文章来源：《证据法学论丛》第八卷
作者：林偶之，西南政法大学刑事诉讼法学专业博士研究生
日本排除非法言词证据的做法兼具英美法系与大陆法系的特征，一是“二战”后以美国法为模版采用了以“自愿性”为核心的自白排除规则；二是在立法上保留了大陆法系的通常做法，列举常见的、严重的非法取证行为，强制推定取证违法。三是实践中对于不属于列举范围的非法取证行为交由法官根据“综合判断”标准进行自由裁量。我国自2010年“两个证据规定”出台以来，非法言词证据的排除一直是非法证据排除制度的核心内容。从排除范式来看，我国采用了列举常见的、严重的非法取证行为的做法。这种排除方法针对性和操作性较强，但无法穷尽实践中所有严重侵害被追诉人权利的非法取证行为。不少学者呼吁在我国确立自愿性排除标准，允许法官在个案中根据自愿性标准作出综合判断。这种改良进路趋向于建立类似于日本的排除范式。为此，本文将力求整体呈现“自愿性”规则在日本的确立与演化历程，考察该自愿性规则的实践面向与裁判员参审后自愿性审查程序与证明方式的变化，以期为完善我国非法言词证据排除规则提供参考。
一、日本自白排除规则中“自愿性”规则的确立与演化历程
20世纪20年代，美国最高法院开始在判例中运用“公正审判”的原则排除那些虽然真实却是通过不正当手段获得的自白。在随后的几十年里，自愿性逐渐取代真实可靠性成为美国自白排除规则的法理基础。“二战”后，日本继受美国法的同时，也接受了自愿性原则，制定了在当时看来相当严格的自白排除规则。《日本国宪法》第36条明文规定“绝对严禁拷问”；第38条第1款赋予任何人不得被强迫自证其罪特权；同条第2款规定受强制、拷问或者胁迫而作出的自白以及经过不当长期羁押、拘禁后获得的自白，不得作为证据，首次在立法上明确限制自白的证据能力。1948年日本《刑事诉讼法》第319条第1款在宪法基础上进一步规定：“其他自愿性值得怀疑的自白，不得作为证据。”
然而，在刑事司法实务中，自白的证据价值依然受到普遍推崇。日本实务界认为，“如果认为在以新宪法为基础的法律体系中，自白的证据价值已经下降，在搜查上的价值也被削减的话，那就大错特错了。削减自白价值的前提是自白以外的证据必须充分、确实，作为收集这些证据的方法，自白在侦查中的作用反而更加突出。”[1]“无论如何，讯问犯罪嫌疑人依旧是侦查的中心……在侦查中讯问犯罪嫌疑人定然是侦查手段之王……任何轻视讯问犯罪嫌疑人的诉讼理论都是伪善的，非现实的。”[2]这种重视自白的情感不仅存在于实务中，学界也不乏赞同者。学界主要从道义论与国民性角度反对排除自白，认为“在日本，讯问犯罪嫌疑人并非是对抗的，而是侦查人员与犯罪嫌疑人之间的情感交流。促使犯罪嫌疑人悔悟，在侦查人员面前悔罪，能够恢复道义。这是向犯罪嫌疑人倾诉国民感情的必要过程。因此，限制侦查机关讯问犯罪嫌疑人，是违背国民感情的”。[3]
受刑事诉讼传统的影响，日本立法上确立的自愿性原则在当时的司法实务中并未得到认可。如何平衡作为舶来品的自白排除规则与本国诉讼传统的激烈价值冲突，和如何缩小立法与实践之间的巨大差距，是日本自白排除规则在发展过程中不断克服的两大难题。从学理角度考察，日本对自白排除规则的基础法理进行了充分的本土解构，逐渐形成了独具本国特色的理论体系。
（一）第一次转型：由真实可靠性转向自愿性
日本实务界在较长一段时期内以虚假排除说作为排除特定自白的基础性和根本性原理，排除自白仅仅是基于自白不具有真实可靠性。关于如何判断自白的真实可靠性，实务界存在两种代表性做法。一是考察自白内容的真实可靠性，内容存疑是排除的依据，但在特定情形下自白的证据能力可以恢复。例如，事后查明自愿性存疑的自白和其他真实可靠的证据的内容一致的，或根据自愿性存疑的自白进行搜查并发现隐蔽性事实时，恢复该自白的证据能力。[4]二是考虑获得自白时的各种情况，拷问、胁迫等情况下导致虚假供述的盖然性较高，从而应当排除自白。[5]另外，基于对被追诉人基本人权的尊重，少数派观点持人权拥护说，主张自白排除规则旨在保障被追诉人以“沉默权”为核心的基本人权，凡是通过侵害被追诉人自由陈述权获取的自白，均应当排除。[6]
虚假排除说和人权拥护说分属于查明真相与保障人权的两端，针锋相对，但两种学说均存在显著的弊端。按照虚假排除说的立场，即使是受强制、拷问或者胁迫而作出的自白，如果其内容真实，就丧失了排除的依据。这显然混淆了自白的证据能力与证明力之间的界限，可能导致证明力判断前置，架空了自白排除规则。即便也有观点从获得自白时的各种情况进行考虑，关注了讯问手段与被追诉人供述心理之间的关系，但如果不事先判断自白内容的真伪，则无法判断讯问时的情况对被追诉人供述心理的具体影响，结果对自白真实性的评价还是触及了自白的具体内容。从人权维护说的立场来看，排除自白的依据是宪法保护的沉默权受到侵害，这可能导致通过侵害沉默权以外的其他侵害人权手段获得的自白未能有效排除。[7]而且，和虚伪排除说一样，自白是否排除取决于被追诉人供述的自由在多大程度上被剥夺，这是一种事实判断，需要审查当时的具体情况、侵犯事实是否足以导致虚假供述或者压制被追诉人的意志自由等主观心理状态，判断极为困难。[8]
