控制死刑的数量。上下家也是这样，上下游也是这样。所以这里边讲罪责，其实讲共犯和上下游的情况下，怎么样能够让被告人能够逃脱死刑。关于这个问题，我们其实有大量的包括相关的座谈会纪要，包括典型案例里面都有所体现。座谈会纪要里面都讲得很详细了。要从犯意提起、行为分工、出资实际分得多少，以及共犯之间的相互关系这些方面来进行判断。还有什么样的人是主犯？毒品的所有者，或者说起意、策划、纠集、组织、雇佣，指使参与犯罪，或者说起主要作用的是主犯。而其他的起次要和辅助作用的是从犯，这是很原则的规定。但是这个原则的问题实际上比我们刑法总则的规定已经细致很多了，我们总则的规定更加模糊，这些规定在实践中那是能够发挥很重要的作用的，能够对我们的刑事辩护起到很大的作用。以制造毒品来说，通常出资的人、制毒的师傅、制毒现场的管理人员、有供货渠道的人，这些人通常会被认定为是主犯。一般在实践中只对罪责最大的一名主犯处死刑。对于其他的共犯，可以不判死刑。
所以在这种情况下，对于我们辩护人来说，我们就要去找到他不是最大的主犯的证据和事实，这个很重要。在我们实践里边也有两人以上判死刑的这样的情况，而且还不在少数。但是它需要符合一定的条件，需要符合首先比如说数量要巨大，然后两人以上的罪责都很突出，而且没有从重没有从轻情节，而且从全案的角度来看，它能够实现量刑均衡。而在我们的座谈会纪要里面还谈到了，主犯因故没有被判处死刑的情况下，怎么来判处刑罚的问题，我们要求不能在这种情况下拔高地判处非主犯的他人的死刑。还有更具体的像共同犯罪的人没有到案。在主犯因为各种各样的原因没有到案的情况下，这个时候按照我们的座谈会纪要，你不能因为这个原因把处于相对来说次要或者辅助的行为人判死刑。这都是我们需要去研究的这些法律的规定，还有司法实务的实践里面的做法。
关于共同犯罪，有一个问题在我们的实践里边比较有争议，实际上在我们理论上也很有争议，就是关于运输毒品罪的问题。我今年在清华法学上发表了一篇时政研究的文章，研究我们律师对于毒品犯罪死刑的态度。我们发现我们律师对于走私、贩卖、运输、制造这四种犯罪毒品犯罪里边，对于运输毒品犯罪主张死刑的是最少的，这一点也符合我们学界的看法。我们认为运赎毒品它的危害性是最小的。而且从我们实践来看，运输毒品往往都是受他人雇佣，都是马仔，都是穷人。他们为了一两千元的运输费，为了这么一点钱，当然这点钱对他们来说就是很大的一笔钱，然后答应他人的请求，然后去实施运输毒品。所以往往被判死刑的是他们，不是那些背后的大佬，这不公平。但是在我们实践里面，对于这种雇佣运输毒品的也有很多，实际上有很多被判死刑。
那么从这种共同犯罪的角度来看，如果我们整个从共同犯罪的角度来看，雇佣者显然都是一些有实力的，或者说甚至是贩毒集团的这些犯罪分子，他们的危害性和人身危险性都远远要大于被雇佣的人、运输毒品的人的危害性，不应该把后者认定为主犯，在给他们判处死刑的时候，应当来说要持一个非常慎重的态度才对。
当然从一个立法论的角度上来看，我们认为运输毒品罪应该废除死刑才对。从我们的立法机关和我们的司法机关和学界的角度来看，实际上是有一定的共识的。运输毒品应该可以说是下一步的问题，也许在未来的刑法修正的时候，我们来认真讨论。首先在毒品犯罪里面把运输毒品罪的死刑给废除了，让它成为我们毒品犯罪退出死刑的一个突破口，否则的话会比较麻烦。在罪责辩护这个问题上，上下家的罪责的比较，在我们的实践中也通常是一个非常大的问题。关于这个问题我们的座谈会纪要，包括我们的司法实践里边都有一些规则，这个是很复杂的。
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那么如果我们总结一下司法实践里面的规则的话，实际上对于上下游来说，有谁主动谁死刑的这样一个标准，我们可以这么来简单地总结，这不是我的总结，是张宇律师的总结。所以我们掌握这样的规则，在具体案件辩护的时候，我们就可以作为我们的辩护策略来加以考虑。关于上下游犯罪，它跟共同犯罪不太一样，上下游并不必然是一个共同犯罪关系，所以它在适用标准上是有所不同的。除了这个以外，从程序的角度来看，在处理共犯和上下游案件的时候，我们要注意就是并案审理和分开审理的分别审理的程序对我们的辩护的影响。
