作者：高建、朱兴亚等
转自：刑事正义
注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，购买链接：https://item.jd.com/13096064.html。
【刑法条文】
刑法第二百六十六条 诈骗罪
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
刑法第二百一十条第二款 诈骗罪
使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。
【犯罪构成】
（一）犯罪主体
本罪主体系一般主体，凡年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。单位不能构成本罪。
（二）犯罪客体
本罪规定在第五章“侵犯财产罪”中，侵犯的客体是公私财物所有权。犯罪对象系“公私财物”，即国家、集体或个人所有的各种财物，包括动产和不动产，也包括无形物和财产性利益。根据刑法第二百一十条的有关规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，成立诈骗罪。不过，诈骗罪中的财物不包括其他非法利益，如行为人采用欺骗方法让他人提供非法服务的，不构成本罪。
刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中单独规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪八种金融诈骗犯罪。诈骗罪与上述八种金融诈骗犯罪是一般与特殊的关系，故本罪的犯罪对象应排除集资款、贷款、票据、金融凭证、信用证、信用卡、有价证券和保险金。
（三）犯罪主观方面
本罪在主观上表现为直接故意，且具有非法占有的目的，过失不构成本罪。实践中，应注意区分诈骗罪与民事债务纠纷的界限，二者的根本区别在于后者不具有非法占有的目的，只是由于客观原因一时无法偿还债务。
（四）犯罪客观方面【注：以下内容部分参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第 1000~1006页。】
本罪在客观方面表现为：行为人用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物且数额较大。根据逻辑结构，诈骗罪包含以下几个存在因果关系的行为阶段：行为人存在欺骗行为—他人认识错误—处分财产—他人财产利益受损。
（1）行为人存在欺骗行为。实践中，欺骗行为多种多样，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈，既可以表现为作为，也可以是不作为，凡是能让对方陷入错误认识并作出行为人希望的财产处分行为的，均可认定为欺骗。至于一般性的夸张表述或夸大价值的言论，因不具有使他人处分财产的具体危险，故不是欺骗行为。
总体而言，欺骗行为可以分为两大类：虚构事实和隐瞒真相。虚构事实，是指捏造不存在的情况；隐瞒真相，是指向对方隐瞒全部或部分客观事实。无论是虚构事实还是隐瞒真相，目的都是导致对方认识错误。
（2）对方产生认识错误。对方必须因行为人的欺骗行为产生认识上的错误。如果对方不是因认识错误处分财产，即使行为人存在欺骗行为，也不成立诈骗罪。对方是否存在认识错误，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键点。至于产生认识错误的人，只要求是具有财物处分权限或者地位的人，不要求必须是财物的所有人或占有人。如果行为人是“骗取”机器、幼儿、严重精神病患者的，不构成诈骗罪，而成立盗窃罪。
（3）行为人因认识错误而不当地处分财物。这里的处分财物，是指他人基于认识上的错觉而“自愿地”向行为人或第三人交付财物，或者处分财产上的利益。这里的“处分”，不要求他人具有转移财产所有权或处分权的意思表示。与他人处分财物相对应的，是行为人获得财物，包括以下两种情形：一是财产的增加；二是债务的减少，如使对方免除或者减少债务等。一般来说，他人处分财物与行为人获得财物的行为是同时发生的，但实践中也存在财物既不在行为人的掌控之下，也已脱离对方有效控制的情形，此时应根据具体情况判断行为人的诈骗行为是否既遂。
（4）他人财产利益受损。他人基于认识错误处分财物，因而其财产利益受到损害。根据法律的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。根据有关司法解释，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为诈骗罪中的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”，具体数额标准由各地结合当地经济社会发展状况自行确定。不过在电信网络诈骗案件中，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，就可以认定为诈骗罪的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”。