随后，有学者注意到上述两种学说都关注被追诉人的供述心理，与其供述的自愿性相关联，进而主张将两者进行折中混合，形成了新的学说观点———任意性说。任意性说的提出标志着日本的自白排除规则开始向真实可靠性原则和人权保障原则相结合的混合法理基础阶段过渡。从这时候起，自愿性原则逐渐受到重视，成为法院采纳或排除自白的依据。
自愿性的内涵，任意性说的首创者江家义男认为，需要从保障人权和排除虚假两个方面进行理解。人权拥护说的基础并非仅指保障被追诉人的自由陈述权，而是要更多地关注审判的公正性，尤其是需要体现《日本国宪法》第31条以下关于正当程序的要求。同时，能够作为证据使用的自白还必须具有证明力。在某些情况下获得的自白即使没有侵犯人权，但因为缺乏真实性，也应当排除。例如，通过许诺不起诉所获得的自白虽然未侵犯人权但可能导致虚假供述，也应当排除。这与未经交叉询问的供述，因其真实性无法得到保障，原则上应当排除的性质是相类似的。[9]任意性说的提出有利于日本摆脱传统的真实可靠性基础，也可以防止过分强调人权保障导致发现真实的目标落空。但虚伪排除说和人权维护说的基础原理不同，两者能够结合的根据是什么，任意性说在这一问题上含糊不清成为该说被批判的主要原因。[10]
任意性说提出以后，理论界的研究重点转向在判断自白的自愿性时，应当更加重视排除虚假还是应当更加重视保障人权，并形成了三种代表性观点：主流观点认为，很难仅凭“人权”的价值要素比“真实性”强就把人权作为判断的基础，排除自白的基准重点应该放在排除虚假自白。[11]第二种观点认为，《日本国宪法》第38条第3款规定“仅有被告人自白的，不得定罪”，自白是否真实可靠，还需要其他证据补强，因此，没有必要过于重视自白本身的真实可靠性，应将虚假排除说放在补充位置。[12]第三种观点主张应该给“自白的自愿性”下一个专门的定义，并划定一个明确的范畴，而并非只是在虚伪排除说和人权维护说的范围内讨论。任意性说的核心是被追诉人的供述意志是自由的，供述是否自由应从结果和行为之间的因果关系进行判断。[13]
（二）第二次转型：由“一元说”转向“二元说”
探知被追诉人作出自白时是否处于“自愿”，需要对所有与自白相关的事实进行查明并评估，这种建立在探知被追诉人心理状况基础上的“综合判断”标准在实践中较难操作。20世纪60年代开始，美国联邦最高法院的认定标准发生显著变化，开始关注外部的程序违法性。在1966年MIranda v. Arizon 案[14]中，美国联邦最高法院依据宪法第五修正案的反对自我归罪特权，创立了米兰达规则，使得对监禁情形下口供自愿性的判断更加客观和易于判断。深受美国法影响的日本也经历了类似的演化历程。在美国，米兰达规则并没有排除自愿性。米兰达规则只适用于拘禁讯问所获得的自白，对于非拘禁环境下讯问所获得的自白的可采性的判断，依然适用传统的自愿性规则，由法官根据个案进行“综合判断”。田宫裕教授最先在日本倡导采用程序违法性标准。与美国不同，田宫教授主张排除自白的依据应由“自愿性”彻底转向“程序的违法性”，认为自白排除规则的唯一立法依据是《日本国宪法》第31条规定的正当程序，同法第36条“绝对禁止拷问”和第38条关于自白排除规则的具体要求应当被理解为要求实现正当程序的注意规定。[15]田宫裕教授提出的“违法排除说”扩大了自白排除规则的适用范围，将以往主观浓厚的自愿性标准可以结合外在的程序违法性标准加以判断，排除基准更加客观、明确，确保了正当程序和自白排除规则的实效性。[16]但是，该说在日本也存在很大争议。反对理由主要有：其一，宪法和刑事诉讼法明文规定自白法则的排除对象是不具有任意性的自白，该说与条文原意不符。[17]其二，获得自白的程序是否合法，仍需结合供述自由是否被侵害进行判断，因而同样无法摆脱对被追诉人心理状态的探究。其三，削弱了单独设置自白排除规则的意义。其四，否定自白的自愿性所必须达到的违法程度语焉不详。其五，在获得自白的程序没有违法的情形下，即便供述自愿性存疑，也不得不肯定该自白的证据能力。[18]
针对田宫理论严重脱离自愿性原则以及违法性判断标准模糊问题，铃木茂嗣教授提出，“只有采取与强制、拷问、胁迫、不当拘禁程度相当的违法方式获得的自白才应当被排除，例如侵害了被追诉人获得律师帮助的权利”。[19]铃木教授强调自白排除规则具有区别于违法收集证据排除规则的意义，即必须以自愿性作为理论基础，通过违法程序获取的自白也只有达到损害供述自愿性的程度时才会排除。松尾浩也教授则是将排除原理的分为应当排除、一般排除、可以排除三个层次：一是宪法层面禁止采用强制、拷问、胁迫、不当拘留的手段获取自白，通过与这类手段程度相当的重大违法行为所获得的自白，应当绝对排除；二是刑事诉讼法层面还规定了“其他任意性值得怀疑的自白，不得作为证据”，这类情形包括许诺、欺诈、压迫、诱导、疲劳审讯等可能妨碍被追诉人供述意志自由的行为，如果查明或者不能排除存在诱供可能性时，一般应当排除；三是可能导致非自愿性自白的讯问，在多数场合下，应该被评价为违法的，可以按照违法收集证据排除规则予以排除。[20]
