转自：悄悄法律人
作者：陈禹橦，全国十佳公诉人、北京市检察院第一分院检察官
来源：原文发表于《人民检察》2021年第11期
“行为无价值论和结果无价值论，本是在违法性即社会危害性之判断上的对立，但是，现在，这种对立已经超出了违法性的领域，而波及整个犯罪论乃至刑罚论，成为两种不同的刑法观之间的交锋。”[1]但与国内近二十年的学派之争的“学术繁荣”不同，实务界对于这一对探究“不法”本质的概念，并没有燃起足够的热情。江苏省南京市建邺区检察院的李勇检察官在《结果无价值论的实践性展开（第二版）》中将这种现象形象地比喻为：学者们生产、制造的“商品”摆放在“超市”中，而作为“消费者”的法官、检察官却难以挑中一件称心实用的商品，并得出“相比于理论争论的热闹，其（笔者注，学派之争）对司法实践的影响甚微，司法实践者似乎没有从这场争论中受益”的结论。[2]
该书指出的这种现象是客观存在的。相比于现在越来越多的司法人士在实践中已经可以娴熟地使用的“法益”“违法阻却事由”“违法-责任”“因果关系-介入因素”等概念分析问题，结果无价值与行为无价值这对“舶来”概念，似乎始终和实务界保持了相当距离，成为一种“看起来很美”却被“束之高堂”的理论。实践中一些具体结论背后可能反映出的“行为无价值”或者“结果无价值”的立场，也被有意无意地忽略了。李勇检察官的再版新书，便是在这样的背景下，一次实务界对于“从实践角度探究刑法学基础命题”的大胆尝试。
此次再版，该书在维持原有体例的基础上加入不少学说新发展和新内容、新案例。其中，上篇主要对犯罪构成、客观归责、违法阻却事由、犯罪形态、共同犯罪等问题进行了检视，下篇则选取了一些典型的有争议的类罪罪名进行了深入探讨，其中不乏如“盗骗交织型犯罪的界分”“经济犯罪形式化、口袋化的反思”等近年来引发热烈讨论的罪名（类罪）争议问题。
应当说，本书为理论界近距离观察实务界如何理解和适用结果无价值论、结果无价值、行为无价值之争在我国司法实践中的现实意义，提供了一个非常有价值的实践视角。作为实务人士，深感学派之争，不仅是书斋里的学术问题，更是实践中的运用问题，阅读本书后引发的两个思考是：结果无价值和行为无价值之争的中外语境不同，对我国实践提倡结果无价值论是否有影响？第二，作为实务人士，当我们在探讨学派之争时，到底能学到什么？
（一）学派之争的中外语境：行为无价值论和结果无价值论
对于行为现实引起的对法益的侵害威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值（Handlungsunwert）。[3]在德国，韦尔策尔创建行为无价值理论时虽然具有浓厚的道德主义色彩，但目前在德国、日本，持伦理规范违反说的行为无价值论学者都极为少见。随着刑法学界客观主义成为通说，违法评价基准“去道德化”、法益保护思想基本达成共识，德国目前的学派之争主要是行为无价值论内部的争论，影响最大的两种观点，一是法益侵害危险说（二元论通说），二是行为规范违反说（二元论少数说）。[4]在日本，引入德国这场学派之争后，则迅速形成了行为无价值、结果无价值两大阵营。诚如日本学者评价，“在战后的日本刑法学当中，能够和在战前绵延数十年、席卷众多刑法学者、涉及刑法学的众多领域的所谓客观主义对主观主义的‘学派之争’相比肩的，恐怕只有‘行为无价值论’与‘结果无价值论’之争了。”[5]经历了学派之争的多年论战、各自学说的完善变化，可谓各有千秋。[6]日本，持行为无价值论的多名刑法学者引入“法益”概念，将行为无价值和结果无价值结合起来成为“行为无价值二元论”。
两派在对彼此的批判和回应中，完成了“螺旋上升”的学术完善，但也逐渐“面目全非”。我国作为学派之争“继受国”，目前主要是结果无价值论与行为无价值二元论的对立，如果要“精准打击”行为无价值论在我国“实践性展开”的谬误，似乎应当更加集中在行为无价值二元论的缺陷，不必纠结于在我国学派之争已经达成的共识，才能批判有力。例如，在行为无价值论的代表学者周光权教授已经将违反行为规范进行实质化解读为“与规范保护法益相关联的行为规范内容”。[7]
我们对行为无价值论和结果无价值论的讨论，也不宜绝对化、扩张化。[8]越来越多的学者，已经从最初的“选边站队”参与论战，开始反思争论焦点的实质意义等，学派之争已经逐渐内化为学者各自倡导的犯罪构成体系之中。随着学派之争的深入，两派必然会结合中国具体司法实践，进一步阐释用各自理论解决实践问题的贯通性、妥当性等优势以及批判对方理论的实践不合理性、矛盾性等劣势。从这个意义上说，学派争论并未“偃旗息鼓”，而是以更加“润物细无声”的方式实践性展开，“从宏观的理念和立场层面，回归到了更为技术性、操作性的实际问题”。[9]
