《律师办理刑事案件规范》37条是刑讯逼供的“保护伞”吗？ -----对周泽律师公开刑讯逼供视频的思考

2020年2月中旬，周泽律师在自媒体上披露了关于吕先三律师案件的刑讯逼供视频，引发了强烈的社会反响。后来该案二审承办法官以周泽律师违反《律师办理刑事案件规范》第37条规定为由，要求其删除该视频，否则将通报有关部门。学界以及实务界的不少同仁都为周泽律师发声，认为周泽律师此举没有明确的违反法律相关规定，反而是为了维护社会公平正义，揭露司法实践中侦查人员违法取证的现状。截止目前得到的最新消息，周泽律师被当地司法局查处，拟给予停止执业一年的处罚，周泽律师本人也在社交平台予以证实。震惊之余，我不禁要问：禁止刑讯逼供难道不是一个现代刑事诉讼法普遍承认的规则吗？披露侦查人员违法刑讯逼供难道不是一种促进司法公正的行为吗？答案不言而喻。在刑事诉讼中，通过刑讯逼供得来的证据在庭审中不能作为证据使用，公检法三机关都有义务排除非法证据，二审法官援引的的《律师办理刑事案件规范》37条也不能成为侦查人员刑讯逼供的保护伞。

一、刑讯逼供视频的定性问题

       周泽律师在自媒体平台上发布的侦查机关对于该案第二被告人的刑讯逼供视频属于询问时的同步录音录像。目前我国相关法律以及学界对于询问时的同步录音录像的定性问题还存在一定的争议。《律师办理刑事案件规范》37条规定：律师参与刑事诉讼获取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露。此条规定可以视作律师保密权的一种，执业律师应当恪守道德准则并且遵守法律，其对象限于案卷材料，这也是二审法官对于周律师进行“警告”时援引的法律规定。因此界定案卷材料的范围是至关重要的，《人民检察院刑事诉讼规则》47条规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。询问时的录音录像肯定不属于诉讼文书，那么问题的重点就成为了要界定其属不属于证据材料。关于这个问题，最高法与最高检的态度是相互矛盾的，最高法在回复广东省高院《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》中写道：侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。此条回复说明了最高法认为录音录像可以作为证据材料使用，但是要受到一定的限制；而最高检《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》中认为录音录像不属于案卷材料，并且直接否认了辩护律师关于录音录像的阅卷权。除此以外，学界录音录像是否属于证据也有争议，有的学者认为录音录像不符合《刑事诉讼法》关于证据的界定，也有的学者认为录音录像只能证明侦查人员合法性的证据，不能用来证明案件事实，还有一些学者认为，录音录像兼具上述两者的功能，既是证明侦查人员取证合法性的证据，又可以证明案件事实。从以上争议可以看出，不管是在法律还是学界的任何一方面，都对于录音录像的定性不存在一个定论，属不属于证据材料还是讨论的热点问题，目前现行法律没有明确规定录音录像的证据属性，属不属于37条规定中的案卷材料还值得商榷，那么二审法官认为周泽律师违反《律师办理刑事案件规范》37条的规定是明显站不住脚的。

      结合相关法律规定以及案件事实，我认为讯问时的录音录像属于案件材料的证据材料，但是周泽律师的做法并没有违反《律师办理刑事案件规范》37条的规定，属于37条规定的例外。侦查机关讯问过程的证据事实可以用来证明讯问过程的合法性，与案件事实中的程序性事实具有关联性；侦查讯问录音录像中体现的犯罪嫌疑人的供述与辩解则能够直接证明犯罪事实，与直接事实具有关联性，我们应当全面肯定讯问时录音录像的证据属性。另外，两高三部发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十二条也明确规定讯问录音录像属于证据材料，其后，最高人民法院在《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十一条第二款也进行了相同的规定。以上规定充分说明了讯问时的录音录像不只仅仅是案卷材料以外的材料，而是具有一定的证据属性。周泽律师披露刑讯逼供的视频属于37条的例外，不仅仅是刑事诉讼法领域的规定，同时也是宪法赋予的权利。刑讯逼供是当前司法实践中严重侵犯人权的行为，我国目前刑事诉讼法没有相关的程序性制裁机制，程序违法以后得不到相应的制裁措施，犯罪嫌疑人以及被告人的合法权利得不到保障。刑讯逼供是当代刑事诉讼法的一大毒瘤，许多冤假错案的产生有一大部分原因来自于刑讯逼供，《律师办理刑事案件规范》37条的立法初衷也不是为了使得刑讯逼供披上合法化外衣，侦查人员违法取证不属于37条规定的对象，相反周泽律师的行为是符合作为律师的职业准则的正义行为，是敢于揭露违法行为的正当行为。