【取证指引】
诈骗罪通常具有以下特点：（1）不同地区的入罪标准不同。司法解释对诈骗公私财物“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”只做了一个区间性的数额界定，而具体的数额标准由各地区在规定幅度内自行确定。（2）诈骗对象多为鉴别力较低的老年人、年轻学生和文化程度较低的人。（3）犯罪嫌疑人作案前多有预谋，且多为团伙作案、连续作案。诈骗犯罪团伙通过前期的精心准备、谋划、排练、摸底和相互配合，能够在短时间内攻破被害人的心理防线，取得被害人的信任。（4）在传统诈骗案件中，犯罪嫌疑人与被害人多有正面接触，故被害人通常能够准确、详细地描述犯罪嫌疑人的体貌特征等基本信息。（5）近年来，诈骗手段翻新升级，以电信网络诈骗为代表的非接触性诈骗犯罪呈多发高发态势。电信网络诈骗犯罪有着受害群体不特定、涉案区域广、犯罪手法传播速度快、犯罪嫌疑人与被害人缺乏直接正面接触、证据多为电子证据等突出特点，由此也导致在侦查过程中存在案难破、证难取、赃难追的问题。办案人员需要技侦、网安等部门及时参与、同步推进，从而最大化获取数据资源。
（一）主体证据
本罪的主体是一般主体。主体证据要求可参考本书第一讲“高利转贷罪”有关“主体证据”的内容。
（二）主观方面证据
主观方面证据是指能反映犯罪嫌疑人主观上故意且具有非法占有目的的证据。主要证据形式有：
1.犯罪嫌疑人的供述和辩解【注：部分内容参见最高人民检察院公诉厅编：《公诉案件参考标准》，法律出版社2014年版，第364页。】
犯罪嫌疑人的供述和辩解用以证实：
（1）作案的动机、目的，对后果的认知程度、主动程度；
（2）是临时起意还是经过了事前策划，如有策划，策划的具体内容是什么：是否进行了踩点、跟踪，选定了何种目标，准备了什么工具，怎样排除妨碍，确定何时实施，有何对策，是否明确了销赃方式及渠道；
（3）虚构或隐瞒事实的详细内容，为何如此虚构或欺诈；
（4）对事先通谋、事后销赃的犯罪嫌疑人，应查明通谋的具体内容；
（5）对共同犯罪案件要讯问策划、分工的时间、地点、内容以及在策划下各个人相对应的犯罪行为。
2．被害人的陈述
被害人的陈述用以证实：
（1）犯罪嫌疑人与其认识、交往的时间、过程和渠道；
（2）被骗的具体过程，例如，犯罪嫌疑人对其是如何许诺、描述的，是否系自愿交出财物，交出财物后何时因何原因意识到被骗，被骗后有无联系犯罪嫌疑人、追回财物及追回结果等。
应该承认，主观心态是人的内心活动，主观方面证据易变，不易取得和固定。所以除了上述言词证据之外，办案人员对犯罪嫌疑人的主观故意尤其是“非法占有”目的的认定，还需依赖客观方面证据的印证和支撑。办案人员可以通过犯罪嫌疑人的工作日记、分工手册、犯罪嫌疑人的具体职责、赃款的账册、分赃的记录、诈骗账目记录、工作环境、短信、QQ、微信、skype等即时通信工具聊天记录等其他证据查明行为人虚构事实或隐瞒真相的具体手段、内容和细节，犯罪嫌疑人之间的通谋策划，财物的处置方式，行为人有无积极承担责任、尽力挽回被害人损失等情况，在通盘考虑上述主客观证据的基础之上才能准确认定其主观心态。
（三）客观方面证据
即能证明犯罪嫌疑人实施了捏造事实或隐瞒真相等欺诈行为的证据。具体包括以下几个阶段的证据【注：部分内容参见吴照美：《常见刑事案件取证指引》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2018年版，第136页。】：
1．犯罪嫌疑人实施了欺诈行为
（1）言词证据。例如，犯罪嫌疑人的供述和辩解，被害人的陈述，举报人、目击证人、收赃人的证人证言等，用以证实犯罪嫌疑人的基本体貌特征、案发经过和犯罪嫌疑人采取的具体欺骗手段，犯罪嫌疑人的姓名、性别、年龄、穿着打扮、口音籍贯、文化程度、落脚点、联系人和习惯特点；犯罪嫌疑人实施具体欺骗行为的时间、地点、方式等。一般来说，诈骗犯罪的第一手资料通常来自被害人的报案材料和陈述，办案人员要注意审查犯罪嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致，团伙作案的，也要梳理各个同案犯罪嫌疑人的指证能否相互印证。
（2）实物证据。例如，被骗财物、作案工具的实物及照片，犯罪嫌疑人与行为人的通话记录、聊天内容，现场勘验笔录，犯罪嫌疑人的通信记录、交通票据、住宿登记证明等。
（3）电子证据。例如，客观记录了犯罪过程的视听资料和电子数据。
2.被害人因受骗而“自愿”处分财物且财物达到“数额较大”标准
（1）财物的特征。通过被害人陈述、被骗财物的照片及实物等证据，了解被骗财物的基本情况，如数量、重量、价值、品牌、颜色、新旧、交付方式及其他具体特点。
（2）财物的价值数额。对于不是金钱的财物，应通过购物发票、价格鉴定意见等证据确定予以确定。
