作者：任丘市人民法院 王宏伟
转自：悄悄法律人
摘要：在全国深入开展“断卡”行动大背景下，刑事手段应发挥关键作用，尤其对网络诈骗帮助行为要做到精准打击，不枉不纵。本文以帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的共犯为例，对网络诈骗帮助行为的相关罪名与诈骗罪共犯的区别进行分析。
各共犯人的意思联络不确定或者不明确时，根据存疑时有利于被告人的原则，应认定为没有意思联络；同样地，主犯没有被抓获甚至没有被确定的情况下也意味着只能认定为没有意思联络，除非有特别的证据证明其有确定的意思联络。种种迹象表明，帮助信息网络犯罪活动罪的设立是针对片面的帮助犯而设立的独立罪名。
关键词：诈骗罪帮助信息网络犯罪活动罪 共犯 意思联络
一、问题之提出
Web2.0的勃兴催生了新的犯罪场所、新的犯罪形态。网络诈骗是当前最为频发的犯罪之一。为有效地遏制网络犯罪的迅猛发展势头，立法者采取了全面处罚关联犯罪的做法，将特定类型的帮助行为正犯化，增设了侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全义务罪以及提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪等，并增设了兜底性质的帮助信息网络犯罪活动罪，修改了扰乱无线电通讯管理秩序罪。
然而，由于网络帮助行为种类繁多且发展迅猛，新型帮助行为层出不穷，立法者不可能作出无交叉的类型化区分，法条之间普遍存在竞合关系，导致司法适用困难。不仅如此，有些帮助行为既可以独立成罪，又可以作为诈骗罪的帮助犯论处，这又加剧了司法适用的困难。最为关键的是，立法和司法解释虽然对此有所规定，但不够明确。比如：《刑法修正案九》增设的286条之一及287条之一、之二等规定了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”[1]，2016年12月19日生效的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》也做出了原则上“以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外”的规定[2]。如何理解这些规定？司法实务中存在诸多不同观点。为解决这种混乱状态，本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例，对实践中常见的疑难问题进行解析。
二、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的认定
帮助行为正犯化之后，如何理解其与诈骗罪的关系？以帮助信息网络犯罪活动罪与（网络）诈骗罪之间的关系为例，实务中存在多种不同观点[3]：观点一，认定某一网络犯罪帮助行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与其他网络犯罪（如网络诈骗）的帮助犯，按照从一重处断的原则进行定罪处罚；观点二，在认定成立共同犯罪的前提下，各共同犯罪人适用不同罪名，将网络犯罪的帮助行为单独认定为帮助信息网络犯罪活动罪；观点三，以犯罪参与程度为判断标准，将参与程度较为深入的帮助行为认定为帮助犯，反之则构成帮助信息网络犯罪活动罪；观点四，未进行区分，将本可以作为帮助犯进行处罚的行为按照帮助信息网络犯罪活动罪处罚。
然而，上述观点均存在缺陷。
观点一认为网络帮助行为既可以构成帮助信息网络犯罪活动罪，又可以构成网络诈骗罪的帮助犯，从一重罪处断。这实际上是人为截取部分帮助犯单独列为帮助信息网络犯罪活动罪。这种做法不仅没有必要，而且人为地制造了混乱。按照这种观点，需要界定该罪的入口和出口两端，低于入口的部分构成诈骗罪的共同犯罪，超过出口的部分也构成诈骗罪的共同犯罪，只有在入口和出口之间的可以成为本罪。可是，入口和出口如何界定？设立本罪的意义何在？观点二认为网络帮助行为既可以构成帮助信息网络犯罪活动罪，又可以构成诈骗罪的帮助犯，只是适用不同的罪名。这种做法将网络帮助行为和诈骗罪的共同犯罪等量齐观，既然如此，又何必多此一举增设帮助信息网络犯罪活动罪呢？除此之外，这种做法可能导致重罪轻罚。帮助信息网络犯罪活动罪的最高法定刑仅为三年，而诈骗罪的帮助犯可以适用十年以上有期徒刑、或者无期徒刑，但可以依据总则第27条之规定从轻、减轻处罚或者免除处罚。这意味着，适用帮助信息网络犯罪活动罪可能造成重罪轻罚。观点三认为，网络帮助行为应按照参与程度的深浅分别予以定罪处罚。但是，该观点没有指出参与程度的标准。但这种思路值得肯定，关键在于以何种方法区别参与程度。观点四认为，网络帮助行为一律以帮助信息网络犯罪活动定罪处罚。这种观点和观点二类似，也存在重罪轻罚的可能。
三、本文观点
本文认为，欲了解帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的共犯之间的关系，宜从该罪的立法背景着手。设立本罪的初衷在于便利诉讼。网络犯罪具有鲜明的个性，即“主体分布广泛，且可能并不认识；各共犯人只是分担部分行为，且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性；各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性”[4]，为了应对这种挑战，“在主犯没有被抓获甚至没有被确定的情况下只要有足够证据证明行为人实施了帮助行为，也可独立定罪”[5]，《刑法修正案（九）》特别增设了本罪。各共犯人的意思联络不确定或者不明确时，根据存疑时有利于被告人的原则，应认定为没有意思联络；同样地，主犯没有被抓获甚至没有被确定的情况下也意味着只能认定为没有意思联络，除非有特别的证据证明其有确定的意思联络。种种迹象表明，帮助信息网络犯罪活动罪的设立是针对片面的帮助犯而设立的独立罪名。
如此一来，帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的共犯的区别在于，前者与正犯没有意思联络，而后者具有意思联络。据此，观点一、二、四显然是不正确的，若按是否有意思联络区别参与的程度的话，观念三是正确的。
值得注意的是，意思联络的判定，不能单纯以“主犯没有被抓获甚至没有被确定”为由而认为缺乏意思联络，默示的意思联络也应被承认，比如，“针对同一犯罪行为连续多次提供帮助、专门为违法犯罪活动提供技术帮助的”[6]也应认定为具有意思联络。此外，其他间接证据能表明帮助行为人具有意思联络的也能成立诈骗罪的共犯。然而，以技术帮助实施诈骗并按照赃款比例参与分配的人，应视为具有意思联络，成立诈骗罪的正犯而不是帮助犯。
根据以上的分析可知，非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全义务罪以及提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪等罪的认定与帮助信息网络犯罪活动罪的认定类似，也应以联络意思加以区分，无联络意思的，构成独立的犯罪；有联络意思的，构成诈骗罪的共同犯罪。
[1]参见刑法第286条之一、第287条之一、之二。
[2]参见：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。
[3]赖早兴、孙禹：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学展开》，载《刑法论丛》2018年第2卷。
[4]参见于志刚主编：《共同犯罪的网络异化研究》，中国方正出版社2010年出版，第19-22页；张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期，第2-16页。
[5]张晓娜：《法工委解读<刑法修正案（九）>涉网络条款》，载《民主与法制时报》2015年11月17日
[6]周明：《“热”与“冷”：帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用图景——基于72份刑事裁判文书的实证分析》，载《法律适用》2019年第15期。
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