二、对于处罚周泽律师的分析

      仔细研读《律师办理刑事案件规范》37条的规定，不难发现，其是为了防止律师在执业过程中对于获取的案卷材料擅自向公众披露，造成案件信息泄露从而阻碍侦查，目的在于保护犯罪嫌疑人被告人的隐私权以及防止舆论干预司法情况的发生。对于周泽律师做出处罚的朝阳区司法局认为周泽律师是“以不正当方式影响依法办理案件的违法行为”，违反了《律师执业管理办法》第三十八条第（四）项的规定，即“律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件：...（四）违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。”首先，由上文所述，周泽律师的行为是揭露妨碍司法公正的受到宪法保护的行为，不属于违反规定的行为；其次，本案不属于不公开审理的案件，而且在案件开庭后，所有的证据材料都已经在法庭上公开出示，已经不属于秘密，另外，讯问录音录像已经随案移送，辩护律师已经可以进行复制查阅，现行法律、法规也没有明确禁止辩护律师在案件公开开庭以后将相关证据材料公开的行为，尤其是揭露违法取证的行为，周泽律师披露的行为是对公权力违法的监督，也体现了媒体和社会公众对于司法的监督，并没有干预司法，也不属于严重越界的行为。

       刑讯逼供无疑是一种要被明确禁止的行为，但是周泽律师是否是以不正当行为影响办案人员办案，我认为答案是否定的。揭露刑讯逼供行为就会阻碍侦查，这可以说是无稽之谈，在案件中刑讯逼供行为是客观存在的，录音录像也不是周泽律师伪造而来，如果侦查人员恪守规定，当然不会有揭露违法事实的事情出现，对于律师揭露违法事实认定为违反规定并没有正当性依据。周泽律师的行为是维护了当事人的合法权益，也对侦查人员做出了监督，维护了社会的公平与正义。根据刑事诉讼法以及相关法律规定，刑讯得来的口供要适用非法证据排除规则，三机关都有义务主动排非，在这种情况下，侦查人员不反思自己的刑讯逼供行为，反而解决提出问题的人是十分不妥当的。不可否认的是，周泽律师的披露行为对警方的形象确实造成了一定程度的不利影响，但是并没有影响办案，披露视频已经是二审阶段，此时案件早已侦查终结，侦查机关的侦查任务已经完成，不再存在合法的办案任务。

        在当前司法实践中，刑辩律师的处境不甚乐观，这不仅仅体现在《刑法》306条关于辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中，还体现在办理案件过程中辩护人的权利地位中。为了维护与强大控诉机关对抗的被告人的利益，刑事诉讼的辩护律师在刑事诉讼中起着非常重要的作用不可否认。在面对侦查人员违法取证的情况下，辩护律师是该沉默还是该勇敢的披露从而保护自己当事人的合法权益，这是个人的选择，但是我们应该知道的是公安机关的刑讯逼供行为在法律上是明确禁止的行为，揭露其违法犯罪行为是所有公民都享有的权利，是受到宪法保护的行为，刑辩律师当然拥有这个权利去披露违法行为。评价一个案件当然要以辩证的眼光看待，前述也提到过周泽律师的行为确有可能对侦查人员产生不利的影响，公开刑讯逼供视频也有可能不是处理此类事件最妥当的方法，但是立足于周泽律师本人以及该案的被告人来说，以一个一般人的的视角过分苛责显然是不合适的。这不仅仅是一个案件这么简单，背后反映了我国目前司法实践中还存在刑讯逼供、漠视犯罪嫌疑人被告人基本人权的做法，再加之侦查人员处罚机制的缺失和有关上级部门的置之不理，导致刑辩律师的诉求没有办法得到解决。试想一下，如果侦查人员遵守规定进行讯问，一旦出现了侦查人员违法取证以后，程序上有良好的解决机制，或许周泽律师就不会采取这种方式进行披露。最后引用周泽律师的一句话：“一个正常的社会，不会要求所有的人都见义勇为，但总是会对见义勇为者予以支持、嘉勉，而不是苛责，甚至惩罚。”法律并不只是简单的条文，如何公正的处理这类案件，如何彻底杜绝刑讯逼供，是我们每个法律人都应该思考的问题。