（3）财物的交付。通过言词证据、视频资料、转账记录等证据查实被害人将财物于何时、何地交付给了何人，交付时双方的言语内容和约定，被害人交付财物时是否受到胁迫和暴力、是否自愿，犯罪嫌疑人如何处置赃款赃物，赃款赃物的流向和去处等。实践中常见证据有：开户明细单、银行转账凭证和交易流水、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录等。
（4）财物的交付与欺骗行为具有因果关系。主要通过被害人的陈述、犯罪嫌疑人的供述、证人证言等言词证据予以证实。
与传统的“点对点”式诈骗犯罪相比，通过电信网络实施的“点对面”式新型诈骗犯罪活动在证据种类、取证思路上都有显著的不同。2018年11月9日，最高人民检察院颁布了《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（高检发侦监字〔2018〕12号）。下面摘录该文件的部分内容，供大家在实践中学习参考。
《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（节录）
（高检发侦监字〔2018〕12号，2018年11月9日施行）
一、审查证据的基本要求
（一）审查逮捕
1.有证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实
（1）证明电信网络诈骗案件发生
证据主要包括：报案登记、受案登记、受案笔录、立案决定书、破案经过、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人银行开户申请、开户明细单、银行转账凭证、银行账户交易记录、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录、手机转账信息等证据。跨国电信网络诈骗还可能需要有国外有关部门出具的与案件有关的书面材料。
（2）证明电信网络诈骗行为的危害结果
①证明诈骗数额达到追诉标准的证据：证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行转账凭证、汇款凭证、转账信息、银行卡、银行账户交易记录、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人提成记录、诈骗账目记录等证据以及其他有关证据。
②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据：QQ、微信、skype等即时通信工具聊天记录、CDR电话清单、短信记录、电话录音、电子邮件、远程勘验笔录、电子数据鉴定意见、网页浏览次数统计、网页浏览次数鉴定意见、改号软件、语音软件的登录情况及数据、拨打电话记录内部资料以及其他有关证据。
2.有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的
（1）言词证据：证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等，注意审查犯罪嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致。对于团伙作案的，要重视对同案犯罪嫌疑人供述和辩解的审查，梳理各个同案犯罪嫌疑人的指证是否相互印证。
（2）有关资金链条的证据：银行转账凭证、交易流水、第三方支付交易记录以及其他关联账户交易记录、现场查扣的书证、与犯罪关联的银行卡及申请资料等，从中审查相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号有无关联，资金交付支配占有过程；犯罪嫌疑人的短信以及QQ、微信、skype等即时通信工具聊天记录，审查与犯罪有关的信息，是否出现过与本案资金流转有关的银行卡账号、资金流水等信息。要注意审查被害人转账、汇款账号、资金流向等是否有相应证据印证赃款由犯罪嫌疑人取得。对诈骗集团租用或交叉使用账户的，要结合相关言词证据及书证、物证、勘验笔录等分析认定。
（3）有关信息链条的证据：侦查机关远程勘验笔录，远程提取证据笔录，CDR电话清单、查获的手机IMEI串号、语音网关设备、路由设备、交换设备、手持终端等。要注意审查诈骗窝点物理IP地址是否与所使用电话CDR数据清单中记录的主叫IP地址或IP地址所使用的线路（包括此线路的账号、用户名称、对接服务器、语音网关、手持终端等设备的IP配置）一致，电话CDR数据清单中是否存在被害人的相关信息资料，改号电话显示号码、呼叫时间、电话、IP地址是否与被害人陈述及其他在案证据印证。在电信网络诈骗窝点查获的手机IMEI串号以及其他电子作案工具，是否与被害人所接到的诈骗电话显示的信息来源一致。
（4）其他证据：跨境电信网络诈骗犯罪案件犯罪嫌疑人出入境记录、户籍证明材料、在境外使用的网络设备及虚拟网络身份的网络信息，证明犯罪嫌疑人出入境情况及身份情况。诈骗窝点的纸质和电子账目报表，审查时间、金额等细节是否与被害人陈述相互印证。犯罪过程中记载被害人身份、诈骗数额、时间等信息的流转单，审查相关信息是否与被害人陈述、银行转账记录等相互印证。犯罪嫌疑人之间的聊天记录、诈骗脚本、内部分工、培训资料、监控视频等证据，审查犯罪的具体手法、过程。购买作案工具和资源（手机卡、银行卡、POS机、服务器、木马病毒、改号软件、公民个人信息等）的资金流水、电子数据等证据。