虽然“违法排除说”在日本引起很大争议，但该说兴起以后，理论界已经意识到应当采取某些相对客观的标准判断自白收否具有自愿性，以及应当采取某些措施确保获取自白的程序符合正当程序的要求。基于此，日本理论界开始尝试将违法排除说与任意性说进行折中，使之共同成为自白排除规则的法理基础。在理论体系上，日本最终形成了“任意性一元说”“违法排除一元说”与“自白排除规则与违法收集证据排除规则共同适用二元并合说”（以下简称为“二元说”）三种评价体系。任意性一元说和违法一元说主张仅判断任意性或者仅判断违法性，前者不考虑自白收集程序的违法性，后者不关注违法程序对自白的自愿性的影响，这两种学说均具有明显的片面性，支持者较少。目前，二元说已经成为理论界的主流观点，是指：第一，在程序违法的情形下，如果认为可能存在诱发虚假供述或者侵害沉默权，按照自白排除规则予以排除。第二，如果不能认定存在上述两种危险，在符合“违法的重大性”和“具有排除相当性”两个条件时，按照违法收集证据排除规则予以排除。[21]二元说以自愿性原则为原点，关注焦点逐步外化为程序的违法性和警察的非法行为，并确立强制性排除规则，排除法官在特定情形下的自由裁量权，以达到排除非法取证的目的，对于引导规制警察获取自白的取证行为意义重大。在2002年日本著名的罗萨尔案[22]中，东京高等法院在审判实践中正式采用了二元说的判断标准，标志着日本法院对自白效力的关注焦点开始外化为程序的违法性和警察的非法行为。不过，对于罗萨尔案带来的影响，学界的看法也不一致。有个别论者认为，“如果觉得‘罗萨尔案’之后，日本实务界普遍接纳了程序违法性标准，那就太乐观了。实务界的主流观点依然是以虚伪排除说为主，辅以人权维护说的‘任意说’”。[23]也有学者认为，罗萨尔案标志着以任意说为主，辅以违法排除说，其中，任意说以虚伪排除说为基础、辅以人权维护说的双重二元说已经成为现阶段日本自白排除规则的法理基础。如爱媛大学关口和德教授在博士毕业论文中收集了从1948年至2008年与自白自愿性相关的194件判例中，其中，体现虚伪排除说的有54件、人权维护说的有６件、任意说的有90件、违法排除说的有41件。[24]由此可见，程序违法性标准也是实务中法官采纳和排除自白的重要依据之一。
二、日本自白排除规则中“自愿性”判断的实际操作
通过前述分析，可以窥见日本一直试图在实体真实、人权保障、正当程序等多元价值之间寻找适当的平衡点。实践中也逐渐形成了一套符合本国诉讼传统和诉讼模式特点的技术性标准，具体包括：
（一）自愿性判断的三个层次
自愿性是自白排除规则的灵魂。日本法院通过一系列判例，确立了自愿性判断的三个层次。
首先，日本宪法和刑事诉讼法同时禁止采用强制、拷问、胁迫或者不当长期羁押、拘禁获得的自白。法庭上遇有上述规定的任一情况，都必须无条件地将非法自白予以排除，而不享有自由裁量权。实践中，法院采用“情节考察”方法。具体来说：(1)法律预设上述行为本身对被追诉人的肉体和精神施加了强大的压力；(2)法院只需要审查是否存在上述行为，不论自白的内容真实可靠与否，也不论取证行为与自白之间的因果关系如何；(3)只要查实存在这种自白取得方式，就必须排除。
其次，日本刑事诉讼法还规定，其他任意性值得怀疑的自白，不得作为证据。这赋予了法庭根据案件的具体情况自由决定是否将某一自白加以排除，也就是所谓的“裁量排除”原则和“综合判断”方法。日本最高法院在判例中逐渐明确了法庭裁量排除某些自白时需要考虑的要素，包括：（1）取证手段对自白的心理强制程度；（2）导致虚伪供述的盖然性高低；（3）对侦查、审判公正性的影响。[25]这实际上意味着只有采取了对被追诉人的供述心理造成压力，有较高盖然性导致虚假供述，并且可能对司法公正造成影响的取证手段获取的自白，才会被排除。在日本的判例中，存在下述行为，在查明或者不能排除存在诱供可能性时，一般排除自白：许诺、[26]欺诈、[27]诱导、[28]病中讯问、[29]疲劳审讯、[30]妨碍辩护权、[31]妨碍沉默权[32]等。
最后，对于通过违法程序获取的自白如何处理问题，可以按照违法收集证据排除规则否定其自白的证据能力。日本宪法和刑事诉讼法所规定的排除范围是“不具有自愿性”和“自愿性值得怀疑”的自白。但是，针对实践中很难判断自愿性，或者已经认定被追诉人是自愿供述，但是获取自白的程序是违法的情形，如果不否定自白的证据能力，不仅不利于规制违法讯问行为，还与宪法的正当程序观念和人权保障精神相背离。在这种情况下，日本法院的一般做法是运用违法收集证据排除规则否定自白的证据能力。但是，这种做法在实践中有很大的争议，也是近些年来日本实务界和理论界重点关注的问题。
（二）自愿性与违法性的“两段式评价”向“竞合式评价”过渡
违法收集证据排除规则在日本以往的司法实践中主要适用于排除非法物证，排除的范围重点指向非法搜查、扣押获得的实物证据。对于以非法方法获取的自白，则是根据不被强迫自证其罪的特权规则和自白任意性规则加以排除。但是，在自白的任意性很难判断或者自白具有任意性，但讯问程序显著违法的情形下，这种泾渭分明的证据规则显得尤其捉襟见肘。