作为实务人士，一方面，我们在从实践角度观察这场学派之争的具体表现时，不应也不能忽视争论的背景、已经达成的共识和各派对实践的指导意义。例如，相比理论分歧点，我们也应当承认两派的共同语境：行为无价值和结果无价值论都支持刑法客观主义反对刑法主观主义，无论是结果无价值还是行为无价值，都是以承认区分不法和责任的阶层式犯罪论体系为前提的。[10]另一方面，我们要注意避免将其他国家的有力学说作为判断哪种学说适用我国实践更妥当的标准。
（二）学派之争的实践价值：加强反思与良性互动
第一，学派之争，促使实务人士反思司法实践中习以为常做法的妥当性，增强体系性、实质化、规范性的判断思维。学习不同学派分析具体案例、具体问题的理论逻辑，有助于实务人士更加妥当地理解和适用刑法，践行法益保护原则和罪刑法定原则。例如，明确刑法客观主义和刑法主观主义的争论实质，有助于我们在实践中更好贯彻客观判断优先的司法逻辑；理解阶层论与四要件构成要件体系的争论焦点，有助于我们在实践中不断培养“先违法-后有责”的司法逻辑；形式解释和实质解释之争，让我们解释刑法条文“可能的语义”时，更加全面理解罪刑法定原则；客观归责理论的引入与否之争，至少达成了刑法归责时需要规范性评价的共识。
台湾地区学者林东茂称“受过刑法思考训练的人，会得出一致的判断结论，法院的判决不会如彩券开奖，令人惊叹”。[11]这些体系性、实质化、规范性判断思维的建立、形成，非一日之功，往往需要我们在实践中不断地斟酌、衡量。所谓司法人员良好的“法感觉”，并不是与生俱来的天然朴素感情，而是经过有意识的反复训练，才能建立的司法判断逻辑。学派之争，一定意义上促进了这一能力的培养。
第二，学派之争，为理论界与实务界搭建对话平台，提高实务界输出“司法产品”的论理能力。我国刑事领域长期以来的现实情况是，实务界诟病理论界“学派之争不食人间烟火”，理论界质疑实务界“文书说理不足、论理粗糙”，“两边自说自话”的结局是“理论与实务渐行渐远”。笔者认为，理论与实务界双方沟通对话的前提，应当是分析案件理论工具的统一、司法判断规则的展示。事实上，司法实践中从不缺乏有争议、疑难的刑事案件，但鲜少产生引发理论和实务界热议案件的原因之一，[12]便是实务界运用理论工具论证法律适用的技术还不够娴熟、提炼司法判断规则的能力还有待提高。
正如李勇检察官在第二版前言中引用学者季卫东教授的话，“一名好的司法官其娴熟的法律专业知识和能力应建立在深厚的学识基础上，而不能满足于使用技巧的工匠型专才”。实务人员通过对学派之争所产出学术成果（包括论证方式、解释方法、刑法立场等）的吸收学习，在具体案件中能够更加充分阐释司法判断规则、刑法适用过程，实务界越是输出论理充分的“司法产品”，理论和实务界在同一语境内对话也就有了更多的现实可能性。
目光不断往返于理论与实践，实现两者的良性互动，需要双方共同的努力。相信，本书不止实现了李勇检察官的“理论与实践相结合的第三条道路”，也会在热爱理论的实务人士之间，悄悄架起一座体系化交流对话的桥梁。
注释：
[1]参见黎宏《刑法总论问题思考（第二版）》，人民大学出版社2016年版，第51页。
[2]参见李勇：《结果无价值论的实践性展开（第二版）》，法律出版社2020年版，“前言”第2页。
[3]参见张明楷：《外国刑法纲要（第三版）》，法律出版社2020年版，第111页。
[4]参见陈璇：“结果无价值与二元论的共识、误区与发展方向”，载《中外法学》2016年第3期，第769页。
[5]参见日本掘内捷三教授观点，转引自黎宏：《刑法总论问题思考（第二版）》，人民大学出版社2016年版，第4页。
[6]目前日本主流学说究竟是结果无价值论还是行为无价值论存在争议。
[7]本书将张明楷教授、黎宏教授作为结果无价值论的支持者，将陈兴良教授、周光权教授作为行为无价值论的支持者。但陈兴良教授自己在论文及发言中，多次提到自己并不是行为无价值论。周光权教授的行为无价值论观点，经历了从“社会伦理规范违反说”到兼采行为规范违反说和行为法益侵害导向性说的“新行为无价值二元论”。参见周光权：“新行为无价值论的中国展开”，载《中国法学》2012年第1期。
[8]参见周光权：《刑法客观主义与方法论（第二版）》，法律出版社2020年版，第20页。
[9]参见陈璇：“结果无价值与二元论的共识、误区与发展方向”，载《中外法学》2016年第3期，第766页。
[10]虽然我国结果无价值论代表学者黎宏教授曾撰文称“犯罪构成体系不必重构”，但其改造内容已经将传统平面的四要件犯罪构成体系改造成了从客观不法到主观有责的阶层式体系，属于一种实质上的阶层式犯罪论体系，与传统的四要件说存在根本性差异。
[11]参见林东茂：《刑法综览》（修订5版），中国人民大学出版社2009年版，第33页。
[12]近年来，如被称为“运用客观归责理论”第一案的北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初1789号刑事判决书、北京市第一中级人民法院的“余金平交通肇事案”二审判决书等。
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