七、特情
在毒品犯罪里边常常涉及到特情的问题，在我们的座谈会纪要里边也对于存在特情的情况下，如何来处理作出了规定。特情可以说是我们毒品犯罪里边的一个非常特别的辩护理由，在其他的案件里边通常不太会有。我们的座谈会纪要讲得很明确，如果只是一般的机会引诱，机会引诱的意思就是说本来就是一个毒贩，它本来就是要实施比如说贩卖或者制造毒品走私的行为，对他实施的是一个机会引诱，这种情况下不影响定罪，不影响量刑的。但是在犯意引诱和数量引诱的情况下，它会影响量刑。犯意引诱和数量引诱的情况下，它会影响量刑，而且在实践中可能会成为被告人的免死金牌。所以这个就要特别地注意，而且我们的座谈会纪要对于特情引诱的这个作用，其实非常有利于辩护。是说在不能排除犯意引诱和数量引诱的情况下，在考虑适用死刑的时候需要留有余地，就是说它的规定是非常有利于辩护的，因为它说的是不能排除，并不是让你证明一定存在，只是说只要能够提供一定的证据，有疑点，有一个合理的疑点，可能存在犯意引诱或者数量引诱的时候，这个时候就对被告人不能判死刑。
那么在运用的过程中，我们要注意的是有些时候可能看起来像是特情，但是并不能适用特情引诱。比如说有的时候虽然是有特情，但是又不能适用特情引诱的法律后果。比如说在特情引诱之后，没有实施任何的引诱行为，比如说警察只是实施的叫特情贴靠和接洽，并没有实施犯意引诱和数量引诱，这个时候不能援引关于特情引诱的规定，还有如果是特情本身对于犯意的产生和数量的增加都没有起到积极的作用，这个时候也不能适用特情引诱的后果。
我们这里有一个刑事审判参考上的一个案例，这个案例里边实际上就是说可以看到我们特情人员对于犯意产生和数量增加都没起到积极作用，没有起到实际作用。他虽然也是一个特情人员，但是其实它没有产生作用。所以这个时候就不能援引特情引诱。另外就是说在明显超出日常交易数量的时候，这个时候可能会构成数量引诱。这个案件里面涉及到什么？涉及到就是说他平时卖给他都是50克，这一次要300克。这个可能就是一个数量引诱，明显超出了日常的交易数量，那么我们就有一种合理的怀疑，认为你这个是在搞数量引诱，有异常。按照刚才讲的大连会议纪要的话，这种情况下你就不能判处死刑了，必须要留有余地。这是关于特情引诱，非常重要。我们运用得当的话，对于我们律师做毒品的死刑辩护，会发挥非常直接的效果。
八、立功
立功实际上是一般的辩点了。但在毒品犯罪里头，也非常重要。在我们实践过程中，律师往往会努力地为我们的被告人寻找立功的机会、证据和材料，这样才能够发挥免死的作用。从我们的实践来看，的确是承认立功的这种免死的效果。比如说这个案件里面其实存在这样的情形：这个案件比较特别，被告人自己在看守所里，公安人员通过电话在看守所里边帮助我们的公安机关来查获另外一个行为人，这是一个立功，我们的一审二审都没认定，但是我们最高法院认定了。这个认定立功应该来说没什么太大问题，但是一审二审居然都没认定。
这个案件里边可能离立功又更远了。它其实都不是一个严格意义上的立功，但是我们最高法院仍然没有核准死刑。我们可以看到这里边其实是说他对公安机关抓获上家起到了一定的作用，起到了一定的积极作用，还不能说能够构成一个严格意义上的、我们刑法意义上的立功。但是尽管如此，我们最高法院仍然没有核准死刑。在这里想说的是，如果有一个正儿八经的法律规定的立功，我们可以提出辩护的理由。即使没有，这个案例里边所展示的是说，你对于查获他人的犯罪起到了积极作用的时候，也仍然可以当成是一个立功，仍然可以免死，这个是需要我们去关注的。
实际上法律也好，司法解释也好，包括我们的典型案例里边的这些裁判规则也好，都是需要我们辩护律师在辩护的过程中要去研究的。有了这样一些根据之后，我们在辩护的过程中，可能就能够事半功倍。我下边想讲一些就是说对于某一些极端案例来说，辩护可能会发挥一定的辩护作用的一些辩点。
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