情形下，这种泾渭分明的证据规则显得尤其捉襟见肘。学界很早之前就开始讨论违法收集证据排除规则与自白排除规则在评价自白证据能力上的关系问题，并形成两种主要观点：一是“自白排除规则与违法收集证据排除规则两段式评价说”；二是“自白排除规则与违法收集证据排除规则竞合说”。日本实务界和理论界的通说观点是前者，即先判定自白的自愿性，只有在自愿性没有疑问时，方可讨论侦查的违法性。[33]但是，在2002年罗萨尔案中，东京高等法院在二审时放弃了传统的二段式评价方法，主张自愿性评价和违法性评价不存在明确的先后顺序，在自愿性判断难度较大的情形下，可以优先判断程序的违法性，并直接适用违法收集证据排除规则否定自白的证据能力。该案件的二审判决充分吸收了违法排除说的核心内涵，给以往实务中的自愿性评价体系造成极大的冲击，被视为实务界对自白排除态度缓和的代表性案件。
罗萨尔案[34]的基本情况是：菲律宾女性马纳利·比利雅努瓦·罗萨尔（被告人）与丈夫及长女分居，与恋人Ｔ先生同居。罗萨尔正打算将生病的长女送去医院时，Ｔ先生阻止了她并说了让长女去死之类的话。两人为此发生争吵。在1997年11月10日上午8点左右，罗萨尔发现Ｔ先生在公寓床上被刺伤后马上跑到Ｙ医院呼救，但救援人员到场时Ｔ先生已经死亡。上午9点50分左右，罗萨尔被带到松户警署。警察在没有逮捕令的情形下把罗萨尔带到酒店连续拘留了10天。在第10天（11月19日）中午，罗萨尔亲笔书写了认罪呈报书后，于当天被正式逮捕。检察官拘留提讯时，罗萨尔曾在检察官面前否认罪行，但是被警察责备后再次招供。之后，罗萨尔被指控在1997年11月9日晚上10点36分到11点前，用菜刀砍伤Ｔ先生的头部、颈部等，导致Ｔ先生因脑损伤而死亡。但是，罗萨尔在与律师会面和正式审判中，一直坚持不认罪，主张没有实施被指控的行为，并对其本人在侦查阶段亲笔书写的认罪呈报书和自白的自愿性及可信性提出质疑。
在罗萨尔案中，一审千叶地方法院遵循了以往自愿性与违法性两段式评价方法，在判断认罪呈报书及口供笔录的证据能力时，判决书中首先肯定了自白的自愿性，认为“在讯问过程中并不存在威胁、暴力等可能导致供述自愿性存在疑问的情形，被告人基于自由意思作出供述”。随后才评价侦查行为的违法性，指出：“侦查官对罗萨尔采取的一系列措施，从整体来看，已经超出社会一般观念上能接受的任意侦查的形态、限度，不得不说是一种违法的任意侦查。”而二审东京高等法院则采取了“自白排除规则与违法收集证据排除规则竞合说”立场，在判决书中指出，“本案虽然也关系到宪法第３８条第２款、刑诉法第３１９条第１款所说的自愿性判断问题，但对于同时存在自白收集程序严重违法的案件，如果个别、具体地审查、判断自愿性伴随着相当大难度时，可以优先审查自白收集程序是否违法、违法程度、应否依据违法收集证据排除规则排除自白，这种方法作为判断基准是明确且妥当的”，即主张在自愿性判断难度较大的情形下，可以优先审查程序的违法性，并可以直接适用违法收集证据排除规则否定自白的证据能力。
（三）有限制的违法收集自白证据排除规则
罗萨尔案以后，自白的证据能力将受到“自愿性”标准和“违法性”标准双重规制。这是否意味着在日本司法实务中对通过违法程序取得的自白也采取了相对严格的排除态度呢？笔者认为，从罗萨尔案中确立的违法性评价标准和排除标准来看，能够运用违法收集证据排除规则否定自白证据能力的情况仍在少数。
１.界限模糊的“与社会一般观念相当”的违法性评价标准
在罗萨尔案中，针对罗萨尔在酒店被连续讯问了10天9夜的行为，一审和二审法院均按照社会一般观念相当性标准进行评价。但是，对于何谓“社会一般观念上所能接受的方法、形态、限度”，依据和界限相当模糊。例如，在1984年日本最高法院审理的高轮绿色公寓杀人案件[35]中，对于被告人在酒店被连续讯问了5天4夜的行为，日本最高法院多数意见认为，“鉴于案件的性质、对嫌疑人的怀疑程度、嫌疑人的态度等各种情况，应该在社会一般观念上被认定为相当的方法或符合形态及限度，理解为容许的”。“10天9夜”自然比“5天4夜”的程度更为严重，但两者能否为社会一般观念所接纳的界限却难以划分。由此看来，“与社会一般观念相当”的违法性评价标准并不能单独成为自白收集程序违法性评价标准。对自白收集程序违法性的判断依然由法官根据自由裁量权加以判断，只不过，要求法官根据个案情况进行自由裁量时，需要关注社会的接纳程度。
２.自白排除标准参用物证排除标准
违法收集证据排除规则同样适用于自白之后，是否应当按照物证排除的标准排除自白也是一个值得讨论的关键问题。日本法院对物证排除却持相当谨慎态度，认为收集程序违法不会改变物体的性质和形态，因而不会改变其作为该种形态的证据的价值，如果否定其效力，将违反实质真实的原则。[36]正是基于这种理由，直到1978年9月7日，最高法院审理大阪冰毒案件时才改变这一态度，开始采用非法证据排除规则。根据该判例，排除非法收集的物证必须同时具备两个条件：（１）证据物的收集程序有违《日本国宪法》第35条及《刑事诉讼法》第218条第１款的令状主义的重大违法的（违法重大性）；（２）从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的（排除相当性）。[37]实物证据具有唯一性和相对稳定性，其真实性很少受到取证方式的影响。因此，对物证设置相对较高的排除基准是世界各国通行做法。而言词证据的可靠性受取证手段影响较大，如果将物证排除基准直接适用于言词证据，其正当性可能存在疑问。但是，在罗萨尔案中，法院所确立的自白排除标准与物证排除标准几乎没有差异。一审法院依据的标准为“是否有违宪法和刑事诉讼法所期许的基本原则的重大违法行为”。二审法院则依据的是“是否有利于抑制将来的违法侦查”。可见，在自白排除适用标准上，只是将“有违令状主义精神”置换为“宪法和刑事诉讼法所期许的基本原则”，虽然字面表达不同，但依旧要求具备“违法重大性”和“排除相当性”。