3.有证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意
（1）证明犯罪嫌疑人主观故意的证据：犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、同案犯指证；诈骗脚本、诈骗信息内容、工作日记、分工手册、犯罪嫌疑人的具体职责、地位、参与实施诈骗行为的时间等；赃款的账册、分赃的记录、诈骗账目记录、提成记录、工作环境、工作形式等；短信、QQ、微信、skype等即时通信工具聊天记录等，审查其中是否出现有关诈骗的内容以及诈骗专门用的黑话、暗语等。
（2）证明提供帮助者的主观故意的证据：提供帮助犯罪嫌疑人供述和辩解、电信网络诈骗犯罪嫌疑人的指证、证人证言；双方短信以及QQ、微信、skype等即时通信工具聊天记录等信息材料；犯罪嫌疑人的履历、前科记录、行政处罚记录、双方资金往来的凭证、犯罪嫌疑人提供帮助、协助的收益数额、取款时的监控视频、收入记录、处罚判决情况等。
……
（六）电子数据的审查
1.电子数据真实性的审查
（1）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。
（2）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。
（3）电子数据的收集、提取过程是否可以重现。
（4）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明。
（5）电子数据的完整性是否可以保证。
2.电子数据合法性的审查
（1）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准。
（2）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。
（3）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像。
（4）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。
（5）通过技术侦查措施，利用远程计算机信息系统进行网络远程勘验收集到电子数据，作为证据使用的，是否随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料，是否对其来源等作出书面说明。
（6）对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。
3.电子数据的采信
（1）经过公安机关补正或者作出合理解释可以采信的电子数据：未以封存状态移送的；笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；有其他瑕疵的。
（2）不能采信的电子数据：电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；其他无法保证电子数据真实性的情形。
（七）境外证据的审查
1.证据来源合法性的审查
境外证据的来源包括：外交文件（国际条约、互助协议）；司法协助（刑事司法协助、平等互助原则）；警务合作（国际警务合作机制、国际刑警组织）。
由于上述来源方式均需要有法定的程序和条件，对境外证据的审查要注意：证据来源是否是通过上述途径收集，审查报批、审批手续是否完备，程序是否合法；证据材料移交过程是否合法，手续是否齐全，确保境外证据的来源合法性。
2.证据转换的规范性审查
对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据，侦查机关要重新进行转换和固定，才能作为证据使用。注重审查：
（1）境外交接证据过程的连续性，是否有交接文书，交接文书是否包含接收证据。
（2）接收移交、开箱、登记时是否全程录像，确保交接过程的真实性，交接物品的完整性。
（3）境外证据按照我国证据收集程序重新进行固定的，依据相关规定进行，注意证据转换过程的连续性和真实性的审查。
（4）公安机关是否对境外证据来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明，有无对电子数据完整性等专门性问题的鉴定意见等。
（5）无法确认证据来源、证据真实性、收集程序违法无法补正等境外证据应予排除。
3.其他来源的境外证据的审查
通过其他渠道收集的境外证据材料，作为证据使用的，应注重对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。
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