三、裁判员制度实施以后自愿性调查程序与证明方法的变化
根据日本《裁判员法》第６条第２款第２项的规定，自白是否出于自愿的判断，属于法官专属权限。按照以往的做法，控辩双方对自白的自愿性有争议时，一般在审前整理程序中，由法官在裁判员不参与的情况下进行审查。如果是在庭审程序中才发生争议的，通常也会要求裁判员回避，由法官单独审查。但是，如上分析，日本在判断自白是否具有自愿性时，经常会与自白的证明力判断相重合，尤其是对于侦查人员实施引诱取供行为时，判断自白自愿性和可信性的证据通常是一样的。可信性判断是事实问题，依法应当由法官与裁判员共同确定。从诉讼经济的立场来看，没有必要进行两次审查、判断。另外，《裁判员法》第68条第3款还规定了允许裁判员旁听仅由法官合议决定的法律问题的审查过程，并有权发表意见，法官也要征求他们的意见。因此，最近几年审判实务中出现新的趋势，在裁判员面前调查自愿性已经相当普遍。[38]相应的，实务中自愿性的调查程序以及证明方法也发生很大的变化。
（一）裁判员参审案件中自白自愿性调查程序的运行方式
裁判员参审以前，控辩双方对自白是否具有自愿性发生争议时，为了迅速掌握控辩双方的争议焦点，法官通常会依职权先行讯问被告人。[39]裁判员参审以后，如何明确自愿性问题的争议焦点，防止控辩双方长期争执不休成为裁判员能否真正参与自愿性调查程序的基础性问题。理论界的主流意见认为，控辩双方应当在审前整理程序中开示各自的主张。辩方对自白的自愿性有异议的，应当在审前整理程序中提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和材料。检察官需要提前制定并开示自愿性证明计划，围绕着判断自愿性的核心证明命题：辩方主张的具体情况是否存在，以及被告人在审前从拒绝认罪到自愿供述犯罪事实的经过，客观地说明讯问的经过。[40]也有辩护人反对这种做法，主要理由有二：一是认为辩方还未能做好充分的辩护准备；二是担心侦查人员会根据辩护主张提前做好证人询问的准备。[41]对于辩护人的顾虑，主流意见认为可以通过以下方法消除：针对辩护准备不足问题，可以通过在审前整理程序中充分的证据开示予以解决。针对侦查人员提前防备问题，首先，要求控方在辩方开示具体辩护主张后，必须对应辩方的主张开示具体的举证方针。其次，控方申请相关侦查人员出庭作证时，必须事先向辩方开示侦查人员之前提供的证人证言，或者预备在法庭上提供的证人证言，以防备侦查人员提前“对口供”等不正当的准备行为。[42]
现阶段，法庭上关于自白的自愿性调查程序一般以听取裁判员的意见为前提。判断自白是否具有自愿性会经过三个阶段：（１）主张的事实是否成立；（２）该事实对被告人的供述自愿性是否产生影响；（３）以上述事实为基础判断自愿性时法律的符合性判断，即法律的具体适用。通说认为，前两个阶段也是可信性判断的必经阶段，应当听取裁判员的意见，关于第三个阶段是否应该听取裁判员意见，实务中争议较大。毫无疑问，裁判员的意见仅是一种参考意见，自白是否具自愿性，只能由法官独立判断。问题在于裁判员可以在多大程度上参与法官的裁断程序。实务中有三种做法：一是法官单独合议，不用听取裁判员的意见；二是法官在听取裁判员意见之后，移步到单独的评议室进行合议；三是法官在听取裁判员意见后，在裁判员的面前进行合议。[43]
在法庭上合并自愿性调查程序和可信性调查程序的主要原因是自愿性判断结果通常会影响可信性判断，出于诉讼经济考虑，对于相同的证据不再进行重复调查。但是，实务中双方当事人对自愿性争议的具体主张和对罪体的具体主张是不同的，且从理论上看，证据能力判断应当先于证明力判断。因此，世界各国通常会设置专门的证据合法性调查程序，按照证据能力优先审查原则先行判断证据的合法性问题。日本立法上并没有设置专门的证据合法性调查程序。为了防止裁判员混淆自愿性判断和可信性判断，实务中有的地方法院增加了对自愿性问题进行判断的中间评议环节，由法官对证据能力问题进行充分解释说明。在中间评议之前，由控辩双方围绕自愿性的争点问题进行专门的开庭陈述、论告、辩论（日本称之为ミニ冒头陈述、ミニ论告·弁论），相当于建立了“审中审”程序。
（二）裁判员参审案件中自愿性证明方法的变化
裁判员参审案件中，关于自愿性的证明方法也发生了一定的变化。主要体现在两个方面：
１.改变证据的主要形式
在一般刑事案件中，证明自愿性的证据形式以口供为主。根据日本法务省2013年公布的《关于讯问的国内调查结果报告书》，自2010年6月1日至2011年5月31日一年期间，日本全国地方法院和简易法院共计审理了74982件刑事案件。对自愿性发生争议的有218件。其中，有12件没有对自愿性问题进行专门审查；有101件只讯问了被告人；有81件要求讯问人员出庭作证；只有56件除了讯问被告人或要求讯问人员出庭作证外，还调查了其他书面（包括视听资料电子证据）证据。[44]而在裁判员参审案件中，检察官们有意识地改变讯问被告人的做法，或减少使用审前讯问笔录，主要利用讯问录音录像等客观证据证明自愿性。[45]另据法务省统计，2010年6月1日至2011年5月31日一年期间，日本全国地方法院共计审理了1653件裁判员参审案件，对自愿性发生争议的有61件，其中，有25件是利用讯问录音录像进行调查的。[46]
２.改变证据的运用方法
自白的自愿性存在争议时，由控方承担证明责任。除申请讯问被告人或讯问人员出庭作证以外，控方还会向法庭提供侦查阶段全部的讯问笔录、看守所出入登记簿以及侦查人员制作的“取调经过一览表”。在裁判员参审以后，讯问笔录的运用方式发生了一定程度的变化。例如，有些检察官会将侦查阶段全部的讯问笔录简化成“供述经过一览表”。“供述经过一览表”中只是简单记载了被告人对自愿性争点事实的供述内容的变化情况。不过“供述经过一览表”在实践中并没有统一的模板，有的检察官会区分认罪事实和不认罪事实分要点记载供述内容的变迁。“供述经过一览表”是对原始证据加工、简化后形成的二次证据。辩方虽然不承担证明责任，但是，为了削弱控方证据的证明力，实务中辩方会申请法庭调查的被告人记录讯问情况的笔记和律师记载有关讯问情况的会见笔记。
“供述经过一览表”、被告人记录讯问情况的笔记以及律师记载有关讯问情况的会见笔记都是以被告人的供述为内容，不过，在2004年5月28日东京地方法院审理的“鹿儿岛铁路建筑贪污案”[47]中，该法院在判决书中将这些言词类证据视为实物证据，用以查明被告人的供述经过。虽然实务中肯定了这类证据的证据资格，但一般而言，这类证据并不适用于证明犯罪实体事实，仅是用以证明被告人供述的自愿性。
四、日本经验的启示与借鉴
我国1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定和同年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定首次对非法言词证据的效力作出否定性规定。2010年颁布的“两个证据规定”明确了排除非法言词证据的具体操作规则。2012年以后，以《刑事诉讼法》规定的“反对强迫自证其罪”为中心，我国初步建立了体现自愿性规则的非法言词证据排除规则。[48]但到目前为止，实施效果不彰是显而易见的事实。其主要原因包括以下两个方面：一是实务界往往顾虑该规则的广泛实施可能导致犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述被排除而造成案件实质真实之失落，最终使公安司法机关查明事实、惩罚犯罪的功能难以发挥；二是我国非法言词证据的认定从一开始就将关注的重点集中于外部的非法取证行为，采用列举的方式规制严重的非法取证行为。通过所列举的非法取证行为获取的自白也并非适用强制性排除，而是依据“使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的“痛苦规则”[49]由法官在司法实践中裁量排除。对于没有列举但明显侵犯被告人基本人权的非法取证行为和程序违法的取证行为是否应当排除，在实际操作中更是没有明确的依据。面对中国司法实践中的境况，国内学术界对英美法系自白排除规则倾注了较多的关注和研究，这些研究为推动和完善我国非法言词证据排除规则作出了贡献。但是，由于我国的诉讼传统偏重于查明真相，刑事诉讼依然实行具有一定纠问色彩的职权主义，在这种大的诉讼环境下，直接借鉴充分彰显保障人权和正当程序理念的英美法系自白排除规则将受到极大的阻力。
日本“是继美国之后坚定地采取了自白排除规则的国家”。[50]尽管日本在美国的指导下建立了以自愿性为核心的自白排除规则，但是，日本与我国的刑事司法在发展过程中面临着极其相似的难题，在拉近与西方国家人权保障水平的差距的同时，又要对本国的实体真实主义诉讼传统有所关照。因此，在自白排除规则的适用过程中，日本一直试图在实体真实、人权保障、正当程序等多元价值之间寻找适当的平衡点。时至今日，日本已经形成了明显区别于美国的基础理论、排除标准以及审查程序。笔者认为，美国几乎完全抛弃可靠性原则，实行彻底的自愿性规则并以米兰达规则为自愿性原则的程序保障，这一做法对我国的现实情况而言似乎有“走过头”的一面。因此，在我国“自愿性”规则起步阶段，借鉴日本的经验，继续坚持真实可靠性原则，并适当地注入自愿性原则和程序违法性原则，可能更具有可行性。日本的自白排除规则颇具特色，不少做法值得借鉴，有必要加以总结、凝练。
（一）将真实可靠性始终作为判断自白是否可采的实质标准
日本原本属于大陆法系，长期受到大陆职权主义法律文化的浸渍与影响，将案件的实体真实置于一个优先考虑的地位。尽管“二战”后日本受到美国正当法律程序思想的影响，但在司法实践中，实体真实的刑事诉讼观仍十分强劲有力，由此使得在日本的司法实务中对于自白排除规则的法理基础侧重于自白真实可靠性方面的考察。自愿性原则和程序违法性原则的发展实质上也是为了保障真实性。首先，真实可靠性的判断依据自白内容的真实性。作为言词证据，自白内容的真实性自然与犯罪嫌疑人供述的自愿性紧密相关。如果不对犯罪嫌疑人的自由陈述权加以保障，实难避免因违背意志作出的自白内容虚假而错认事实。因此，为了保障自白出自犯罪嫌疑人的真实意志决定，日本又将犯罪嫌疑人的自由陈述权，尤其是沉默权纳入考量视野。这是日本的“任意性说”得以形成的核心理念。其次，犯罪嫌疑人在受到外界不当压迫的情况下所作的自白不能一概认为是虚假的，根据压迫的程度不同，自白内容虚假的可能性也有高低之分。因此，根据犯罪嫌疑人供述意志被压迫的程度高低，自白排除标准被分为绝对排除、原则排除和可以排除三个层次。换言之，并非所有的违背自愿性的自白都会被排除，是否排除，还需要满足导致虚假供述的盖然性较高和对程序公正有影响这两个条件。最后，程序违法性标准也只有在真实可靠性和自愿性难以判断的情况下，才会被用来排除自白。但是，为了防止被告人的有罪供述被排除而造成案件实质真实无法实现，程序违法的取证行为只有属于重大违法且违反宪法和刑诉法所期许的基本原则时，才会排除通过该程序获取的自白。
在我国，切实防范冤假错案是非法证据排除规则得以迅速发展的根本动力。近年来发现并纠正的多起冤假错案，都与刑讯逼供、非法取证紧密相关。我国的当务之急，是确保被告人认罪供述的真实性，防止因虚假供述错认事实。因此，在我国宜继续坚持真实可靠性原则。
（二）将经验性判断问题转化为清晰的技术性标准
任何事实问题的实质性标准，都是一个模糊的经验性判断问题。因为任何事物都经历由浅入深的、渐进的发展过程，如果强行划分临界点，都会面临是否恰当、合理的质疑。在诉讼中，这些原本是模糊的实质性标准都必须转化为清晰的技术性标准，否则，法院或法官根本无法给出一个最终的结论。[51]真实可靠性和自愿性判断也是如此，具有模糊性和不确定性的缺陷。为此，日本曾试图借鉴美国的米兰达推定，采用一种简单、清晰的程序违法性标准满足易于操作的要求。只不过，程序违法性标准主张以违法正当程序获取的自白，无论是否具有真实可靠性，均应予以排除，过于武断和绝对，并没有为司法实务界所认同与接受。为了方便法官判断，日本实务中形成了相对复杂的技术性标准。如上文分析，在判断自白是否排除问题上，日本根据犯罪嫌疑人供述意志被压迫的程度高低分成三个层次。
我国采取列举的方式认定非法言词证据，具有直观、明确、操作性强的优点。但是，对于如何排除非法言词证据，并没有建立起科学、合理的判断标准。对此，本文建议借鉴日本的经验，对于所列举的非法言词证据，采用“自动排除”“强制排除”标准。对于未处于列举之列的，由法官可以综合考量下列因素裁量排除：（１）取供方式对被告人的心理强制程度；（２）导致虚假供述的盖然性；（３）对正当程序的影响。另外，对于重大违法且显著影响程序公正的程序违法取供行为，即使自白的内容真实可靠，也应当予以排除。
（三）允许人民陪审员适度参与非法言词证据合法性调查程序
我国实行参审制，人民陪审员和法官同职同权，加之在我国一元法庭的诉讼模式下，对证据合法性的调查和法庭调查均由同一审判组织负责，因此，理论上我国采用的是法官与陪审员共同裁决模式。2018年4月27日通过的《人民陪审员法》第22条规定，人民陪审员参加7人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用可以发表意见，但不参加表决，以立法的形式确立了参审职权改革的成果。此后，大多数观点认为，自白的可采性判断属于法官专有职权，应由法官独立裁决。[52]但是，在我国的司法实践中，和日本一样，都存在证明力反制证据能力的现象，即在判断证据能力时，将证明力作为一个重要考量因素。[53]日本出于诉讼经济考虑以及《裁判员法》中规定了裁判员可以对法律适用问题发表意见，因而在实践中形成了在裁判员面前调查自愿性并听取裁判员意见的调查方式。从日本的实践效果来看，这种调查方式带来一定的积极作用。以往控辩双方围绕自白自愿性问题争执不休的现象得到一定程度的遏制。检察官有意识改变依赖讯问笔录的习惯，主要利用讯问录音录像等客观证据进行证明。法庭调查中还初步形成了相对独立的“审中审”程序，这更有利于严格实行自白排除规则。
在我国参审职权改革的背景下，人民陪审员将有机会实质性地参与事实问题的认定。通过构建和完善非法证据排除规则来管控和保障人民陪审员准确地认定事实，是一个值得考虑的改革方向。因此，在具体设计如何完善我国非法证据排除规则时，重视人民陪审员作为事实认定裁判主体的地位，将允许人民陪审员适度参与非法言词证据合法性调查程序作为对策设计的选项之一，进行细致的理论论证，是有必要的。
参考文献：
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[4] 藤岩睦郎「自白」団藤重光編『法律実務講座刑事編第8巻』（有斐閣，1956年）1792-1813頁参照。
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[11] 青柳文雄『五訂刑事訴訟法通論（下）』（立花書房、1976年）307頁。
[12] 高田卓爾『刑事訴訟法［二訂版］』（青林書院新社、1984年）217頁。
[13] 平場安治「自白の任意性」佐伯千仭=团藤重光編『総合判例研究叢書刑事訴訟法（一）』（有斐閣、1957年）11頁。
[14] Miranda v.Arizona(384 U.S.436,86 S.Ct.1602,16 L.Ed.2d 694(1966).)
[15] 田宫裕『捜査の構造』（有斐閣，1971年）193頁以下参照。
[16] 庭山英雄『刑事訴訟法』（日本評論社，1977年）174頁参照。
[17] 松尾浩也編『刑事訴訟法Ⅱ』（有斐閣，1992年）215頁参照。
[18] 宇藤崇=松田岳士=堀江慎司『刑事訴訟法』（有斐閣，2018年）436-367頁。
[19] 鈴木茂嗣『刑事訴訟法（改訂版）』（青林書院，1990年）221頁。
[20] 松尾浩也『刑事訴訟法（下））（弘文堂，1999年）41頁参照。
[21] 杉田宗久「自白の任意性とその立証」井上正仁＝酒卷匡編『刑事訴訟法の争点』（有斐閣，2013年）159頁；三井誠「自白の排除法則とその根拠（一）」法学教室246号（2011年）77頁；酒卷匡「被告人の供述」法学教室289号（2013年）89頁。
[22] 以下案情源自日本东京高等裁判所2002年9月4日判决，判例时报2808号144页。
[23] 宇藤崇=松田岳士=堀江慎司『刑事訴訟法』（有斐閣，2018年）438頁。
[24] 関口和德「自白排除法則の研究」北大法学論集62巻（2011年）1号25頁以下，3号49頁以下，5号91頁以下参照。
[25] 坂本武志『最高裁判所判例解説刑事編昭和四一年度』（法曹界，1966年）100頁。
[26] 日本最高裁判所1966年7月1日判-，最高裁判所刑事判例集20卷6号537页。
[27] 日本最高裁判所1970年11月25日判-，最高裁判所刑事判例集24卷12号1670页。
[28] 日本最高裁判所1964年6月1日判-，最高裁判所刑事判例集18卷5号177页。
[29] 日本浦和地方裁判所1990年10月12日判-，判例タイムズ743号69页。
[30] 日本高松高等裁判所1954年4月20日判-，高等裁判所刑事判例集7卷9号1321页。
[31] 日本大阪地方裁判所1971年5月15日判决，刑事裁判月报3卷5号661页。日本浦和地方裁判所1990年10月12日判决，判例タイムズ743号69页。
[32] 日本最高裁判所1950年11月21日判-，最高裁判所刑事判例集4卷11号2359页。
[33] 小林充「自白法則と証拠排除の将来」現代刑事法38号（2002年）58頁。
[34] 以下案情源自日本东京高等裁判所2002年9月4日判决，判例时报1808号144页。
[35] 日本最高裁判所1984年2月29日判決，最高裁判所刑事判例集38卷3号479頁。
[36] 日本最高裁判所1949年12月13日判决，最高裁判所裁判集刑事15号349頁。
[37] 日本最高裁判所1978年9月7日判决，最高裁判所刑事判例集32卷6号1672頁。
[38] 岩倉広修、三輪篤志「自白の任意性が問題となる事案の審理計画·審理の在り方」判例タイムズ1411号（2015年）43頁。
[39] 从辩护人的立场来看，主张应当先行询问负责讯问的侦查人员的意见较多，因为先行讯问被告人的话，相当于给侦查人员提供了辩解和反驳的机会。丸山辉久「自白の任意性をどのように争うか」澤ほか編集代表『刑事弁護の技術（上）』（第一法規出版社、1994年）567 頁。
[40] 角田正纪『裁判員制度の下における大型否認事件の審理の在り方』（2006年度司法研究）64頁。
[41] 日本弁護士連合会「全国冤罪事件弁護団連絡協議会第15回交流会」2010年6月2日での弁護団報告。載五十嵐二葉『こう直さなければ裁判員裁判は空洞になる』（現代人文社、2016年）53−54頁。
[42] 角田正纪『裁判員制度の下における大型否認事件の審理の在り方』（2006年度司法研究）65頁。
[43] 杉田宗久『裁判員裁判の理論と実践［補訂版］』（成文堂，2013年）399頁。
[44] 法務省『取調べに関する国内調査結果報告書』（2011年8月）11、15頁。
[45] 岩倉広修、三輪篤志「自白の任意性が問題となる事案の審理計画·審理の在り方」判例タイムズ1411号（2015年）43頁
[46] 法務省『取調べに関する国内調査結果報告書』（2011年8月）11、17頁。
[47] 2004年5月28日东京地方法院判决，判例時报1873号3頁。
[48] 参见王爱平、许佳:《“非法供述排除规则”的实证研究及理论反思》，《中国刑事法杂志》2014年第2期;杨宇冠、 郭旭: 《非法证据排除规则实施考察报告》，《证据科学》2014 年第 1 期; 田文昌、邹佳铭: 《排除非法言词证据的若 干问题》，《人民司法( 应用版) 》3013 年第 7 期; 郭松: 《非法证据为何难以有效排除》，《法学论坛》2012 年第 4 期; 闫召华: 《“名禁实允”与“虽令不行”: 非法证据排除难研究》，《法制与社会发展》2014 年第 2 期等。
[49]龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期。
[50] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第274页。
[51] 王景龙：《美国的自白任意性规则及借鉴》，载《环球法律评论》2016年第1期，第92页。
[52] 参见陈学权：《人民陪审员制度改革中事实审与法律审分离的再思考》，《法律适用》2018年第9期，第33页。
[53] 纵博：《证明力反制证据能力论》，载《中国刑事法杂志》2014年第4期，第65页。
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